Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 08.10.2018 – 13 UF 155/17

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird festgestellt, dass ein Beschluss des Amtsgerichts Nauen, der das Verfahren erster Instanz beendet hätte, nicht ergangen ist.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Der Antragsgegner wendet sich gegen einen vermeintlichen Scheidungsausspruch.

Im auf Antrag der Antragstellerin begonnenen Scheidungsverfahren hat das Amtsgericht Auskünfte zum Versorgungsausgleich eingeholt, den Beteiligten einen darauf bezogenen Entscheidungsentwurf übersandt (Bl. 37 f. VA) und am 27. Juli 2017 mündlich verhandelt. Das über diese Verhandlung aufgenommene Protokoll, auf das verwiesen wird (Bl. 35 bis 37), weist die Antragstellung der Antragstellerin, die Zustimmung des Antragsgegners, die persönliche Anhörung beider Eheleute, die Erörterung des Versorgungsausgleichs, die Erörterung der Zugewinnausgleichssache und eine darauf bezogene Verfahrenserklärung des Antragsgegners aus.

Nach dem Protokoll und einer darauf bezogenen Verfügung der Geschäftsstelle (Bl. 38) ist in die Akte ein mit „Beschluss“ überschriebenes Schriftstück eingeheftet (Bl. 39 bis 45). Danach habe das Amtsgericht „am 27.07.2017 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2017 beschlossen“, die Ehe zu scheiden und die Übertragung zweier Versorgungsanrechte anzuordnen. Nach einer Begründung folgt eine „Rechtsbehelfsbelehrung“ (Bl. 44), die Unterschrift der Richterin und der von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschriebene Vermerk: „Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Verkündung am 27.07.2017“ (Bl. 45). Nach einer Abschrift folgt in der Akte eine nicht unterschriebene „Verfügung“, nach der „beglaubigte Abschriften des Beschlusses vom 22.06.2017 hinausgegeben“ werden sollen an die Verfahrensbevollmächtigten und die am Versorgungsausgleichsverfahren Beteiligten (Bl. 53 f.). Die Empfangsbekenntnisse der Verfahrensbevollmächtigten der Eheleute weisen die Zustellung beglaubigter Abschriften „des Beschlusses vom 27.07.2017“ aus (Bl. 56, 60).

Der Antragsgegner hat Beschwerde erhoben. Er sei nunmehr gewillt, die eheliche Lebensgemeinschaft wiederherzustellen. Jedenfalls bedeute die Scheidung für ihn eine so schwere Härte, dass die Ehe ausnahmsweise aufrechterhalten werden müsse. Er sei auf Grund des Einvernehmens der Eheleute und wegen des überdurchschnittlichen Einkommens der Antragstellerin seit Jahren ohne Einkommen. Er werde wegen seines fortgeschrittenen Alters und seines schlechten Gesundheitszustandes künftig weder für seinen Lebensunterhalt noch auch nur für seine Krankenversicherung sorgen können.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Nauen - Familiengericht - vom 27. Juli 2017 zum Geschäftszeichen 24 F 225/16 den Antrag auf Scheidung der am 1. März 1984 vor dem Standesbeamten F… zur Registernummer … geschlossenen Ehe der Parteien zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie wendet sich gegen die vom Antragsgegner geltend gemachte außergewöhnliche Härte einer Scheidung der unwiederbringlich zerrütteten Ehe.

Nach einem Hinweis des Senats (Bl. 134) meint die Antragstellerin, die Verkündung des Scheidungsausspruches, bei der sie selbst, der Antragsgegner und die beiden Verfahrensbevollmächtigten anwesend gewesen seien, ergebe sich aus der Eingangsformel des Beschlusses. Sollte das Protokoll insoweit eine Lücke aufweisen, könne dies durch Auslegung behoben werden.

Die Beteiligten sind auf die Möglichkeit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung hingewiesen worden (Vfg. v. 9. April 2018, Bl. 114). Sie hatten Gelegenheit, auch zur Frage der fehlenden oder mangelhaften Verlautbarung eines instanzabschließenden Beschlusses Stellung zu nehmen. Es ist nicht ersichtlich, zu welchen Erkenntnisfortschritten eine mündliche Verhandlung über diesen Gesichtspunkt führen könnte.

Die Beschwerde führt zu der nicht konstitutiven, sondern nur klarstellenden Feststellung, dass das Verfahren erster Instanz nicht abgeschlossen ist. Ein verfahrensabschließender Beschluss, von dem die Beteiligten Abschriften zugestellt erhalten haben und der angefochten werden könnte, ist tatsächlich nicht ergangen.

Verkündungs- oder andere Verlautbarungsmängel berühren die Existenz oder die Wirksamkeit einer Entscheidung nur bei einem Verstoß gegen elementare Mindestanforderungen; sonst führen sie allenfalls zur Anfechtbarkeit. Die Wirksamkeit einer die Instanz abschließenden Entscheidung wird nicht berührt, wenn die Verlautbarung vom Gericht beabsichtigt ist oder von den Beteiligten derart verstanden werden durfte und die Beteiligten von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet worden sind. Allein die verfahrensrechtswidrige Zustellung einer Entscheidung statt ihrer Verkündung berührt die Wirksamkeit danach nicht (BGHZ 172, 298, Rdnr. 12; BGH, NJW-RR 2018, 127, Rdnr. 7; NJW 2012, 1591, Rdnr. 13; 2004, 2019, 2020).

Die Beteiligten sind förmlich unterrichtet worden. Ihnen ist eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses förmlich zugestellt worden.

Aber das den Beteiligten auf diese Weise Mitgeteilte hat ihnen keinen Anhaltspunkt gegeben, der auf einen Verlautbarungswillen der Richterin schließen ließe. Die zugestellte Abschrift weist die Wiedergabe der Unterschrift der Richterin aus und den Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, der Beschluss sei durch Verkündung erlassen worden (Bl. 52). Die Mitteilung an die Beteiligten deutet auf den betätigten Willen der Richterin hin, den Beschluss durch Verkündung zu erlassen. Der Akteninhalt erlaubt keine weitergehendenden oder abweichenden Feststellungen. Die Mitteilung auf der Abschrift (Bl. 52) entspricht dem urschriftlichen Vermerk (Bl. 45).

Der äußere Anschein sowohl der Urschrift des vermeintlichen Beschlusses als auch der den Beteiligten zugestellten Abschrift weisen damit nicht auf einen Erlass der Entscheidung durch Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle hin (vgl. § 38 III 1 FamFG). Will das Amtsgericht die Verkündung durch die Zustellung ersetzen und wird dies auch vollständig bewirkt und beurkundet, so führt dieses Vorgehen auch bei einem Verstoß gegen die Förmlichkeiten der §§ 113 I FamFG, 128 ZPO zu einer nicht nichtigen, sondern zu einer wirksamen, anfechtbaren Entscheidung. Eine solche Übergabe eines nicht durch Verlesen der Entscheidungsformel erlassenen Beschlusses wird vom Richter nicht beurkundet. Der Verlautbarungswille wird allein durch die Übergabe des unterschriebenen Beschlusses betätigt. Erkennbar wird der Verlautbarungswille in aller Regel allein durch den Vermerk der Geschäftsstelle, der Beschluss sei ihr übergeben worden (§ 38 III 3 FamFG). Die Zustellung lässt hingegen nicht auf einen Verlautbarungswillen des Richters schließen, weil die Endentscheidung in einer Scheidungssache den Beteiligten gemäß den §§ 113 I FamFG, 317 I 1, 166 II ZPO jedenfalls zuzustellen ist, ohne dass es auf die Form des Erlasses (Übergabe oder Verkündung) ankommt und ohne dass es dazu einer Verfügung des Richters bedarf. Ob und wie zuzustellen ist, entscheidet der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in eigener Zuständigkeit und Verantwortung (MüKo-ZPO-Häublein, 5. Aufl. 2016, § 168 Rdnr. 1, 2; Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 168 Rdnr. 1).

Beendet das Amtsgericht das Verfahren auf diese Weise kurzerhand durch die Zustellung einer Entscheidung und berichtet der Vermerk der Urkundsbeamtin unter der Urschrift des Beschlusses von einer Übergabe des Beschlusses von der Richterin an die Geschäftsstelle, so ist verfahrensordnungswidrig ein wirksamer Beschluss erlassen worden. Aber so liegt der Fall hier nicht:

Hier weisen das den Beteiligten Mitgeteilte und der Inhalt der Akten übereinstimmend darauf hin, die Urkundsbeamtin habe eine verkündete Entscheidung zustellen wollen, während tatsächlich eine Verkündung unterblieben ist (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1287 = NJW-RR 2012, 1025, Rdnr. 2, 17).

Die Verkündung einer Entscheidung gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens. Die Verkündung ist deshalb in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen (§§ 113 I FamFG, 160 II, III Nr. 7 ZPO), und die Beachtung der Förmlichkeit, also der Umstand, dass eine Verkündung stattgefunden hat, kann nur durch das Protokoll bewiesen werden (§§ 113 I FamFG, 165 ZPO). Findet sich im Protokoll kein Hinweis auf eine Verkündung, so ist jeder Beurteilung, für die die Verkündung maßgeblich ist, vorauszusetzen, eine Verkündung habe nicht stattgefunden (vgl. BGH, NJW 2012, 2354, Rdnr. 5; 2015, 1529, Rdnr. 15; MüKo-ZPO-Fritsche, § 165 Rdnr. 7).

Das über die mündliche Verhandlung am 27. Juli 2017 aufgenommene Protokoll (Bl. 35 bis 37) enthält die Feststellung einer Verkündung oder auch nur den Hinweis auf eine künftig beabsichtigte Verkündung nicht. Die Beweiskraft dieses Protokolls ist nicht zu erschüttern. Eine Auslegung des Protokolls, die auf eine doch stattgefundene Verkündung hindeuten könnte, ist weder erforderlich, noch wäre sie möglich.

Ein Verhandlungsprotokoll ist grundsätzlich einer Auslegung zugänglich. Auf diese Weise können Unklarheiten behoben werden, die aus nicht stimmigen, widersprüchlichen Feststellungen oder aus offensichtlichen Lücken folgen. Aber ein im Protokollierten vollständig fehlender Vorgang kann nicht im Wege der Auslegung als protokolliert angenommen werden. Einer Auslassung kommt vielmehr negative Beweiswirkung zu (MüKo-ZPO-Fritsche, § 165 Rdnr. 9).

Auch eine Protokollberichtigung (§ 164 ZPO) ist nicht möglich. Eine unvollständige Dokumentation kann durch Berichtigung ergänzt werden. Aber ein vollständig fehlender Vorgang kann nicht durch Berichtigung nachträglich in das Protokoll aufgenommen werden (Zöller-Schlutzky, § 164 Rdnr. 2; Musielak/Voit-Stadler, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 164 Rdnr. 1).

Der Senat braucht deshalb nicht dem - unwidersprochen gebliebenen - Vortrag der Antragstellerin näherzutreten, der Scheidungsausspruch sei in Gegenwart der Beteiligten und ihrer Verfahrensbevollmächtigten am Schluss der mündlichen Verhandlung verkündet worden. Die Richterin werde dies bestätigen können.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten beruht auf § 20 I 1 FamGKG. Im Übrigen wird das Amtsgericht bei der Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, wie nach einer Zurückverweisung, über die Kosten auch des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.