Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 17.08.2020 – 11 U 75/19

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.04.2019 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - 5 O 75/10 - wird hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 3.232,60 € (Bestandteil der Widerklageforderung) sowie hinsichtlich des vom Landgericht abgewiesenen Feststellungswiderklageantrags zu Ziffer 3) gem. § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig verworfen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss als unbegründet zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der durch die Nebenintervention der Streithelferin der Klägerin verursachten Kosten, zu tragen.

III. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils und dieses Beschlusses gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz wird auf 1.029.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Berufung der Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unzulässig. Im Übrigen ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

A. Hinsichtlich der beiden im Tenor genannten Forderungen aus der Widerklage ist die Berufung der Beklagten unzulässig. Dies hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 13.05.2020 unter II.A.3 und II.A.4 näher ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend Bezug genommen. Einwände gegen die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung hat die Beklagte nicht vorgebracht.

B. Im Übrigen war die Berufung der Beklagten durch einstimmig gefassten Beschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung wird zunächst auch insoweit auf die Ausführungen des Senats im gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO ergangenen Hinweisbeschluss vom 13.05.2020 in vollem Umfang Bezug genommen. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Beklagten im weiteren Verfahren, insbesondere in ihrer Stellungnahme zum Hinweis des Senats vom 18.06.2020 führen zu keinem anderen Ergebnis. Hierzu im Einzelnen:

1. Zunächst hält der Senat daran fest, dass der Klägerin gegen die Beklagte der vom Landgericht zugesprochene Zahlungsbetrag in Höhe von 62.582,22 € nebst geltend gemachter Zinsen zusteht.

a) Mit dem Entstehen dieser Forderung, die der Senat im Hinweisbeschluss näher dargelegt hat, setzt sich die Beklagte nach wie vor nicht auseinander.

b) Das Gleiche gilt im Ergebnis auch für die Ausführungen des Senats zur von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Das Landgericht hatte – wie der Senat im Hinweisbeschluss vom 13.05.2020 ausgeführt hat -  im Einzelnen und unter Benennung der von der Beklagten erstinstanzlich gerügten Mangelpositionen dargelegt und begründet, in welchem Umfang Mängel bestehen und welcher Beseitigungsaufwand erforderlich werden wird, der dann im Wege des Vorschusses zur Kostenbeseitigung zu einem aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten gem. § 387 BGB führt. Mit den Feststellungen des Landgerichts zu den einzelnen Mangelpositionen und dem vom Landgericht angesetzten und für erforderlich gehaltenen Beseitigungsaufwand hat sich die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt und dementsprechend auch keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO hätten begründen können. Auch hat der Senat die Beklagte darauf aufmerksam gemacht, dass es hierfür nicht zureichend war, in der Berufungsbegründung allgemein den erstinstanzlichen Vortrag zu wiederholen und auf die fehlende öffentliche Abnahme und die behauptete fehlende Abnahmefähigkeit des Bauwerkes aufgrund einer vermeintlich unzureichenden Statik abzustellen, denn dies geht an dem Begründungskern des Landgerichts vorbei, das im Einzelnen dargelegt hatte, welche Maßnahmen für eine vertragsgerechte Leistung im Wege der Mangelbeseitigung erforderlich werden. Dementsprechend gehen auch die weiteren Ausführungen der Beklagten auf den Seiten 2 bis 9 des Schriftsatzes vom 18.06.2020, in denen die Beklagte im Wesentlichen die erstinstanzliche Beweishistorie referiert und die Dauer des landgerichtlichen Verfahrens moniert, an den Umständen vorbei, die der Senat im Hinweisbeschluss für die Unbeachtlichkeit des Beklagtenvortrags aus der Berufungsbegründung für maßgeblich erachtet und dies auch zum Ausdruck gebracht hat.

Insbesondere liegt in dem Abbruch der zunächst vor dem Landgericht begonnenen Beweisaufnahme keine Gehörsverletzung zu Lasten der Beklagten, denn das Landgericht hat seine Entscheidung nicht auf die begonnene Beweisaufnahme, die der letztendlich erkennende Einzelrichter für unerheblich gehalten hat, gestützt. Dementsprechend war dem Beweisantritt aus der Sicht des Landgerichts nicht weiter nachzugehen. Dass eine weitere Durchführung der zunächst beabsichtigten Beweisaufnahme durch das Landgericht nicht stattfinden werde, hat der abschließend entscheidende Einzelrichter mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 28.03.2019 erörtert. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Gelegenheit zur Stellungnahme zum beabsichtigten Abbruch der Beweisaufnahme und hat hiervon auch Gebrauch gemacht. Auch insoweit ist eine Gehörsverletzung durch das Landgericht schon im Ansatz nicht erkennbar.

c) Das Landgericht hat auf die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen auch zutreffend Zinsen zugesprochen. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist die Zinsforderung nicht verjährt. Die Forderungen der Klägerin, die Gegenstand der im Jahr 2010 erhobenen Klage geworden sind und auf die sich auch die bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Zinsen beziehen, konnte frühestens mit Rechnungstellung im Jahr 2009 fällig werden, so dass nicht erkennbar ist, inwieweit hier überhaupt Anhaltspunkte für die erstmals im Schriftsatz vom 18.06.2020 „vorsorglich“ von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bezüglich der geltend gemachten Zinsforderung bestehen könnten.

2. Der Senat hält auch daran fest, dass die Beklagte die Voraussetzung des mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruches nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B nicht hinreichend vorgetragen und sich insoweit auch nicht mit den landgerichtlichen Feststellungen auseinandergesetzt hat. Auf die Ausführungen zu II.B.2.a.dd wird erneut zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend Bezug genommen. Auch insoweit geht die Kritik der Beklagten auf den Seiten 11 und 12 im Schriftsatz vom 18.06.2020 an den vom Senat geäußerten Punkten vorbei.

3. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die BGH-Entscheidung (IBR 2016, 75) meint, der Senat habe rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme nicht erforderlich sei, übersieht sie, dass der BGH dies in der von der Beklagten angeführten Entscheidung, auf die sich der Senat auch in seinem Hinweisbeschluss bezogen hatte (Urt. v. 05.11.2015 – VII ZR 43/15) für den Fall entschieden hat, dass der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat. Eine solche Aufrechnung hat die Beklagte hier indessen vor Abnahme nicht erklärt. Der Senat befindet sich daher im Einklang mit der bereits im Hinweisbeschluss zitierten BGH-Entscheidung vom 05.11.2015.

Im Übrigen bleibt der Senat dabei, dass die hier in Rede stehende Vertragsstrafenklausel bei kundenfeindlichster Auslegungsmöglichkeit im Sinne von § 305 c Abs. 2 BGB unwirksam ist. Auf die Ausführungen des Senats unter II.B.2.a.ee.bbb des Hinweisbeschlusses wird verwiesen.

4. Schließlich ist für den Senat nicht zu erkennen, inwieweit sich die Ausführungen zu Ziffer 5 und Ziffer 6 (Seite 13 und 14) des Schriftsatzes vom 18.06.2020 inhaltlich unterscheiden. Inhaltlich jedenfalls liegt ein Widerspruch der hier zu treffenden Entscheidung mit der im Jahr 2006 getroffenen Entscheidung des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (4 U 15/16) nicht vor. In der genannten Entscheidung ging es darum, dass bei vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrags die Schlussrechnung auch ohne Abnahme fällig werden könne, wenn die Erfüllung des Werkvertrags von dem Auftraggeber nicht mehr verlangt werde. Dies stellt der Senat nicht in Abrede. Ein Widerspruch dieser Entscheidung zu den hier maßgeblichen Rechtsfragen ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision war durch den Senat - in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG - nicht zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung (für eine unbestimmte Vielzahl zu erwartender Streitigkeiten, in denen sich die gleichen Fragen als klärungsbedürftig erweisen) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Zwar bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts im Falle der Divergenz, wenn also in der angefochtenen Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, eines gleichgeordneten Gerichts (desselben oder eines anderen Gerichtszweigs) oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht, das Berufungsgericht also ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung (BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, 37. Ed. 1.7.2020 Rn. 26, § 543 Rn. 26). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Senat weicht nicht von Rechtssätzen eines höherrangigen oder gleichgeordneten Gerichts ab und befindet sich auch im Einklang mit der Rechtsprechung des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist daher ebenfalls nicht geboten.