Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 18.12.2018 – 3 U 169/17

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.11.2017, Az. 13 O 235/16, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Beklagte war aufgrund eines steuerberatenden Dauermandats die Steuerberaterin der E… GmbH und in diesem Zusammenhang mit allen Arbeiten, insbesondere der Buchhaltung und Lohnbuchhaltung, den Umsatzsteuervoranmeldungen, der Erstellung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen, der Jahresabschlüsse und Steuererklärungen beauftragt. Gesellschafter der GmbH waren zu je 25 % die Brüder A… und T… S… und zu 50 % die He… GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist. Geschäftsführer der E… GmbH war neben den Brüdern S… der Kläger.

Ab ca. Mitte Mai 2013 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Brüdern S… einerseits und dem Kläger andererseits. Teilweise wurde dem Kläger die Einsicht in die geschäftlichen Unterlagen und Vorgänge der E… GmbH verwehrt.

Mit Schreiben vom 14.05.2013 (Bl 70 der Akte) zeigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten an, dass er den Kläger steuerlich und rechtlich vertrete und bat für diesen um Herausgabe von die E… GmbH und die D… GmbH – ein weiteres Unternehmen, dessen Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger war – betreffenden Unterlagen, primär die laufende Buchhaltung. Am selben Tag stellte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers neben der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.03.2013 die diesen Zeitraum betreffenden Summen- und Saldenliste zur Verfügung.

Am 22.05.2013 (Blatt 22 der Akte) schrieb der Prozessbevollmächtigte des Klägers folgende e-mail an die Beklagte:

„D… GmbH/E… GmbH

Sehr geehrte Damen und Herren,

in der vorbezeichneten Angelegenheit bitten wir um Stellungnahme:

Haben Sie einen Überschuldungsstatus für die Unternehmen erstellt oder sind Sie hiermit bereits beauftragt?

Gibt es aus Ihrer Sicht Anhaltspunkte für eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung? Wir bitten umgehend um Erledigung (Stellungnahme bzw. Eingang der Unterlagen, soweit vorhanden).

Hochachtungsvoll

…“

Am 22.05.2013 übersandte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Summen- und Saldenliste per 30.04.2013 und die betriebswirtschaftliche Auswertung betreffend die D… GmbH und teilte diesem mit, dass er die Auswertung zum 30.04.2013 bezüglich der E… GmbH am 23.05. erhalten werde (Blatt 164 der Akte). Am 23.05.2013 übersandte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten die entsprechenden Unterlagen.

Am 10. und 11.06.2013 erfolgte auf Veranlassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Prüfung des Belegwesens der D… GmbH und der E… GmbH durch zwei seiner Mitarbeiterinnen in den Räumlichkeiten der Beklagten.

Die Beklagte erstellte für die E… GmbH den letzten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2012, aus dem sich keine buchmäßige Überschuldung ergab. Die Umsatzsteuervoranmeldungen und die Lohnsteueranmeldungen erstellte die Beklagte bis einschließlich Juni 2013.

Am 13.07.2013 stellten die Brüder S… einen Insolvenzantrag für die E… GmbH. Mit Beschluss vom 01.10.2013 eröffnete das Amtsgericht Frankfurt/Oder wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren und bestellte Rechtsanwalt B… als Insolvenzverwalter.

Der Insolvenzverwalter machte gegen den Kläger vor dem Landgericht Frankfurt/Oder in dem Verfahren 13 O 49/17 einen Anspruch aus §§ 43 Abs. 2, 64 Satz 1 GmbHG in Höhe von 51.988,18 € mit der Begründung geltend, er habe als Geschäftsführer die drohende Insolvenz erkennen müssen. Vor diesem Hintergrund seien, ausgehend von einer Zahlungsunfähigkeit seit dem 09.06.2013, die Zahlungen der GmbH aus dem Zeitraum vom 10.06.2013 bis zum 28.06.2013 von ihm als einem der gesamtschuldnerisch haftenden Geschäftsführer zur Masse zurückzugewähren. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, in dem sich der dortige Beklagte und hiesige Kläger zur Zahlung eines Betrages von 35.000 € an den Insolvenzverwalter verpflichtete.

Diesen verlangt der Kläger mit der hiesigen Klage von der Beklagten als Schadenersatz.

Er hat hierzu vorgetragen, er selbst habe keine hinreichenden Kenntnisse darüber gehabt, um die Insolvenzreife der Gesellschaft abschließend und insgesamt beurteilen zu können. Hingegen habe die Beklagte durch ihre Tätigkeit einen vollumfassenden Einblick in die wirtschaftliche Situation des Unternehmens gehabt und hätte diese beurteilen können. Die Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten sei mit der Prüfung der Insolvenzreife nicht beauftragt gewesen. Eine solche Prüfung sei im Termin am 10./11.06. auch gar nicht möglich gewesen, da Gegenstand dieser Prüfung nur das Belegwesen gewesen sei. Der Jahresabschluss für das Jahr 2012 sei verspätet und nicht innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres aufgestellt worden. Hätte die Beklagte den Abschluss rechtzeitig erstellt, hätte sie bereits im März 2013 die drohende Krise bemerken und den Kläger darauf hinweisen müssen. Im Übrigen habe die Beklagte als Steuerberaterin des Unternehmens, die mit der Erstellung der Jahresabschlüsse beauftragt gewesen sei, deren Geschäftsführern auch ohne gesonderten Auftrag von sich aus einen Hinweis auf mögliche Insolvenzgründe und sich eine hieraus ergebende Prüfungspflicht geben müssen. Anlässlich des Jahresabschlusses hätte sie darauf hinweisen müssen, dass nicht unter Fortführungsgesichtspunkten bilanziert werden dürfe, da eine Unternehmensfortführung zumindest zweifelhaft erscheine. Eine Pflicht, die Insolvenzlage zu verifizieren, ergebe sich konkret spätestens nach dem Schreiben vom 22.05.2013.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.000 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie habe den Jahresabschluss für das Jahr 2012 im März 2013 erstellt. Dessen Vollständigkeit und Richtigkeit habe der Geschäftsführer A… S… am 01.04.2013 bestätigt (Blatt 176 der Akte). Der Kläger habe mindestens seit dem 15.05.2013 Kenntnis über die Liquiditätsnotlage gehabt. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe eine Auskunftsverpflichtung nicht gehabt. Im Übrigen sei die Anfrage vom 22.05.2013 aufgrund der Übersendung der Unterlagen gegenstandslos gewesen. Selbst wenn man von einem schuldhaften Verhalten ihrerseits ausgehe, überwiege das Mitverschulden des Klägers derart, dass er allein die Verantwortung trage.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.12.2017 abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, mit dem Schreiben vom 22.05.2013 sei kein Vertrag über die Prüfung der Insolvenzreife zustande gekommen, so dass die Beklagte nicht aus einer Verletzung eines solchen Vertrages aus § 280 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig sei. Die Beklagte habe ein etwaiges Angebot des Klägers nicht angenommen. In dem Schreiben vom 22.05.2013 liege allerdings bereits kein Auftrag zur Prüfung der Insolvenzreife, so dass der Kläger auch aus dem Umstand, dass die Beklagte nicht unverzüglich die Ablehnung des Auftrages erklärt habe, keine Ansprüche – etwa aus § 63 Satz 2 StBerG – herleiten könne. Selbst wenn man einen derartigen Auftrag annähme, würde ein solcher am überwiegenden Mitverschulden des Klägers scheitern.

Ein Anspruch ergebe sich auch nicht unter dem Aspekt der Schlechtleistung bei der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2012. Der Kläger habe den Vortrag der Beklagten, der Geschäftsführer der E… GmbH, S…, habe die Vollständigkeit und Richtigkeit bereits am 01.04.2013 bestätigt, nicht substantiiert bestritten, so dass davon auszugehen sei, dass der Abschluss zu diesem Termin erstellt worden sei. Dass der Jahresabschluss pflichtwidrig auf der Grundlage von Fortführungswerten erstellt worden sei, lasse sich nicht feststellen. Es fehle hierzu bereits an hinreichendem Vortrag des Klägers dazu, dass bereits am 01.04.2013 festgestanden habe, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraumes von etwa einem Jahr eingestellt werden würde. Dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein Insolvenzgrund vorgelegen habe, ergebe sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Auch der Insolvenzverwalter selbst gehe letztlich erst vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes im Juni 2013 aus. Es sei auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses im März 2013 davon habe ausgehen können, dass die Fortsetzung des Unternehmens nicht möglich sein würde.

Ein Anspruch aus § 280 BGB ergebe sich im Ergebnis auch nicht aus einer unzureichenden Antwort auf das Auskunftsbegehren vom 22.05.2013. Zwar sei die Beklagte nach § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB zur Auskunft über den Stand des Geschäfts verpflichtet. Insoweit sei sie auf die erfolgte Nachfrage vom 22.05.2013 grundsätzlich verpflichtet gewesen, der GmbH die darin geforderte Auskunft zu erteilen. Eine solche habe es trotz der Übersendung von Unterlagen nicht gegeben. Selbst wenn aber eine Pflichtverletzung vorgelegen habe, wäre für die Entstehung des Schadens ein überwiegendes Mitverschulden des anwaltlich vertretenen Klägers verantwortlich. Der Kläger habe sich dadurch, dass keine Auskunft erfolgt sei, nicht in Sicherheit wiegen dürfen, dass keine Insolvenzreife vorgelegen habe, so dass jedenfalls eine weitere Nachfrage erforderlich gewesen sei.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 20.11.2017 eingegangene Schriftsatz des Klägers sei nicht mehr zu berücksichtigen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit der Übersendung von Unterlagen die Anfrage vom 22.05.2013 erfüllt habe. Vielmehr habe die Beklagte pflichtwidrig und schuldhaft die Anfrage des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht beantwortet. Mit dieser Anfrage sei der Beklagten ein Auftrag zur Überprüfung der Insolvenzreife erteilt worden. Der Kläger habe einen Anspruch auf Beantwortung dieser Anfrage gehabt. Indem die Beklagte nicht reagiert habe, habe sie diese Pflicht schuldhaft verletzt. Damit sei sie dem Kläger zum Schadenersatz verpflichtet. Hätte die Beklagte pflichtgemäß die Insolvenzreife bejaht, hätte der Kläger sofort einen Insolvenzantrag gestellt und seine Geschäftsführertätigkeit niedergelegt, so dass es nicht zur Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter gekommen wäre. Hätte die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie den Auftrag nicht annehmen könne oder keine Unterlagen zur Insolvenzreife vorlägen und sie auch keine Unterlagen erstellen würde, hätte der Kläger umgehend dafür Sorge tragen können, eine anderweitige Überprüfung der Insolvenzlage zu veranlassen. Dies hätte zur Ermittlung der Insolvenzreife geführt. Aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte gar nicht reagiert habe, hätte der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass keine Insolvenzreife vorliege. Die Buchhaltungsunterlagen hätten keinen Hinweis auf eine Krisensituation gegeben. Der Rechtsanwalt des Unternehmens, Herr K…, habe noch am 04.07.2013 den Kläger darüber informiert, dass keine Insolvenzlage vorliege. Bei dieser Situation habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte ihn über eine Krisensituation informieren würde. Dass er die Beklagte nicht nochmals an die Erledigung ihrer Pflichten erinnert habe, könne ihm nicht als überwiegendes Mitverschulden angelastet werden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 29.11.2017 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.000 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

1.

Die Beklagte haftet dem Kläger gegenüber nicht wegen pflichtwidriger Unterlassung eines Hinweises auf einen möglichen Insolvenzgrund aus dem Vertragsverhältnis mit der GmbH über die Erstellung des Jahresabschlusses aus §§ 280, 634 Nr. 4, 675 BGB.

a)

Unstreitig wurde die Beklagte von der E… GmbH damit beauftragt, den Jahresabschluss für das Jahr 2012 für die GmbH zu erstellen. Mangels unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen dem Kläger als deren Geschäftsführer und der Beklagten kommt hier für den Kläger allenfalls ein Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann der Fall, wenn die Leistung des Beraters nach dem objektiven Empfängerhorizont auch dazu bestimmt ist, dass der Dritte konkret feststehende Handlungsgebote, die ihn persönlich treffen, einhalten und so eine - regelmäßig neben die des Mandanten tretende - persönliche Haftung vermeiden kann. Im Rahmen dieser Fallgruppe hat der Bundesgerichtshof einen Drittschutz bei der Begutachtung der Insolvenzreife einer GmbH zugunsten des Geschäftsführers bejaht (Urteil vom 14.06.2012, IX ZR 145/11). Bei Anwendung dieser Rechtsprechung könnte sich der Kläger vorliegend grundsätzlich auch gegenüber der Beklagten darauf berufen, in den Schutzbereich des Beratervertrages zwischen der E… GmbH mit der Beklagten einbezogen zu sein.

b)

Voraussetzung für eine Haftung ist aber, dass die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten verletzt hat. Dies ist hier mit dem Landgericht zu verneinen.

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 26.01.2017, IX ZR 285/14) haftet der Steuerberater im Rahmen seines Mandats nach Werkvertragsrecht für Mängel bei der Erstellung des Jahresabschlusses. Der mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater schuldet grundsätzlich einen den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht überschreitenden und in diesem Sinne richtigen Jahresabschluss. Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist hierbei grundsätzlich bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Von diesen Grundsätzen darf gemäß § 252 Abs. 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.

Nach den Leitsätzen dieser Entscheidung ist der mit der Erstellung des Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater zwar verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände solche tatsächlichen oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen könnten. Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln. Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine Prognoseentscheidung des bilanzierenden Unternehmens handelt, weil darauf abzustellen ist, ob das Unternehmen seine Tätigkeit für einen überschaubaren Zeitraum voraussichtlich fortsetzen wird. Objektiv falsch ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten nur dann, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Prognoseentscheidung feststeht, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraumes aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eingestellt werden wird. Die Fortführungsvermutung, die nach dem Gesetz der zunächst zu unterstellende Regelfall ist, entfällt erst, wenn es objektiv fehlerhaft wäre, von der Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit auszugehen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, weil die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist, es sei denn eine Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erwarten. Die Haftung des Steuerberaters setzt weiter voraus, dass der Steuerberater die falsche Bilanzierung nach Fortführungswerten nach Umfang und Inhalt des erteilten Auftrags auch zu verantworten hat. Dies ist dann der Fall, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm bekannten Umstände feststeht, dass die Fortführungsvermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht mehr zutrifft. Der Steuerberater muss bei pflichtgemäßem Verhalten aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen die sichere Überzeugung gewinnen können, dass die Unternehmenstätigkeit – etwa aufgrund einer erkannten Insolvenzreife – nicht fortgeführt werden kann. Darüber hinaus ist die zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde legende Leistung des Steuerberaters dann mangelhaft, wenn der Steuerberater bereits aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erlangten oder sonst vorhandenen Kenntnisse von Umständen weiß oder wissen müsste, die ihrer Art und Bedeutung nach geeignet sind, als tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit entgegenzustehen. Dies kann z. Bsp. dann der Fall sein, wenn das Unternehmen erhebliche Verluste erwirtschaftet, eine zu geringe Eigenkapitalausstattung aufweist oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerät. Ein weiteres Indiz ist die bilanzielle Überschuldung. Liegen nach den Umständen des Falles ernsthafte Indizien vor, die eine Unternehmensfortführung zweifelhaft erscheinen lassen, darf ein Jahresabschluss nur dann unbesehen auf der Grundlage der Fortführungsprognose erstellt werden, wenn anhand konkreter Umstände festgestellt werden kann, dass diese belastenden Indizien einer Unternehmenstätigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Erkennt der Steuerberater solche Umstände oder hätte er solche Umstände erkennen können und müssen, muss er klären, ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fortführungsprognose in Frage zu stellen oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt, bzw. jedenfalls die Gesellschaft auf die konkreten Umstände hinweisen, derentwegen keine Grundlage vorhanden war, um ungeprüft Fortführungswerte nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zugrunde legen zu können (BGH, a.a.O).

Hier sind keine dieser genannten Voraussetzungen, die eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Erstellung des Jahresabschlusses begründen könnten, erfüllt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Jahresabschluss wurde - insoweit ist dem Landgericht zu folgen, dass der Kläger die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht hinreichend bestritten hat - spätestens am 01.04.2013 erstellt. Der Kläger hat keine konkreten Gesichtspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits Erkenntnisse hatte, aufgrund derer sie hätte erkennen und wissen können, dass die Fortführungsvermutung nicht mehr zutrifft.

Aus dem Vortrag ergibt sich nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dass im maßgeblichen Zeitpunkt (01.04.2013) bereits Insolvenzreife vorlag. Der Kläger hat lediglich pauschal behauptet, dass die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses darauf hätte hinweisen müssen, dass nicht mehr unter Fortführungsgesichtspunkten hätte bilanziert werden dürfen, legt aber nicht dar, aus welchen tatsächlichen Umständen und Informationen sich dies bereits zu diesem Zeitpunkt hätte ergeben soll. Dass bereits am 01.04.2013 ein Insolvenzgrund bzw. Insolvenzreife vorgelegen haben soll, hat er zu keinem Zeitpunkt substantiiert vorgetragen. Der Insolvenzverwalter selbst ist in dem Schreiben vom 17.11.2016 vom Vorliegen einer Insolvenzreife und der Zahlungsunfähigkeit erst ab dem 09.06.2013 ausgegangen und hat sich auch in seiner Klage gegen den hiesigen Kläger in dem beigezogenen Verfahren 13 O 49/17 darauf berufen, dass die dortige Insolvenzschuldnerin, die E… GmbH, seit dem 09.06.2013 zahlungsunfähig gewesen sei.

Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte bereits im März 2013 davon ausgehen konnte und musste, dass die Fortsetzung des Unternehmens nicht möglich sein würde. Er beruft sich darauf, dass dies aus den dem Kläger von der Beklagten überlassenen Unterlagen gerade nicht ersichtlich gewesen sei, trägt aber nicht vor, welche anderen Umstände die Beklagte dazu hätten veranlassen müssen, bereits zu diesem frühen Zeitpunkt an der Fortführung des Unternehmens zu zweifeln. Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass eine bilanzielle Überschuldung vorgelegen hat oder zu diesem Zeitpunkt Liquiditätsschwierigkeiten vorlagen. Auch in der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger weiterhin nur pauschal darauf, dass der Beklagten bereits aufgrund der vom Insolvenzverwalter zum Stichtag 09.06.2013 festgestellten Zahlungsunfähigkeit bei fälligen Zahlungsverpflichtungen von 1.023.800 € die drohende Insolvenz hätte erkennen müssen. Dies ist aber kein konkreter Vortrag zu den zum Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses bekannten Informationen oder Umständen.

2.

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte auf das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.05.2013 nicht reagiert hat und ihm keine (weiteren) Informationen über etwaige Erkenntnisse über die Zahlungsunfähigkeit der E… GmbH hat zukommen lassen und keine Prüfung der Insolvenzreife vorgenommen hat; weder aus einem eigenen Vertrag mit der Beklagten, noch aus § 63 Abs. 2 StBerG, noch aus dem Vertragsverhältnis mit der GmbH.

a)

Eine Haftung der Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers zwischen der E… GmbH und der Beklagten über die Prüfung der Insolvenzreife entfällt bereits deshalb, weil der Kläger selbst sich nach seinem eigenen Vortrag nicht auf einem solchen beruft. Er behauptet selbst nicht, dass die E… GmbH die Beklagte mit einer solchen Überprüfung beauftragt hat, sondern beruft sich im Hinblick auf einen solchen (gesonderten) Auftrag allein auf das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.05.2013. In diesem trat der Prozessbevollmächtigte des Klägers ausdrücklich als Vertreter des Klägers persönlich und nicht als Vertreter der GmbH auf. Bereits in der Klageschrift hat er vorgetragen, er habe sich, da er keinen Überblick über die geschäftlichen Vorgänge gehabt habe, veranlasst gesehen, bei der Beklagten anzufragen, ob sie Anhaltpunkte für eine drohende Insolvenzreife der E… GmbH sehe. Dass er nur für den Kläger persönlich gehandelt hat, hat er auf Nachfrage des Senats auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

b)

Die Beklagte haftet dem Kläger gegenüber auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 675 Abs. 1 BGB aus einem eigenen Vertragsverhältnis mit der Beklagten über die Überprüfung der Insolvenzreife. Die Beklagte hat ein etwaiges Angebot des Klägers auf Abschluss eines solchen Vertrages nicht angenommen, wie im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils festgestellt. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, die Beklagte habe den Auftrag angenommen und im Rahmen dieses Auftrages untaugliche Unterlagen übersandt und damit pflichtwidrig gehandelt, ist dies unbeachtlich. Noch in der Berufungsbegründung hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe mit der Übermittlung der Unterlagen gerade nicht die Anfrage vom 22.05.2013 beantworten wollen, sondern die davon unabhängige Anfrage nach der Unterrichtung über den laufenden Stand der Buchhaltung.

c)

Eine Haftung ergibt sich auch nicht aus § 63 Satz 2 StBerG.

Danach haben Steuerberater, die in ihrem Beruf in Anspruch genommen werden und den Auftrag nicht annehmen wollen und die Ablehnung nicht unverzüglich erklären, den Schaden zu ersetzen, der aus einer schuldhaften Verzögerung dieser Erklärung entsteht.

aa)

Der Senat folgt insoweit der Auffassung des Landgerichts, dass in dem Schreiben vom 22.05.2013 bereits kein Angebot auf Abschluss eines gesonderten Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Kläger über die Beurteilung der Insolvenzreife liegt. Es handelt sich bei diesem Schreiben nicht um eine derartige, auf den Abschluss eines (entgeltlichen) Vertrages gerichtete Willenserklärung. Dem Kläger, der nach seinem eigenen Vortrag aufgrund von Streitigkeiten mit seinen Mitgesellschaftern keinen hinreichenden Einblick in die geschäftlichen Vorgänge hatte, kam es, so ist das Schreiben für die mit der Steuerberatung der E… GmbH beauftragte Beklagte, die in keinem Vertragsverhältnis mit dem Kläger persönlich stand, zu verstehen, darauf an, Informationen darüber zu erhalten, ob die Beklagte bereits einen Überschuldensstatus erstellt hatte oder damit beauftragt war, und ob und welche Erkenntnisse die Beklagte über eine etwaige Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung hatte. Der Kläger bringt zum Ausdruck, die der Beklagten bereits bekannten Informationen erhalten zu wollen, nicht aber, dass die Beklagte für den Fall, dass ihr keine entsprechenden Informationen vorlagen, in eine umfangreiche Überprüfung der Insolvenzreife einsteigen solle. Dem Kläger kam es ersichtlich darauf an, Informationen aus dem bereits bestehenden Mandat mit der GmbH zu erhalten.

bb)

Selbst wenn man in dem Schreiben vom 22.05.2013 einen gesonderten Auftrag über die Prüfung der Insolvenzreife sähe, wäre der geltend gemachte Schaden aus § 63 Satz 2 StBerG nicht ersatzfähig. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Auftrag anzunehmen, sondern lediglich dazu, seine Ablehnung unverzüglich zu erklären. Da sie dies nicht getan hat, wäre sie dem Kläger nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der aus einer schuldhaften Verzögerung dieser Erklärung entsteht. Nach § 63 Satz 2 StBerG ist, entsprechend der für Rechtsanwälte geltenden, inhaltsgleichen Parallelvorschrift des § 44 BRAO, nur der negative Vertrauensschaden zu ersetzen, d.h. der antragende Mandant ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Steuerberater seiner Pflicht, die Ablehnung des Mandats unverzüglich anzuzeigen, nachgekommen wäre (Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl. 2015, § 44 BRAO, Rn 17). Vorliegend war nach dem Inhalt des Schreibens vom 22.05.2013, in dem um eine umgehende Stellungnahme gebeten wurde, mit einer Reaktion innerhalb von höchstens einer Woche zu rechnen. Hätte die Beklagte aber innerhalb von einer Woche reagiert und mitgeteilt, ihr lägen keine Informationen vor und sie werde auch keinen Überschuldensstatus erstellen, so hätte der Kläger noch umgehend anderweitige Maßnahmen zur Überprüfung der Insolvenzreife ergreifen können und einem Dritten den Prüfauftrag erteilen können und müssen. Dann hätte der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt werden können und der hier geltend gemachte Schaden wäre nicht entstanden. Der Mandant ist im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht verpflichtet, sich nach Ablauf der nach regelmäßigen Umständen zu erwartenden Zeit, in der die Annahme erwartet werden kann, sich um einen anderen Vertragspartner zu bemühen (Gaier/Wolf/Göcken, a.a.O., Rn 15). Dass ein Dritter nicht in der Lage gewesen wäre, innerhalb der verbleibenden Zeit bis zum 10.06.2013 die Insolvenzreife zu erkennen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hat vielmehr selbst in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass, hätte die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie den Auftrag nicht annehmen könne oder dass keine Unterlagen zur Insolvenzreife vorlägen, er umgehend dafür Sorge getragen hätte, dass eine anderweitige Überprüfung der Insolvenzlage erfolge und diese zur Ermittlung der Insolvenzreife geführt hätte.

cc)

Anders als der Kläger meint, konnte er wegen der ausgebliebenen Reaktion der Beklagten auch nicht darauf vertrauen, dass gerade keine Insolvenzreife vorlag und deshalb für ihn keine Veranlassung zu weiteren Nachfragen, Ermittlungen oder Beauftragung eines Dritten bestanden habe. In dem Schweigen der Beklagten auf die Anfrage liegt keine (konkludente) Erklärung, dass die Insolvenzreife überprüft, aber verneint wurde. Auch aus den übersandten Unterlagen, die, wie der Kläger selbst stets vorgetragen hat, aufgrund einer gänzlich anderen Anfrage übermittelt worden waren, konnte er dies nicht schließen.

d)

Soweit der Kläger sich zur Begründung einer Haftung der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 06.02.2014, IX ZR 53/13 beruft und meint, hieraus ergebe sich eine Haftung der Beklagten spätestens ab dem Zugang des Schreibens vom 22.05.2013, so folgt der Senat auch dem nicht.

Den Steuerberater treffen nach dem Inhalt dieser Entscheidung dann weitergehende vertragliche Hinweispflichten, wenn er innerhalb eines rein steuerrechtlichen Mandats mit dem Vertretungsorgan in konkrete Erörterungen über eine etwaige Insolvenzreife der von ihm beratenen Gesellschaft eintritt. Insoweit gelte nichts anderes als in sonstigen Fällen, in denen der Berater außerhalb des bestehenden Mandatsverhältnisses für die Entschließung des Mandanten erkennbar erhebliche Erklärungen abgebe, die sich als unzutreffend erwiesen. Werde der steuerliche Berater in einem Beratungsgespräch mit dem Mandanten unmittelbar mit der konkreten Frage einer Insolvenzreife konfrontiert, müsse der Berater mit Rücksicht auf die vielfältigen damit verbundenen rechtlichen Folgen dem Mandanten einen Weg aufzeigen, der ihm die Feststellung ermöglicht, ob eine Insolvenz vorliege oder nicht (BGH, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte ist gerade nicht innerhalb ihres Dauermandats mit der E… GmbH mit deren Geschäftsführer in konkrete Erörterungen über die etwaige Insolvenzreife eingetreten und hat in diesem Zusammenhang auch keine Erklärungen abgegeben, aus denen sich eine Haftung ergeben könnte. Sie hat allenfalls auf eine Anfrage, die vom Kläger persönlich, vertreten durch dessen Rechtsanwalt, an ihn gestellt wurde, nicht reagiert. Das ist mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem die Haftung gerade darauf gestützt wurde, dass es zu konkreten Gesprächen über die Insolvenzreife gekommen war und in diesen Erklärungen abgegeben wurden, die maßgeblich für die Entschließung des Mandanten waren, keine weiteren Maßnahmen zu ergreifen, nicht vergleichbar.

Selbst wenn man - entgegen der hier vertretenen Auffassung - in der Nichtreaktion eine Pflichtverletzung innerhalb des bestehenden Mandats mit der E… GmbH sähe, würde ein Schadenersatzanspruch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen des überwiegenden Mitverschuldens des Klägers bei der Schadensentstehung scheitern (§ 254 BGB). Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu und die obigen Ausführungen unter 2. c) cc) Bezug genommen werden.

e)

Die Beklagte war dem Kläger gegenüber auch nicht aus §§ 675, 666 BGB verpflichtet, eine Stellungnahme abzugeben. Ein dahingehender Auskunftsanspruch besteht nur innerhalb eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand aber, wie dargelegt, kein Vertragsverhältnis.

Die Berufung war nach alldem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, in der nicht von den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Haftung eines Steuerberaters abgewichen wird.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 35.000 €