Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.09.2020 – 11 U 35/18

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Januar 2018 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 6 O 122/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn (Mehrkosten) betreffend „Altlastenumlagerung, Holzung bei Bauvorhaben B … Ortsumfahrung …“.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage, soweit noch über sie nach dem Teil-Anerkenntnisurteil zu entscheiden war, abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Anspruch für Mindermengen gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Abs. 3 VOB/B mehr zu, auch wenn 3.263 Bäume weniger zu fällen gewesen seien, als im Leistungsverzeichnis ausgewiesen und die Klägerin dadurch keinen Verwertungserlös von 45,-€/Baum erzielt habe.

Der von der Klägerin erwartete Erlös sei nicht Teil des Einheitspreises und damit kein Bestandteil des Werklohnanspruchs gewesen. Nach § 2 Abs. 3 VOB/B seien jedoch nur die Auswirkungen der Mehr- und/oder Mindermengen auf die Bestandteile der Kalkulation des Einheitspreises zu berücksichtigen.

Die Beklagte schulde der Klägerin neben dem Werklohn (Einheitspreis) auch keine Naturalvergütung, da dem Vertrag nicht entnommen werden könne, dass sich die Beklagte verpflichtet habe, der Klägerin eine bestimmte Menge Holz (in Form von Bäumen und Wurzelstöcken) zu übereignen. Auch aus vergaberechtlichen Gründen sei die Annahme einer Naturalvergütung problematisch, weil diese dann Teil der Preisvereinbarung wäre. Die Klägerin habe jedoch den Zuschlag auf ihr Angebot erhalten, aus dem eine solche Preisvereinbarung nicht folge. Die Verwertung des Materials sei nicht Geschäftsgrundlage. Vielmehr falle diese in den Risikobereich der Klägerin. Die Parteien hätten nicht vereinbart, dass die Beklagte über den Einheitspreis hinaus weitere Beträge zu zahlen bzw. für sie einzustehen habe.

Die Klägerin habe auch keinen Schadensersatzanspruch. Ein solcher sei mit dem Wesen eines Einheitspreisvertrages nicht vereinbar. Eine Vertragspflichtverletzung liege nicht vor.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin, die den (verbliebenen) Klageanspruch in Höhe von 235.796,44 € weiterverfolgt. Sie macht im Wesentlichen geltend:

In der heutigen Praxis erzielten Unternehmen den eigentlichen Gewinn mit der Verwertung der Rohstoffe und nicht mehr mit bis zu drei Prozent des in der Kalkulation als Zuschlag auf die Herstellkosten ausgewiesenen (kalkulatorischen) Gewinns. Vor diesem Hintergrund sei die Masse des ausgeschriebenen Abräumgutes entscheidend dafür, ob sich ein Unternehmen an einem Ausschreibungsverfahren beteilige. Allen öffentlichen Auftraggebern seien diese Hintergründe bekannt; diese profitierten von den niedrigen Preisen. Bei der Vertragsauslegung sei zu berücksichtigen, dass die Parteien nicht nur das Fällen, sondern auch die von ihr nachzuweisende Verwertung des Abräumgutes als Leistung vereinbart hätten. Aus ihrem Angebot und der Urkalkulation, die ebenfalls der Beklagten vorgelegen habe, habe sich ihre Gewinnerwartung ergeben. Der Beklagten falle ein schwerer Sorgfaltsverstoß bei Ermittlung der Mengen, der zu fällenden und rodenden Bäume (statt angegebener 3.463 tatsächlich nur 1.237 Stück) zur Last. Jedes bietende Unternehmen vertraue bei seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung/Gewinnerwartung auf die ungefähre Richtigkeit der ausgeschriebenen Mengen und im Falle einer erheblichen Mengenabweichung darauf, dass der Ausgleichsgedanke des § 2 Abs. 3 VOB/B zur Anwendung komme. Unzutreffend sei die Annahme des Landgerichts, dass der Veräußerungserlös nicht Bestandteil ihrer Einheitspreiskalkulation geworden sei.

Sie habe auch einen vertraglichen Anspruch auf Naturalvergütung. Die Beklagte habe nicht deutlich gemacht, für die angegebenen Mengen nicht einstehen zu wollen.

Jedenfalls stehe ihr ein Schadensersatzanspruch wegen falscher Mengenangaben in der Ausschreibung zu.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 11.1.2018, Az.: 6 O 122/16, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag i.H.v. 235.796,44 € nebst Zinsen i.H.v. 9 %-Punkten hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.2.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht und aus im Wesentlichen zutreffenden Gründen, denen der Senat beitritt und die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, hat das Landgericht die Klage, soweit sie in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlich ist, abgewiesen. Der Klägerin steht weder ein über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehender Werklohnanspruch noch ein Schadensersatzanspruch in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe zu.

Allein streitig sind in der Berufung noch die Position 01.00.0001 des Leistungsverzeichnisses bzw. Position 01.14.0001 des Nachtrages 2 teilweise und die Position 01.07.0001 des Leistungsverzeichnisses bzw. Position 01.14.0002 des Nachtrages 2.

1. Zu Pos. 01.00.001 des Leistungsverzeichnisses sowie Position 01.14.0001 des Nachtrages 2:

Die Klägerin hat keinen weitergehenden Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, soweit 3.263 Bäume weniger als im Hauptleistungsverzeichnis angegeben zu fällen waren. Ein Anspruch auf „Gewinnausgleich“ für diese fehlenden Bäume in Höhe von 45,00 € je Baum besteht nicht.

a) Die Klägerin hat wegen der unstreitigen Mindermengen keinen Anspruch auf Preisanpassung aus § 2 Abs. 3 VOB/B und damit keinen Zahlungsanspruch. Diese Bestimmung regelt nur einen Anspruch auf Anpassung des Einzelpreises im Umfang der Auswirkung von Mehr- oder Mindermengen auf Kostenfaktoren, die den Einheitspreis bilden. Die Klägerin hat den von ihr noch beanspruchten Verwertungserlös jedoch gerade nicht als Bestandteil des Einheitspreises – im Sinne des Wortlauts des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B – kalkuliert, so dass dieser deshalb nicht in den Ausgleichs- und Anpassungsmechanismus des § 2 Abs. 3 VOB/B wegen Mindermengen einbezogen werden kann.

Hierzu im Einzelnen:

Den Einheitspreis hat die Klägerin ordnungsgemäß mit den Kosten der Einzelleistungen Lohn, Material und Geräte sowie den entsprechenden Zuschlägen für Baustellengemeinkosten (BGK), Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn kalkuliert. Zugunsten der Beklagten hat die Klägerin 25 % des von ihr kalkulierten Verwertungserlöses, d.h. 15,00 €/Baum kostenmindernd abgezogen. Danach schuldet die Beklagte die Zahlung dieses von der Klägerin kalkulierten und vertraglich vereinbarten Einheitspreises für die Leistungen dieser Position.

Die Auslegung des Vertrages der Parteien führt nicht zu dem Ergebnis, dass der von der Klägerin erwartete Verwertungserlös („Sondererlös“ oder „versteckten Gewinn“) formal Bestandteil des Einheitspreises geworden wäre, was letztlich auch die Klägerin nicht in Abrede stellt, die insoweit auf eine substanzielle Betrachtungsweise bzw. auf eine inhaltliche Verknüpfung zwischen der Einheitspreiskalkulation und dem „Sondererlös“ abstellen will.

Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin den von ihr kalkulierten Verwertungserlös selbstständig am Markt realisieren wollte und ihn gerade nicht als Bestandteil des Einheitspreises ausgewiesen hat. Auch die von der Klägerin im Einzelnen aufgeführten wirtschaftlichen Hintergründe rechtfertigen bei formaler Betrachtungsweise kein anderes Auslegungsergebnis:

Der Verwertungserlös ist nicht deshalb Bestandteil des Einheitspreises geworden, weil die von der Klägerin geschuldete Leistung nicht nur im Fällen der Bäume, sondern auch in der Verwertung/Entsorgung der Bäume und Wurzelstöcke bestand. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht ihre Gewinnerwartung für die Baumverwertung, ausgewiesen in der Urkalkulation mit der zweiten Teilleistung, dem Entsorgen, nicht in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis. Insoweit stehen sich – lediglich – die von der Klägerin versprochenen Leistungen mit dem von der Beklagten für diese Leistungen versprochenen Einheitspreis gegenüber.

Dass der Beklagten auf Grund der ihr auf ihre Nachfrage hin vorgelegten Urkalkulation bekannt gewesen sein mag, dass die Klägerin von 60,00 € Erlös abzüglich einer anteiligen Gutschrift zugunsten der Beklagten in Höhe von 15,00 € pro Baum ausging, führt aus dem vorstehenden Grund ebenfalls nicht dazu, dass der von der Klägerin erwartete Verwertungserlös im Wege der Vertragsauslegung als Bestandteil des Einheitspreises anzusehen wäre. Ohne Erfolg macht die Klägerin in der Berufungsinstanz daher auch geltend, dass Unternehmen heute den eigentlichen Gewinn mit der Rohstoffverwertung machten und nicht mehr mit dem in der Kalkulation als Zuschlag auf die Herstellkosten ausgewiesenen Gewinn von max. 3%. Daher ist auch unerheblich, ob die Masse des ausgeschriebenen Abräumgutes entscheidend dafür ist, ob sich ein Unternehmen an einem Ausschreibungsverfahren beteiligt. Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund ferner, ob der Wettbewerb Unternehmen zwingt, Teile der Veräußerungserlöse als Gutschriften in den Wettbewerb um die Leistung einfließen zu lassen, um überhaupt den niedrigsten (wirtschaftlichsten) Preis als Grundlage einer Bezuschlagung erzielen zu können. Schließlich kommt es deshalb nicht darauf an, ob den öffentlichen Auftraggebern diese Hintergründe bekannt sind und sie von den niedrigen Preisen profitieren, weil die eigentlichen Herstellkosten durch die anteiligen Gutschriften aus den Veräußerungserlösen des Rohstoffes unterhalb des eigentlichen Aufwands lägen.

Die Vertragsauslegung unter formalen Gesichtspunkten führt auch nicht deshalb dazu, den erwarteten Veräußerungserlös als Bestandteil des Einheitspreises anzusehen, weil eine (möglicherweise vergaberechtlich zulässige) negative Preisvereinbarung darin liegen könnte, dass die Klägerin auch das Beräumen der Fläche schuldete, hierfür jedoch keine Kosten ausgewiesen hat. Soweit die Klägerin zunächst geltend gemacht hat, der „Sondererlös“ hätte nicht in den Einheitspreis einkalkuliert werden können, hat sie später eingeräumt, dass dies möglich gewesen wäre, auch wenn sich dies als „umständlich“ erwiesen hätte. Festzuhalten ist danach, dass die Klägerin den „Sondererlös“ unstreitig in den Einheitspreis hätte einkalkulieren können, so dass dann der Beklagten mögliche Konsequenzen (auch) in vergütungsrechtlicher Hinsicht aus § 2 Abs. 3 VOB/B hinreichend deutlich gewesen wären.

Die Auslegung des § 2 Abs. 3 VOB/B rechtfertigt kein anderes Ergebnis:

Eine Auslegung des § 2 Abs. 3 VOB/B dahingehend, dass unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen (wirtschaftlichen) Gesamtumstände auch ein Teil der Urkalkulation der Klägerin - der „Sondererlös“ in Höhe von 45,00 € - als Bestandteil des Einheitspreises zu behandeln ist, obwohl er von der Klägerin – anders als der Anteil des Verwertungserlöses in Höhe von 15,00 € - selbst nicht dazu gemacht worden ist, verbietet sich nach Auffassung des Senates [A. A.: 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 6.10.2019, 4 U 80/18, zitiert nach juris)]. Eine solche Auslegung verstieße nicht nur gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm sondern auch gegen deren Sinn und Zweck.

Die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ist Anliegen des Verordnungsgebers. Gerade deshalb hat er eine Anpassung des Einheitspreises vorgesehen, weil er - selbstverständlich - davon ausgegangen ist, dass die vom Besteller zu erbringende Gegenleistung der zu zahlende Preis ist. Dieses – formale - Verständnis des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B dient der Rechtssicherheit der Vertragspartner, da beide für den Fall einer Mengenänderung wissen, nach welchem Mechanismus eine Anpassung vorgenommen wird und vor allem, was sie dann in etwa an wirtschaftlichen Folgen zu erwarten haben. Würde der Ausgleichsmechanismus des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B auch in Fällen wie dem Vorliegenden – eingedenk der von der Klägerin vorgebrachten Argumentation - greifen, wäre für den öffentlichen Auftraggeber das sich eventuell aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ergebende Risiko kaum kalkulierbar. Im Übrigen kann er anhand des Angebotes nur sehen, dass wohl ein „Sondererlös“ außerhalb des Einheitspreises kalkuliert worden ist.

Der Vortrag der Klägerin, dass der Preis bei einer Vergütung von 0,12 € je Baumfällung und -entsorgung evident unauskömmlich gewesen sei, mag naheliegen. Insoweit mag auch durchaus seitens der Vergabestelle bzw. des Auftraggebers berücksichtigt worden sein, dass der Bieter - hier die Klägerin - einen Verwertungserlös mit berücksichtigt hat, aus dem sich jedenfalls die Gutschrift von 15,00 € je Baum speisen soll sowie gegebenenfalls auch ein weiterer - außerhalb des Einheitspreises kalkulierter - Sondererlös. Dies alles ermöglicht aber aus den vorstehen dargestellten Gründen keine Auslegung entgegen der klaren Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B.

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Naturalvergütung.

Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass sich ein solcher Anspruch nicht aus dem Vertrag der Parteien ergibt. Ergänzend zu den vorstehenden Ausführungen zur Vertragsauslegung ist noch zu bemerken:

Die Parteien haben keine Verpflichtung der Beklagten vereinbart, der Klägerin bestimmte Mengen Holz in Form von Bäumen und Wurzelstöcken in Eigentum zu übertragen oder eine bestimmte Menge Holz zu garantieren. Aus den Verdingungsunterlagen ergibt sich keine Verpflichtung der Beklagten, für das tatsächliche Vorhandensein der Anzahl der Bäume laut Leistungsverzeichnis einzustehen.

Das Angebot der Klägerin selbst enthielt in dieser Hinsicht nichts, sondern allenfalls die Urkalkulation der Klägerin, auf die der Zuschlag jedoch nicht erteilt worden ist.

Die von der Klägerin für die Zahlung des Werklohnes gegenüber der Beklagten geschuldete Werkleistung war die Schaffung einer baureifen Fläche frei von Bäumen und Wurzelstöcken, d.h. einschließlich der Räumung der Flächen von Bäumen und Wurzelstöcken. Aus dem Umstand, dass die Klägerin Entsorgungsleistungen zu erbringen hatte und auch hierfür im Leistungsverzeichnis keine gesonderte Entsorgungsposition enthalten ist, folgt nicht, dass die Parteien eine Naturalvergütung vereinbart hätten. Letzteres betrifft ohnehin nur eine Vorgabe zur Kalkulation. Im Übrigen ist entscheidend, ob den Vertragsunterlagen entnommen werden kann, ob die Beklagte für die Menge der im Leistungsverzeichnis angegebenen Bäume einstehen wollte. Das ist weder ausdrücklich noch konkludent der Fall.

Im Übrigen spricht bereits die Tatsache, dass die Beklagte dann, wenn sie für die im Leistungsverzeichnis angegebenen Zahl der Bäume einstehen würde, unmittelbar auch den von der Klägerin kalkulierten „Sondererlös“ garantieren und dieser das Verwertungsrisiko abnehmen würde, gegen die Übernahme einer solchen schuldrechtlichen Verpflichtung durch die Beklagte.

Abgesehen davon wäre eine solche Annahme für die Klägerin auch vergaberechtlich problematisch gewesen, da deren Angebot unter Zugrundelegung dieses Verständnisses eine Änderung der Verdingungsunterlagen beinhaltet hätte, was vergaberechtlich zwingend den Ausschluss des Angebotes hätte nach sich führen müssen. Dass die Klägerin ein solches Risiko hätte eingehen wollen, kann nicht angenommen werden. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.

c) Die Klägerin hat keinen Anspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB und aus einem sich daraus ergebenden Anspruch auf Vertragsanpassung.

Ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie § 2 Abs. 3 VOB/B vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, enthält § 2 Abs. 3 VOB/B eine abschließende Regelung für die Überschreitung der Massenansätze über 10 % hinaus. Die Regelung ist nicht auf eine bestimmte prozentuale Überschreitung beschränkt (BGH, Beschluss vom 23.3.2011, VII ZR 216/08, Rn. 6). Entsprechendes gilt für den ebenfalls in § 2 Abs. 3 VOB/B geregelten Fall der Mengenminderungen. Bei veränderten Mengen und Massen hat die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Anpassung des vereinbarten Werklohnes gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Eine solche Anpassung hat die Beklagte vorgenommen und akzeptiert. Einen weitergehenden Anspruch hat die Klägerin nicht. Insoweit ist danach auch kein Raum für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Selbst wenn man dies anders sehe wollte, stellte die Möglichkeit der Materialverwertung vorliegend keine beiderseitige Geschäftsgrundlage dar, sondern betraf allein den Risikobereich der Klägerin und somit auch der Umstand, ob Holz in einer bestimmten Menge anfiel, um es der Klägerin zu möglichen, einen über den Werklohn hinausgehenden Sondererlös zu erwirtschaften.

Soweit aus der Urkalkulation der Klägerin, die sie auf Anforderung des Beklagten vorgelegt hat, ersichtlich ist, dass die Beklagte einen Sondererlös außerhalb des Einheitspreises kalkuliert hat, den sie aufgrund der deutlich geringeren Zahl der zu beseitigenden Bäume als im Leistungsverzeichnis angegeben nicht erzielen konnte, rechtfertigte dies ebenfalls nicht die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Denn die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich - und so auch hier - nicht Geschäftsgrundlage und zwar auch dann nicht, wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil vom 28.2.2002, I ZR 318/99 zitiert nach juris). Besondere Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Beklagte habe die Kalkulation der Klägerin in ihren Geschäftswillen aufgenommen, und das auch hinsichtlich des von der Klägerin kalkulierten Sondergewinnes, liegen hier nicht vor.

d) Die Klägerin hat schließlich keinen Schadensersatzanspruch gerichtet auf Zahlung des mit der Berufung noch geltend gemachten Klagebetrages aus § 311 Abs. 2 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht hat einen solchen Anspruch aus grundsätzlichen Erwägungen wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen des Einheitspreisvertrages verneint. Bei Mengenänderungen enthalte § 2 VOB/B eine abschließende Regelung. Zudem könne nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass die Klägerin den kalkulierten Erlös auch erzielt hätte. Es kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist.

Jedenfalls könnte die Pflichtverletzung der Beklagten „nur“ darin liegen, dass sie schuldhaft eine grob unrichtige Mengenermittlung vorgenommen hat. Die Pflichtverletzung der Beklagten, die deren Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin begründen könnte, wäre dann jedoch der Verstoß gegen § 7 VOB/A. Sie läge mithin im vorvertraglichen oder Vertragsanbahnungsstadium, konkret im Stadium der Vergabe des Auftrages. Eine solche Pflichtverletzung begründet keinen Anspruch auf (vermeintlich) entgangenen Gewinn, sondern „nur“ auf eine einwandfreie fehlerfreie, mit korrekt ermittelten Mengen und Massen betriebene Ausschreibung, an der sich dann wieder alle Bieter beteiligen könnten mit offenem Ausgang. Der Schaden der Klägerin könnte dann möglicherweise in umsonst aufgewendeten Ausschreibungskosten bestehen.

Die Klägerin hat jedoch trotz entsprechenden Hinweises die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch weder dargelegt, noch bewiesen.

Im Übrigen hätte sich die Klägerin nach eigenem Bekunden an diesem Verfahren wegen der geringen Zahl der zu fällenden und zu entsorgenden Bäume nicht mehr an der Ausschreibung beteiligt. Dann hätte sie jedoch auch den Auftrag schon deshalb nicht erhalten und dementsprechend keinen Verwertungserlös vereinnahmt.

Die Klägerin hat wegen eines - hier unterstellten - Ausschreibungsfehlers auch nach Zuschlagserteilung keinen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse. Auch der Zuschlag markiert keine Zäsur in dem Sinne, dass ein durch einen Vergabefehler gegebenenfalls begründeter Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse nunmehr das positive Interesse, d.h. das Erfüllungsinteresse, erfasst. Soweit die Klägerin Parallelen zu den Bestimmungen über die freie Kündigung des Auftraggebers nach § 8 VOB/B zieht, nach denen der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung beanspruchen kann, hilft ihr dies schon deshalb nicht weiter, weil es sich hier um keinen Fall der freien Kündigung durch die Beklagte handelt, so dass § 8 VOB/B nicht einschlägig ist. Der Auftrag ist vollständig durchgeführt worden. Zudem könnte der Auftragnehmer in einem solchen Fall auch nur die vereinbarte Vergütung in Form des Einheitspreises verlangen, in der der hier von der Klägerin beanspruchte Verwertungserlös gerade nicht enthalten ist. Zudem wäre die allenfalls für einen Fall der Mengenminderung heranzuziehende Regelung die des § 2 Abs. 3 VOB/B.

2.

Zu Position 01.07.0001 sowie Position 01.14.0002 des Nachtrages 2

Zu diesen Positionen gilt das unter Nr. 1 lit. a ausgeführte entsprechend. Ergänzend ist noch anzuführen, dass die Preisbestandteile in qm und nicht in Stück berechnet bzw. angegeben worden sind. Der Senat sieht eine „Umrechnung“ von der Flächeneinheit „qm in Stück“ als unzulässig an, weil dies wiederum auf eine unzulässige nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen hinauslaufen würde. In der ausgeschriebenen Einheit qm liegen jedoch die Voraussetzungen für eine Vergütungsanpassung wegen Mengenminderung nicht vor.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die hier entschiedene Frage, ob ein „(Teil)Sondergewinn“, der nicht als Bestandteil des Einheitspreises kalkuliert worden ist, jedoch untrennbar kalkulatorisch mit einem in den Einheitspreis als Bonus einkalkulierten und aus dem gesamten „Sondergewinn“ gespeisten „(Teil)Sondergewinn“ bei verringerten Mengen am Ausgleichsmechanismus des § 2 Abs. 3 VOB/B teilnimmt, hat über den vorliegenden Fall hinaus Bedeutung. Sie war auch Gegenstand der Entscheidung des 4. Zivilsenates des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (OLG Brandenburg, 4. Zivilsenat, Urteil vom 16.10.2019, 4 U 80/18), der diese Frage anders als der erkennende Senat entschieden hat.