Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.09.2020 – 5 U 47/19

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom          28. März 2019,  Az. 19 O 193/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Nr. 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.220,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten, der Herstellerin des Fahrzeuges und des Motors des von ihm am 28. Juli 2016 gekauften gebrauchten Pkw VW Golf Highline 2,0 TDI mit der Erstzulassung vom 1. März 2013, Schadenersatz in Höhe des Kaufpreises von 21.970,00 € abzüglich Nutzungswertersatzes bei einer angenommenen Gesamtlaufleistung von 350.000 km, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

In den Pkw ist ein 2,0 l Dieselmotor der Baureihe EA288 mit einer Leistung von 110 kW eingebaut, für den nach dem als Anlage K2 in Ablichtung zur Akte gereichten Ausschnitt aus der Zulassungsbescheinigung Teil I die Schadstoffnorm Euro 5 gelten sollte (Bl. 55 d.A.). Nach der Zulassungsbescheinigung erfolgte die EG-Typgenehmigung für das Fahrzeug am 17. Dezember 2012 (vgl. Ziffer 6; Bl. 55 d.A.). Bei der Baureihe EA288 handelt es sich um die Nachfolgegeneration der Baureihe EA189. Zu den Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 28. März 2019 ausgeführt hat, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch über ein sogenanntes Thermofenster verfüge, was heiße, dass die Abgasrückführung bereits bei Außentemperaturen von unter 17 Grad minimiert bzw. ganz eingestellt werde, so dass das Fahrzeug bei normalen Außentemperaturen nicht die gesetzlichen Grenzwerte einhalte (Bl. 224 d.A.).

Das Landgericht hat, nachdem es bereits in der Terminsverfügung vom 6. Februar 2019 auf seine entsprechende Rechtsansicht hingewiesen hatte (Bl. 218 d.A.), die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich aus dem Vortrag des Klägers keine hinreichende Tatsachengrundlage dafür ergebe, dass ein für den europäischen Markt von der Beklagten gebautes Fahrzeug mit der Motorbaureihe EA288 über eine sogenannte Abschalteinrichtung verfüge. Der Vortrag in der Klagebegründung beziehe sich ausschließlich auf die Erkenntnisse der Motorbaureihe EA189. Auch ergebe sich bei Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen Motor kein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden: KBA). Wenn dennoch behauptet werden solle, dass auch der streitgegenständliche Motor betroffen sei, bedürfe es der Darlegung einer konkreten Tatsachengrundlage, welche sich nicht lediglich als Behauptung ins Blaue hinein erweise. Eine entsprechende Darlegung sei aber auch nach gerichtlichem Hinweis nicht erfolgt. Der in der mündlichen Verhandlung ergänzend erfolgte Vortrag, dass die Beklagte jedenfalls für das Fahrzeug vom Typ VW T6 mit der Motorreihe EA288 die Notwendigkeit eines Softwareupdates eingeräumt habe, Messungen der Umwelthilfe bei einem VW Golf 7 die Überschreitung der Grenzwerte aufgezeigt hätten, vom Vorhandensein von einem Thermofenster mit unzulässiger Abschalteinrichtung ausgegangen werden müsse, und zudem aus der Akzeptanz eines wegen Aufsichtspflichtverletzungen auch bzgl. des Motors EA288 im Jahre 2018 ergangenen Bußgeldbescheides vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden müsse, gebe bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug lediglich Vermutungen wieder, denen keine schlüssige Tatsachenbasis entnommen werden könne. Die Beklagte produziere eine Vielzahl von Baureihen mit unterschiedlichen Motoren, welche innerhalb der Bauzeit auch einer stetigen Modifizierung unterlägen. Einen Generalverdacht, dass ein bestimmtes Fahrzeug mit Dieselmotor von einer softwaremäßigen Abgasmanipulation betroffen sein müsse, gebe es nicht und es wäre Sache des Klägers gewesen, dies konkret für sein Fahrzeug aufzuzeigen. Im Gegensatz zur Motorenreihe EA189 sei das Vorliegen eines ganz bestimmten Wirkmechanismus der die Abgasreinigung steuernden Software weder für einzelne Motoren noch für die gesamte Baureihe EA288 dargetan, offenkundig oder gerichtsbekannt. Insofern sei auch nicht schlüssig dargetan, dass das Fahrzeug tatsächlich über ein sog. Thermofenster verfüge, welches bereits bei normalen Abgastemperaturen greife bzw. auf dem Prüfstand in der Praxis nicht zu erwartende NOx-Werte verursache.

Die Beklagte müsse nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast bzw. zum wirksamen Bestreiten die Funktionsweise der Abgasrückführung in Bezug auf unterschiedliche Außentemperaturen erläutern. Denn es sei zunächst Sache des Klägers, fahrzeugtypbezogen ein manipulatives Abgasverhalten schlüssig darzulegen, was nicht geschehen sei. Eine Beweiserhebung zum Abgasverhalten des streitgegenständlichen Pkw komme nicht in Betracht, da dies aufgrund der fehlenden Tatsachenbasis zum Vorhandensein einer sog. Abschalteinrichtung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auf eine Ausforschung hinausliefe.

Gegen dieses ihm am 2. April 2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 2. Mai 2019 eingegangenen und am 31. Mai 2019 begründeten Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe fehlerhaft seinen Vortrag als „Vortrag ins Blaue hinein“ bewertet und sich nicht mit seinem Vortrag im Einzelnen auseinandergesetzt und diesen nicht in Gänze berücksichtigt. Auch die Beweisangebote, insbesondere das angebotene Sachverständigengutachten zum Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung habe es nicht berücksichtigt.

Im Einzelnen führt er unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags aus, zum einen sei für einen Anspruch der Rückruf durch das KBA keine Voraussetzung. Zum anderen sei das von ihm für seine Behauptung, dass eine illegale Abschalteinrichtung vorliege, angebotene Sachverständigengutachten einzuholen. Es könne nicht darauf ankommen, ob die Beklagte freiwillig eine Manipulation zugebe. Auch habe er mehrere Zeugen benannt, die zu der technischen Beschaffenheit des Motors EA 288 und zu den Messergebnissen Angaben machen könnten. Es lägen auch hinreichende Indizien für eine Manipulation des Motors vor. Zum einen habe die Deutsche Umwelthilfe (im Folgenden DUH) 76 Fahrzeuge der Abgasnormen Euro 5 und Euro 6 unter Realbedingungen auf der Straße getestet. Hierunter seien auch neun Modelle der Abgasnorm 6 getestet worden, in welche der streitgegenständliche Motor verbaut worden sei. Alle getesteten Fahrzeuge hätten die Grenzwerte bis auf das Dreifache überschritten. Insbesondere sei auch der VW Golf VII EU6, das Nachfolgemodell des streitgegenständlichen Fahrzeugs, getestet worden und habe eine 2,9fache Überschreitung aufgewiesen und auch der VW T6, der über den Motor EA288 verfüge, sei betroffen. Zum anderen seien die 3,0 l Motoren der Beklagten, die in den Typen des VW Touareg verbaut seien, von einer Rückrufaktion betroffen. Insgesamt seien, ähnlich wie beim EA189 sämtliche Fahrzeuge des Motortyps EA288 betroffen. Hierfür spreche auch, dass bei der Tochter der Beklagten Audi über den Motor EA189 hinaus Fahrzeuge von Rückrufen betroffen seien. Daraus lasse sich schließen, dass sich Manipulationen nicht auf einen Motor beschränken, sondern quer durch alle Baureihen vorlägen. Es erschließe sich zudem nicht, wie die Beklagte die Euro Norm 6 im streitgegenständlichen Fahrzeug einhalten wolle, wenn sie nicht einmal die Norm EU5 einhalten könne.

Zudem lägen Messungen des Bundesumweltamtes im Hinblick auf den Golf VII 1,6 l und den Passat 2,0 l Blue TDI, vor, wonach der NOx-Ausstoß schon im Normalbetrieb innerorts massiv überschritten worden sei; dies könne nicht anders erklärt werden, als dass eine Abschalteinrichtung verbaut worden sei, die den Prüfstand erkenne.

Im Übrigen liege die Manipulation des Motors EA288 auf der Hand, weil die Beklagte dies in den USA und Kanada bezüglich des Typs EA288 (Gen3) zugegeben habe und einen Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig auch bezogen auf Motoren des Typs EA288 akzeptiert habe.

Zudem sei der Klage bereits ohne Beweiserhebung stattzugeben, weil die Beklagte seinem Vortrag nicht erheblich entgegengetreten sei. Sie habe schon nicht bestritten, dass das Fahrzeug im Realbetrieb einen höheren NOx-Ausstoß als auf dem Prüfstand aufweise. Auch genüge es nicht, eine Manipulation zu bestreiten, vielmehr hätte die Beklagte darlegen müsse, wie Abgasreinigung und Software funktioniere.

Über die Prüfstanderkennung hinaus verfüge sein Fahrzeug über ein Thermofenster, bei dem die Abgasrückführung bei Temperaturen ab 17 Grad heruntergefahren werde, so dass die Abgasreinigung nur im Fenster zwischen 20 und 30 Grad vollständig funktioniere und die Abgasreinigung bei geringeren Außentemperaturen dauerhaft reduziere. Auch die Messung des BMVI bezüglich eines Golf VII mit einem 2,0l Motor der Abgasnorm EU6 mit 135 kW Leistung, der über die gleiche Motorengeneration und gleiche Abgasreinigungstechnik wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge, sei zu dem Ergebnis gekommen, dass bereits ab 10 Grad Celsius der NOx-Wert in Höhe des 3fachen Grenzwertes liege. Dies stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar; das Argument des Motorschutzes greife nicht, da andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagte habe sich aber bewusst gegen die zulässige Variante entschieden.

Mit Schriftsatz vom 26. September 2019 (Bl. 416 ff. d.A.) hat der Kläger ergänzend ausgeführt, dass neueste Recherchen des SWR am 12. September 2019 zu dem Ergebnis gekommen seien, dass die Beklagte auch in die Dieselmotoren mit der Kennung EA 288 und der Abgasnorm Euro 6 über eine Abschalteinrichtung verfügten.

Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2020 (Bl. 431 ff. d.A.) hat der Kläger ergänzend ausgeführt, ihm seien wesentliche Tatsachen über den EA 288 erst nach dem erstinstanzlichen Urteil bekannt gewesen, insbesondere hätte der Bericht vom 12. September 2019 erst nach dem Urteil vorgelegen, weswegen keine Präklusion vorliege. Anders als die Beklagte meine, stelle das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Bei Unsicherheiten in der Auslegung sei eine Vorlage zum EuGH erforderlich.

Mit Schriftsatz vom 20. August 2020 (Bl. 648 ff. d.A.) hat der Kläger auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19) Bezug genommen und ausgeführt, nach den dort aufgestellten Grundsätzen könne ein Vortrag ins Blaue hinein nicht angenommen werden, wenn – wie hier – konkrete Messwerte zu der streitgegenständlichen Motorreihe, die Benennung der Abschaltfunktionen und entsprechender Zeugen dargetan würden. Auch werde im Beschluss ausgeführt, dass ein unterlassener Rückruf des KBA keine Beweiswirkung habe. Im Übrigen bestehe, was der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 30. Juli 2020 bestätigt habe, eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Im Weiteren sei zu beachten, dass die Generalanwältin des EuGH am 30. April 2020 die zutreffende Ansicht vertreten habe, dass eine Abschalteinrichtung nicht im Rahmen des Motorschutzes eingesetzt werden dürfe, um Verschleiß zu verhindern.

Er beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 28. März 2019 verkündeten Urteils zu verurteilen, an ihn 20.220,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2018 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Pkw Volkswagen Typ FIN: … zu zahlen sowie ihn von außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.348,27 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an der Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung fehle und nur Textbausteine verwendet würden. Zudem sei das Urteil auch in der Sache richtig. Der Vortrag zum Motor EA 288 sei trotz vorterminlichen Hinweises erst in mündlicher Verhandlung und damit verspätet erfolgt. Im Übrigen sei die Klage selbst bei Berücksichtigung des Vortrags nicht begründet. Das KBA habe ausdrücklich bestätigt, dass in den EA-288-Fahrzeugen die Umschaltlogik nicht zum Einsatz komme, was auch der Fall sei. Dies ergebe sich aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, die der Kläger selbst als Anlage K5 zur Akte gereicht habe. Auch sei ohne einen Rückruf des KBA kein Schaden gegeben.

Der Vortrag zum Thermofenster sei präkludiert. Im Übrigen stelle der Einsatz eines Thermofensters keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sondern sei die einzige Möglichkeit, Bauteile vor Schäden zu schützen. Das Thermofenster sei zudem fortschrittlich, weil lediglich oberhalb und unterhalb des Fensters zwischen -24 Grad Celsius und + 70 Grad Celsius in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur keine Abgasrückführung, innerhalb des Fensters hingegen eine Abgasrückführung von 100 %. Da die Zulassungsvorschriften eine Messung im Realbetrieb vorsähen, komme es auf die Messungen von DUH und Bundesumweltamt unter Realbedingungen nicht an. Das Fahrzeug halte die Werte EU5 plus ein. Die Bezugnahmen auf den US-Markt seien für das hiesige Verfahren unerheblich.

Im Übrigen entfalle ein Anspruch schon deswegen, weil der Kläger Kenntnis von den Problemen um den Motor EA189 gehabt und das Fahrzeug trotzdem gekauft habe.

Mit Schriftsatz vom 24. August 2020 (Bl. 707 ff. d.A.) hat die Beklagte ergänzend ausgeführt, der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19) sei für den zu entscheidenden Fall unerheblich. Dies ergebe sich schon daraus, dass es sich um einen gewährleistungsrechtlichen Fall gehandelt habe. Im Übrigen sei der hiesige Fall demjenigen, der der Entscheidung vom 28. Januar 2020 zugrunde gelegen habe, nicht zu vergleichen, da es für sämtliche Fahrzeuge mit einem Motor aus der Baureihe EA288 keinen Rückruf gegeben habe.

Im Übrigen habe der für Deliktsrecht zuständige VI. Zivilsenat eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln in einem ähnlich gelagerten Fall durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde bestätigt.

Des Weiteren hat die Beklagte ausgeführt, der Kläger habe den Schlussvortrag der Generalanwältin fehlinterpretiert und wiederholend und ergänzend zum Thermofenster vorgetragen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger beantragt, ihm eine Stellungnahmefrist auf den Schriftsatz vom 20. August 2020 einzuräumen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Anders als die Beklagte meint, bestehen keine Bedenken gegen die hinreichende Begründung der Berufung im Sinne des § 530 Abs. 3 ZPO.  Der Kläger setzt sich konkret mit der Entscheidung des Landgerichts auseinander und rügt insbesondere eine unterlassene Beweiserhebung.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

a.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass nach dem Vortrag des Klägers kein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB besteht.

aa.

Soweit der Kläger behauptet, das Fahrzeug habe eine Rollenprüfstanderkennung, und hierfür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet, ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit ein Vortrag ins Blaue vorliegt, der eine Beweiserhebung nicht rechtfertigt.

(1)

Im Ansatz zutreffend geht der Kläger davon aus, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. ausführlich mit umfangreichen Nachweisen die auch vom Kläger zitierte Entscheidung BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7 f., juris).

Eine Behauptung ist damit erst dann, jedoch zugleich auch gerade dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH a.a.O. Rn. 8 m.w.N.).

(2)

Derartige greifbare Anhaltspunkte dafür, dass Manipulationen der Beklagten durch eine Prüf-  standerkennung sich nicht nur auf bestimmte Motoren beschränken, sondern quer durch alle Baureihen und gerade auch bei dem streitgegenständlichen Motor vorliegen, hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen.

Voranzustellen ist, dass das Fahrzeug mit einem 2,0 l Motor mit einer Leistung von 110 kW ausgestattet ist, der nach den Fahrzeugpapieren die Abgasnorm Euro 5 erfüllen sollte (Bl. 55 d.A), nach Vortrag der Beklagten die Abgasnorm Euro 5plus (Bl. 213 d.A.). Der Motor muss also, anders als es der Kläger teilweise anklingen lässt, nicht die Abgasnorm EURO 6 einhalten können, sondern hatte geringere Anforderungen.

(a)

Aus den bereits in erster Instanz vorgelegten Messungen der DUH ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs von einer Prüfstanderkennung.

Ein Fahrzeug mit vergleichbarer Motorisierung ist nach dem Vortrag des Klägers von der DUH nicht getestet worden: Zwar wurde ein VW Sharan 2,0 TDI mit der Abgasnorm EURO 5 getestet (Bl. 134 f. d.A.), allerdings hatte dieser eine Leistung von 130 kW und im Übrigen werden Messungen vor und nach „Softwareupdate“ ausgeführt (Bl. 135 d.A.). Dies macht deutlich, dass es sich nicht um den Motor der Baureihe EA288 handeln kann, für dessen 2,0 l Motor kein Softwareupdate vorhanden ist.

Soweit der Kläger mit der Berufung eine weitere Übersicht über von der DUH getestete Motoren mit den Abgasnormen Euro 6 vorlegt (Bl. 293 d.A.), ist dies schon deswegen nicht erheblich, da der Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht die Abgasnorm Euro 6 erfüllen sollte. Insbesondere sind wegen der unterschiedlichen Abgasnorm auch die gemessenen Werte zum VW Golf VII EU6, dem Nachfolgemodell des streitgegenständlichen Fahrzeugs, schon deswegen unerheblich; im Übrigen betraf die Messung der DUH einen 1,6 l-Motor. Ebenso handelt es sich bei dem in Bezug genommen VW T6 ebenfalls um einen solchen, der die Euro 6 -Norm einhalten sollte.

(b)

Der Vortrag des Klägers, EA 288 Motoren mit Volumen von 3,0 l, die in den VW Touareg verbaut seien, seien von einer Rückrufaktion betroffen, ist im Hinblick darauf, dass der hier streitgegenständliche Motor lediglich ein Volumen von 2,0 l hatte, mithin ein anderer war, unerheblich.

(c)

Aus dem in der ersten Instanz vorgelegten Bericht des BMVI der Untersuchungskommission VW (K5, Bl. 56 ff. d.A.), der auf Messungen des KBA beruht, lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor eine Prüfstanderkennung aufweist. Vielmehr konnte in dem Bericht gerade nicht festgestellt werden, dass bei anderen als den Motoren EA189 eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde (S. 119, Bl. 116 d.A.); dies galt auch für geprüften VW Golf VII 1,6 l Euro 5 EA 288 (S. 66, Bl. 89 d.A.).

(d)

Die Messungen des Bundesumweltamtes im Hinblick auf den Golf VII 1,6 l und den Passat 2,0 Blue TDI (vgl. K7, Bl. 137 d.A.) sind schon deswegen nicht erheblich, weil es sich wiederum um Motoren für die Abgasnorm Euro 6 handelt. Soweit insoweit auch Messungen beim Passat 2,0 TDI BMT und Golf VI 2,0 TDI, die die Abgasnorm Euro 5 einhalten sollten, vorgenommen wurden, handelt es sich um Motoren, die lediglich eine Leistung von 81 kW hatten und bereits im Jahre 2009 und 2010 zugelassen waren, während die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt erst im Jahr 2012 erteilt wurde. Insoweit bestehen schon keine greifbaren Anhaltspunkte, dass es sich überhaupt um vergleichbare Motoren handelte.

(e)

Aus den neuesten Recherchen des SWR am 12. September 2019, wonach auch die Dieselmotoren mit der Kennung EA 288 und der Abgasnorm Euro 6 über eine Abschalteinrichtung verfügten, können sich für den hier streitgegenständlichen Motor keine greifbaren Anhaltspunkte ergeben, da dieser die Abgasnorm EU6 gerade nicht einhalten musste.

(f)

Ob die Beklagte im Hinblick auf Motoren, die in Fahrzeuge für die USA und Kanada verbaut wurden, Manipulationen eingeräumt und gegen einen Bußgeldbescheid nicht vorgegangen ist, ist unerheblich, da der Kläger schon selbst nicht behauptet, dass sich in seinem Fahrzeug ein derartiger Motor befindet.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28. Januar 2020 - Az.: VIII ZR 57/19 - aufgestellten Grundsätzen zu den Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins eines Sachmangels wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor.

Gegenstand der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes war ein Motor vom Typ OM 651 eines anderen Herstellers als der hiesigen Beklagten. Nach dem Vortrag der klagenden Partei in dem dort entschiedenen Verfahren sei „aufgrund von Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei“. Zudem waren nach dem Vortrag der klagenden Partei dort „mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind, von einer Rückrufaktion betroffen“ (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 1 U 103/19 –, Rn. 4 f., juris). Solche greifbaren Umstände hat der Kläger hier – wie ausgeführt - gerade nicht vorgetragen.

(4)

Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten im Hinblick auf die Funktionsweise des Motors und einer möglichen Prüfstanderkennung besteht nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 35, juris). Die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast kommen nur in Betracht, wenn der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für die von ihm vorzutragenden und zu beweisenden Tatsachen vorgetragen hat (vgl. BGH a.a.O. Rn. 39, juris). Hieran fehlt es aber, wie ausgeführt, bereits.

bb.

Auch der Vortrag des Klägers zum sogenannten Thermofenster begründet keinen Anspruch aus § 826 BGB. Dabei kann offenbleiben, ob die konkreteren Ausführungen zum Thermofenster in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind.

(1)

Der Vortrag ist zum einen schon unschlüssig, weil die Kombination von Abschalteinrichtung und Thermofenster denklogisch ausgeschlossen ist (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2020 – 1 U 103/19 –, Rn. 21, juris).

(2)

Zum anderen genügt die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug sei mit einer als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehenden Motorsteuerung ausgestattet, die außerhalb eines sog. „Thermofensters“ die Abgasrückführung reduziere und teils zur Gänze abschalte, nicht, um die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB schlüssig vorzutragen. Es fehlt an einem hinreichenden Vortrag zum Vorsatz der Beklagten, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden ist.

Denn allein das Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs, dessen Dieselmotor mit einem Thermofenster ausgerüstet ist, stellt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers dar. Die Annahme der Sittenwidrigkeit käme hierdurch nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis vom Einbau eines Thermofensters mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019, 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 59, juris; vgl. zum Ganzen auch bereits Senat, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 5 U 103/18 –, Rn. 27 - 31, juris).

Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Beklagte bzw. deren verantwortlich Handelnde in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, Rn. 81, juris OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 - 13 U 274/18, Rn. 60 - 64, juris).

(a)

Selbst wenn die vom Kläger geschilderte Wirkungsweise der Abgasrückführung mit ihrer Reduzierung außerhalb des sog. Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, die einen im Wege einer Vertragshaftung zu regulierenden Sachmangel ergeben könnte (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, Rn. 38, juris), fehlt es an der Darlegung konkreter Anhaltspunkte, dass die Beklagte durch ihr Verhalten bewusst das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt haben könnte. Jedenfalls sind vom Kläger weder Tatsachen noch sonstige Gesichtspunkte vorgetragen worden oder in sonstiger Weise ersichtlich, die den Rückschluss auf einen bei der Beklagten bestehenden Schädigungsvorsatz zuließen. Vielmehr muss, selbst wenn man von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung durch das Thermofenster ausgehen würde, eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Organe der Beklagten in Erwägung gezogen werden (OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 61 vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 3 U 148/18 -, Rn. 6, juris OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 82). Dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise vom Kläger dargelegten Thermofensters in dem Bewusstsein, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, gehandelt habe und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnte, ist vom Kläger weder konkret dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich.

Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 826 Rn. 8) sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 61). Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10), enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH a.a.O.). Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11). Es genügt daher nicht, dass die Beklagte unklare Vorgaben, was eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, fahrlässig falsch beurteilt hat; die Annahme eines für § 826 BGB erforderlichen – zumindest bedingten – Täuschungsvorsatzes kann erst dann gerechtfertigt sein, wenn die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung kaum vertretbar erschiene und damit der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typengenehmigungsbehörde und damit letztlich den Kläger als Käufer täuschen wollen (OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 – Rn. 40, juris).

(b)

Von einem solchen Vorsatz, für den der Kläger beweisbelastet ist, kann nicht ausgegangen werden. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2019 - 12 U 123/18 –, Rn. 49, juris).

Nach Ansicht des Senats kann von einem zumindest bedingten Schädigungsvorsatz schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gesetzeslage zu Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 2007/57/EG nicht eindeutig ist. Nicht nur ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 40; OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 62; OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 84 ff.) verneint die Eindeutigkeit der Regelung. Auch der 5. Untersuchungsausschuss gemäß Art. 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages (Drucksache 18/12900) hat in den Schlussfolgerungen und Empfehlungen (S. 536 ff. der zitierten Drucksache) die Auffassung festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen seien nicht eindeutig definiert; das europäische Recht ermögliche der Typgenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht; die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Einsatzspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche; letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne. Die europäischen Typengenehmigungsvorschriften müssten deshalb überarbeitet werden (vgl. auch OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 38).

(c)

Soweit das OLG Karlsruhe (vgl. Beschlüsse vom 22. August 2019 – 17 U 257/18 –, und - 17 U 294/18 – zit. nach juris) die Auffassung vertreten hat, dass die eine Abschaltvorrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters enthaltene Motorsteuersoftware grundsätzlich einen Haftungsanspruch auslösen könne und vor diesem Hintergrund zur Funktionsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat, vermag der Senat dem aufgrund des fehlenden Schädigungsvorsatzes nicht zu folgen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 65, juris).

(3)

Insoweit ist schon mangels Entscheidungserheblichkeit der Frage des Drittschutzes der von dem Kläger benannten Normen und ihrer konkreten Auslegung eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV nicht veranlasst (Senat, Beschluss vom 16. Juni 2020 – 5 U 25/20)

b.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt; ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 10 ff., juris). Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 24 ff., juris).

c.

Die vom Kläger im Termin am 27. August 2020 beantragte Schriftsatzfrist war diesem nicht zu gewähren. Nach § 283 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei eine Schriftsatzfrist gewähren, wenn diese sich in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, weil es ihr nicht rechtzeitig vor Termin mitgeteilt worden ist. Diese Schriftsatzfrist bezieht sich lediglich auf neues, entscheidungserhebliches Tatsachenvorbringen (Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 283 Rn. 2a). Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. August 2020 enthielt aber keinen neuen Vortrag, der für die Entscheidung erheblich war.

3.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97, 709 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)

5.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren erfolgte nach §§ 63 Abs. 2, 47, 40, 43, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.