Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.01.2021 – 4 U 103/18

1. Das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Juli 2019 – 4 U 103/18 - wird aufrechterhalten.

2. Der Kläger hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB durch Unterlassung der Zwangsvollstreckung unter Durchbrechung der Rechtskraft des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Potsdam vom 23. August 2006 (Az. 8 O 494/05) sowie auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieses Urteils in Anspruch.

Der Kläger und seine Ehefrau erteilten der … GmbH im Jahr 1992 einen Treuhandauftrag zum Erwerb eines Hotelappartements. Zugleich erteilten sie ihr eine umfassende notarielle Treuhandvollmacht zur Vornahme aller hierzu notwendigen Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte. Am 21. Dezember 1992 gab die … GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die keine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsgeschäfte im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG besaß, für den Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf einem von dieser vorbereiteten Vertragsformular ein Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrags über 102.322 DM ab. Am 28. Dezember 1992 stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen ersten Teilbetrag in Höhe von 80.391 DM des beantragten Darlehens auf ein bei ihr geführtes Konto zur Verfügung, das zuvor für den Kläger und seine Ehefrau eingerichtet wurde. Von diesem Konto wurden noch an demselben Tag Überweisungen in Höhe des ersten Teilbetrags an Bauträger u.a. auf ebenfalls bei der Beklagten geführte Konten vorgenommen, die restliche Darlehensvaluta wurde im Juni 1993 auf dem Konto zur Verfügung gestellt. Unter dem 31. März 1993 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger und seiner Ehefrau mit, dass sie zwei Darlehenskonten eröffnet habe und übersandte u.a. die Darlehensbestätigung. In dem Begleitschreiben, das ebenso wie die Darlehensbestätigung das Datum vom 28. Dezember 1992 trug, heißt es: „Wir freuen uns, Ihnen das vereinbarte Darlehen mit Wirkung vom 28.12.1992 zu Verfügung stellen zu können".

Vor dem Landgericht Potsdam zum Az. 8 O 494/05 klagte die hiesige Beklagte den nach Einstellung der Ratenzahlungen durch die Eheleute verbleibenden Darlehensbetrag ein. Streitpunkt in dem von der Beklagten auf Rückzahlung des gekündigten Darlehens gegen die Eheleute geführten Ausgangsprozesswar insbesondere, wann der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen war und ob sich die Beklagte hinsichtlich der Vertretung der Eheleute durch die Treuhänderin auf den Rechtsschein der erst im Jahr 1993 der Rechtsvorgängerin der Beklagten übersandten notariellen Vollmachtsurkunde berufen konnte. Dafür war entscheidend, zu welchem Zeitpunkt - ob durch konkludente Annahme des Angebots der Kläger bereits Ende 1992 oder erst mit Übersendung der schriftlichen Darlehensurkunde im Frühjahr 1993 - der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen war.

Das Landgericht Potsdam verurteilte mit Urteil vom 23. August 2006 - Az. 8 O 494/05 - die dortigen Beklagten zur Zahlung von 21.709,51 € nebst Zinsen und wies die auf Rückzahlung eines zuvor geleisteten Teilbetrages von 4.500 € gerichtete Widerklage ab. Es schloss eine konkludente Annahme des Darlehensantrages durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die erste Teilauszahlung der Darlehensvaluta aus, weil damit die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten worden wäre. Es könne angesichts der Gepflogenheiten im Bankgeschäft nicht angenommen werden, dass ein Darlehensvertrag über eine beträchtliche Summe ohne vorherige Unterzeichnung einer Vertragsurkunde zustande komme, § 154 Abs. 2 BGB. Bei der ersten Teilauszahlung habe es sich lediglich um eine Vorausleistung ohne Vertragsbindung gehandelt.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht wies in seinem rechtskräftigen Berufungsurteil vom 19.12.2007 - Az. 3 U 140/06 – die gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam gerichtete Berufung zurück. Es stellte zur Begründung insbesondere auf die Aussage der Zeugin C… ab, welche den Vortrag der hiesigen Beklagten bestätigt habe, in dem sie ausgesagt habe, erst nach Vorlage und Prüfung der Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 1. Dezember 1992 eine formgerechte Ausfertigung des Darlehensvertrages nebst Begleitschreiben am 30. März 1993 veranlasst und mit Schreiben vom 31. März 1993 übersandt zu haben. Das Bestätigungsschreiben, das ihre Unterschrift aufweise, trage deshalb das Datum des 28. Dezember 1992, weil bereits zu diesem Zeitpunkt das Darlehen computermäßig erfasst worden sei; derartige Schreiben seien bei späterer Vervollständigung der Unterlagen nicht noch einmal aktualisiert worden. Die Schilderung des Geschehensablaufs durch die Zeugin werde auch durch die Aussage des Zeugen S… gestützt, der bestätigt habe, dass mit den Begünstigten der vorab ausgezahlten Beträge vereinbart gewesen sei, dass sie über die Beträge erst verfügen durften, wenn sämtliche Unterlagen eingegangen waren. Danach sei eine wirksame Vertragsannahme erst zu dem Zeitpunkt anzunehmen, in dem die von den Bankmitarbeitern unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrags verschickt worden sei. Hinsichtlich der im Dezember 1992 erfolgten Auszahlungen sei hingegen davon auszugehen, dass diese wie von der dortigen Klägerin - und hiesigen Beklagten – vorgetragen, unter einem Rückforderungsvorbehalt gestanden hätten.

Der Kläger hat in dem vorliegenden Rechtsstreit die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zu, denn die Beklagte habe im Vorprozess mittels einer von ihrem Rechtsanwalt Dr. S… und ihrem Justitiar Dr. H… erdachten Strategie einen Prozessbetrug begangen. Um eine Klageabweisung wegen der unwirksamen Bevollmächtigung der Treuhänderin abzuwenden, habe die Beklagte im Vorprozess wie seit 2001 in einer Reihe von anderen Prozessen die falsche Behauptung aufgestellt, der Darlehensvertrag sei erst mit der Übersendung der schriftlichen Darlehensbestätigung zustande gekommen. Tatsächlich sei der Darlehensvertrag jedoch bereits durch konkludente Annahme am 28. Dezember 1992 geschlossen worden. Er hat sich dafür unter anderem auf zwischenzeitlich in Parallelverfahren bekannt gewordene, von der Beklagten entgegen § 138 ZPO nicht vorgelegte, Anzeigen nach § 29 Abs. 1 der Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung berufen, nach denen das Datum des Vertragsschlusses dem Datum der ersten Teilauszahlung entspreche. Das den Finanzämtern mitgeteilte Datum des betreffenden Vertragsschlusses sei stets den Darlehensbestätigungsschreiben entnommen worden. Des Weiteren hat er auf Zeugenaussagen in anderen Prozessen verwiesen, in denen die auch im Vorprozess gehörten Zeugen nunmehr Indiztatsachen bestätigen würden, die ebenfalls für einen konkludenten Vertragsschluss schon durch die (Teil-)Auszahlung der Darlehensvaluta sprächen, insbesondere, dass die Laufzeit des Darlehens vom Tag der Zurverfügungstellung des Darlehens an berechnet worden und dieses Datum auch später noch für die Beklagte maßgeblich für das Aushandeln neuer Konditionen gewesen sei, ebenso für den rechnerischen Beginn der Zinsbindung, der Refinanzierung und der Berechnung von (Bereitstellungs-)Zinsen.

Eine Vereinbarung über eine Vorabauszahlung unter Vorbehalt der Rückforderung mit der Treuhänderin habe erkennbar nicht bestanden, da deren Geschäftsführer der und die für die Treuhänderin tätigen Steuerberater eine Kenntnis von entsprechenden Absprachen verneint hätten.

Ferner hat der Kläger geltend gemacht, dass die Beklagte arglistig über verkehrswesentliche Eigenschaften der angeblich unabhängigen Treuhänderin getäuscht habe, da es Finanzierungsvermittlungsabsprachen zwischen dieser und der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegeben habe, wonach versteckte Provisionen auf den Darlehensnehmer abgewälzt worden seien.

Die Beklagte hat ihren Vortrag aus dem Vorprozess wiederholt und vertieft, wonach der Darlehensvertrag erst durch Unterschrift ihrer Mitarbeiter und Übersendung des unterschriebenen Darlehensvertrags an die Eheleute zustande gekommen sei. Sie hat zum Beleg, dass es sich bei der teilweisen Auszahlung der Darlehensvaluta um eine Vorabauszahlung ohne Rechtsbindungswillen und Vereinbarung eines Rückbuchungsvorbehalts gehandelt habe, einen Ausdruck einer Besprechungsnotiz vom 2. Dezember 1991 (B 40,1285, VI) vorgelegt, wonach bei einer Besprechung der Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten S… und E… mit den Mitarbeitern der Treuhänderin Z… und K… bei einer bestimmten Statusfestlegung bis zum Jahresende 1992 gebucht werde, vorbehaltlich der Tatsache, dass, wenn noch nachzureichende Unterlagen nicht bis zum 28. Februar 1993 vorlägen, eine Stornierung der Buchung erfolge. Ferner hat sie diverse Schreiben an Bauträger u.ä. als Zahlungsempfänger vorgelegt, wonach die Zahlung vorbehaltlich noch zu erteilender Genehmigung erfolge und die empfangenen Gelder nur unter bestimmten Auflagen verwendet werden durften (B 15, Blatt 693 ff., III).

Das Landgericht Potsdam hat die Klage zunächst mit Versäumnisurteil vom 29. November 2017 - Az. 8 O 349/16 - abgewiesen und dieses Versäumnisurteil mit dem angefochtenen Urteil vom 17. Oktober 2018 aufrechterhalten. Es hat zur Begründung ausgeführt, die engen Voraussetzungen eines gegen die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil gerichteten Anspruchs aus § 826 BGB lägen nicht vor, soweit der Kläger die rechtliche Subsumtion der im Vorprozess zuständigen Gerichte angreife, da sich daraus jedenfalls nicht die notwendige Titelerschleichung durch die Beklagte ergeben könne, zumal der Kläger als Beteiligter des Ausgangsprozesses seine abweichende Rechtsauffassung zum Zustandekommen des Darlehensvertrages bereits dort vertreten habe. Soweit der Kläger sich auf Zeugenaussagen in diversen Parallelverfahren stütze, ergäben sich aus diesen ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte, die geeignet seien, den aus § 826 BGB geltend gemachten Anspruch zu begründen. Es sei jedenfalls nicht erkennbar, dass die im Vorprozess ergangenen Urteile auf einer offensichtlichen, tatsächlichen oder rechtlichen Fehlbeurteilung beruhten, wie dies von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für einen die Rechtskraft eines Urteils durchbrechenden Anspruch aus § 826 BGB verlangt werde. Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der von den Parteien erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil vom 17.10.2018 (Blatt 1398 ff.) - in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 06.12.2018 (Blatt 1442 ff.) – Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags mit seiner Berufung, mit der er begehrt, das Urteil des Landgerichts Potsdam zum Az. 8 O 349/16 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. August 2006 zum Az. 8 O 494/05 zu unterlassen und die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Potsdam zum Az. 8 O 494/05 herauszugeben. Auf seine Säumnis im Termin vom 17. Juli 2019 hat der Senat die Berufung mit Versäumnisurteil vom selben Tage zurückgewiesen. Dagegen hat der Kläger Einspruch eingelegt und

beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Juli 2019 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. August 2006, Az. 8 O 494/05, zu unterlassen und die vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17. Juli 2019 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie meint, der Vorwurf des Prozessbetruges sei unbegründet. Es könne auch nicht Sinn des vorliegenden Rechtsstreits sein, den Vorprozess nochmals aufzurollen, was der Kläger in der Sache aber unter anderem durch Behauptung vermeintlich unzutreffender Feststellungen im Vorprozess und mit der Bezugnahme auf teilweise bereits vernommene Zeugen begehre. Ferner hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsvortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht Potsdam hat zutreffend das Versäumnisurteil vom 29. November 2017 aufrechterhalten und die auf § 826 BGB gestützte Klage des Klägers auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. August 2006 - 8 O 494/05 - sowie auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung abgewiesen.

Der Kläger kann nicht gemäß § 826 BGB Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem oben genannten Urteil und Herausgabe des Titels von der Beklagten verlangen, denn er hat zu den Voraussetzungen des Anspruchs unzureichend vorgetragen. Vor diesem Hintergrund sind auch die vom Kläger angebotenen Beweise nicht zu erheben - insbesondere sind die benannten Zeugen nicht anzuhören. Denn die Durchführung einer Beweisaufnahme ist insbesondere davon abhängig, dass der Kläger zuvor schlüssig vorträgt (BGH, Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89 - Rn. 20, juris).

1. Ein Anspruch aus § 826 BGB kommt zwar grundsätzlich auch in Fällen des missbräuchlichen Erschleichens eines rechtskräftigen Urteils in Betracht. Mit einer darauf gestützten Klage kann nicht die formelle Aufhebung der fehlerhaften Entscheidung, sondern lediglich Naturalrestitution gemäß § 249 BGB durch Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels oder Schadensersatz durch Wiederherstellung des früheren Zustandes oder Ersatz in Geld verlangt werden, soweit eine Vollstreckung erfolgt ist. Klageziel kann deshalb nur sein, die vermögensrechtlichen Folgen einer rechtskräftig erlangten Rechtsstellung zu neutralisieren; eine Unzulässigerklärung der Vollstreckung des Titels entsprechend § 767 ZPO kann nicht verlangt werden (Münchener Kommentar-Gottwald, ZPO 5. Aufl., § 322 Rn. 228 m.w.N.).

Die Rechtskraft tritt allerdings nur dann zurück, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zulasten des Schuldners ausnutzt. Eine solche Anwendung des § 826 BGB muss auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben, da jede Ausdehnung das Institut der Rechtskraft aushöhlen, die Rechtssicherheit beeinträchtigen und den Eintritt des Rechtsfriedens in untragbarer Weise infrage stellen würde. Derartige Ausnahmefälle können zur Begründung einer Titelerschleichung insbesondere darin liegen, dass die seinerzeit entscheidungserheblichen falschen Tatsachen von der durch das Urteil begünstigten Partei der anderen arglistig vorgespiegelt wurden (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Celle, Urteil vom 23. Juni 1978 – 2 U 3/78, juris Rn. 7). Ein Anspruch auf Unterlassen der Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil setzt mithin voraus, dass das Urteil unrichtig ist, der Gläubiger die sachliche Unrichtigkeit des Urteils kennt und die betreffende Entscheidung in sittenwidriger Weise durch bewusst unwahren Tatsachenvortrag herbeigeführt hat (BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86-, juris Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 1999 - VI ZR 9/98, juris Rn. 15; Urteil vom 30. Juni 1998 - VI ZR 160/97, juris Rn. 13; Urteil vom 13. Juli 1982 - VI ZR 300/79, VersR 19 82,900 75,976; jeweils m.w.N.).

Über die sachliche Unrichtigkeit des Urteils ist aus der Sicht desjenigen Gerichts zu befinden, das bei späterer Befassung mit der Sache über den Anspruch nach § 826 BGB zu entscheiden hat. Diese Unrichtigkeit muss grundsätzlich auf Tatsachen beruhen, denn das Risiko fehlerhafter Rechtsanwendung durch den Richter trifft beide Parteien gleichermaßen und stellt daher in aller Regel keine sittenwidrige Schädigung des Schuldners dar, für die der Gläubiger einzustehen hätte (BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, juris Rn 21; Staudinger-Kessler, BGB, Bearbeitung 2018, § 826 Rn 498ff. m.w.N.).

Die Darlegungs- und Beweislast trägt dabei derjenige, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht. Weil damit die Rechtskraft eines Urteils durchbrochen werden soll, gelten auch hierfür besondere Anforderungen. Das sittenwidrige Erschleichen eines unrichtigen Urteils kann nicht allein damit dargetan werden, dass der Kläger nochmals dieselben Tatsachenbehauptungen, Beweismittel und Rechtsausführungen vorbringt, die er schon in dem abgeschlossenen Vorprozess vorgetragen hat. Das wäre eine nicht zu billigende Missachtung der Rechtskraft des Urteils. Insbesondere, wenn sich schon die im Vorprozess von den Parteien aufgestellten Behauptungen widersprochen haben, genügt es nicht, dass die unterlegene Partei ihre Behauptung wiederholt und dazu geltend macht, die obsiegende Partei habe durch den Vortrag des Gegenteils gegen die ihr nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegende Wahrheitspflicht verstoßen. Sie kann die Voraussetzungen des § 826 BGB auch nicht allein damit schlüssig dartun, dass sie ihre im Vorprozess aufgestellten Behauptungen ergänzt oder etwas verändert oder zusätzliche Beweisanträge stellt, mit denen das frühere Vorbringen lediglich weiter untermauert werden soll (BGH, Urteil vom 19. Juni 1964 - V ZR 37/63, juris Rn. 20). Das gilt auch, wenn die unterlegene Partei neue Beweismittel einführt, obwohl sie diese bereits in dem Vorprozess hätte vorlegen können; insoweit ist § 582 ZPO entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 29. November 1988 - XI ZR 85/88, ZIP 19 89,191; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. März 2006 - 16 U 159/02, juris Rn. 118).

Erst recht kann die unterlegene Partei die Unrichtigkeit des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses nicht damit dartun, dass sie die in diesem vorgenommene tatsächliche oder rechtliche Würdigung beanstandet und auf rechtliche Gesichtspunkte hinweist, die nach ihrer Ansicht unbeachtet geblieben sind; denn der schwerwiegende Eingriff in die Rechtskraft ist nur in äußersten Fällen, in denen „nicht die offenbare Lüge den Sieg über die gerechte Sache“ behalten darf, erträglich und geboten. Anderenfalls hätte es in allen Rechtsstreitigkeiten, in denen die Parteien gegensätzliche Behauptungen aufgestellt haben, die unterlegene Partei in der Hand, den abgeschlossenen Prozess später nochmals aufzurollen. Eine solche Möglichkeit, die praktisch zu einer Beseitigung der Grenzen der Rechtskraft führen würde, soll mit der Zulassung der Schadensersatzklage gemäß § 826 BGB gerade nicht eröffnet werden (BGH Urteil vom 5. Juni 1963 - IV ZR 136/62, juris Rn. 13).

2. Die vorstehend genannten Voraussetzungen hat das Landgericht mit Recht als nicht erfüllt angesehen; daran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der gegen ihn und seine Ehefrau vor dem Landgericht Potsdam und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht geführte Vorprozess unrichtig entschieden wurde, weil der Kläger und seine Ehefrau bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages keine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht vorgelegen hätte, tatsächlich nicht wirksam vertreten worden seien.

Es ist allerdings zwischen den Parteien unstreitig, dass die Treuhänderin in Vertretung der Eheleute ein Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrages vom 21. Dezember 1992 übermittelt hat, und diese dabei nicht wirksam bevollmächtigt war, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetzes i.V.m. § 134 BGB unwirksam war. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02; vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02 und XI ZR 421/02; vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03 juris Rn. 16 ff.). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht, ohne dass es darauf ankommt, ob diese und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03 juris, Rn. 18 m.w.N.). Die Nichtigkeit der Vollmacht steht einer Vertretung der Eheleute jedoch nicht entgegen, wenn sich die Beklagte nach Rechtsscheinsgrundsätzen gemäß §§ 171,172 BGB auf die Wirksamkeit der Vollmacht berufen konnte, weil ihr bei Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Ausfertigung der Darlehensurkunde vorgelegen hat (BGH, st. Rspr., Beschluss vom 30. Juli 2019 - XI ZR 439/18, juris Rn. 16; Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, Rn. 17). Da im Vorprozess unstreitig war, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten die notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht erst nach dem 28. Dezember 1992, aber jedenfalls am 30. März 1993 vorlag, hängt die Wirksamkeit der Vertretung der Eheleute durch die Treuhänderin davon ab, ob der Darlehensvertrag vor oder erst nach Eingang der Treuhandvollmacht bei der Bank zustande gekommen ist.

Dass die im Vorprozess ergangene Entscheidung dahingehend, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien erst mit Unterschrift für die Beklagte durch deren Mitarbeiter auf dem schriftlichen Darlehensantrag und Übersendung des Darlehensvertrags mit Zugang am 5. April 1993 an den Kläger zustande gekommen war, und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht der Beklagten unstreitig vorgelegen hat, falsch ist, hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt.

Er hat zwar eine Reihe von Indizien dafür vorgetragen, dass der Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten der Beklagten bereits am 28. Dezember 1992, nämlich dadurch erfolgt ist, dass die Beklagte das Angebot des durch die Treuhänderin vertretenen Klägers vom 21. Dezember 1992 durch Bereitstellung von 80.391 DM auf dem für die Eheleute eingerichteten Abwicklungskonto angenommen und dies der Treuhänderin mitgeteilt hat. Die Frage, ob die Vorgänge am 28. Dezember 1992 als konkludente Annahme des Darlehensantrags des Klägers und seiner Ehefrau oder als bankinterner Vorgang im Vorgriff auf einen späteren Vertragsschluss zu werten waren, stellt jedoch im Wesentlichen eine Rechtsfrage dar, zu deren Beantwortung es einer Würdigung der gesamten streitigen und unstreitigen Umstände bedarf. Bei dem Vortrag der Beklagten, in der Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta am 28. Dezember 1992 habe keine Annahmehandlung gelegen, da sie zu dem Zeitpunkt keinen Bindungswillen gehabt habe, handelt es sich demnach entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine einfache Tatsachenbehauptung, sondern um eine zusammenfassende rechtliche Bewertung von Indizien daraufhin, ob sie einen Schluss auf einen entsprechenden inneren Willen zulassen.

Auch die Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt, ist mittels einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu beantworten (BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 - XI ZR 439/18 - juris, Rn. 20; Urteil vom 22. Juni 1956 - I ZR 198/54, BGHZ 21,102,106f.). Der Bindungswille der Beklagten stellt eine innere Tatsache dar, die nicht nach dem nicht zutage getretenen inneren Willen zu beurteilen ist, sondern danach, ob ihr Verhalten aus der Sicht der anderen Beteiligten unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Ausdruck eines bestimmten Willens erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1956 a.a.O.). Die vorgetragenen Indizien müssten deshalb aus Sicht eines objektiven Dritten in der Stellung der Treuhänderin den Schluss darauf zulassen, dass die Beklagte am 28. Dezember 1992 das Angebot der Eheleute annehmen und sich bereits zu diesem Zeitpunkt rechtlich binden wollte, denn es kommt auf die Kenntnis der Treuhänderin als Vertreterin an, § 166 Abs. 1 BGB.

a) Eine Reihe der vom Kläger für die Unrichtigkeit der im Vorprozess ergangenen Entscheidungen vorgetragenen Indizien für einen Vertragsschluss im Dezember 1992 war allerdings bereits Gegenstand des Vorprozesses. Darauf, dass diese Indizien als solche anders zu bewerten seien, kann der Kläger seinen Anspruch aus § 826 BGB aus den bereits dargelegten Gründen nicht stützen.

aa) Dies gilt für die Bereitstellung eines großen Teils der Darlehensvaluta bereits am 28. Dezember 1992 auf einem für die Eheleute bei der Beklagten eingerichteten Konto, ebenso wie für die Tatsache, dass die Beklagte die von der Treuhänderin vorbereiteten Überweisungen bereits an diesem Tag zulasten des Abwicklungskontos der Eheleute ausgeführt hat. Auch die Erwägung, dass eine Bank üblicherweise keine Mittel bereitstellt, ohne dass bereits ein Darlehensvertrag geschlossen wäre, war bereits Gegenstand der Erörterung im Vorprozess, genau wie die Frage, ob davon auszugehen war, dass ein solcher Darlehensvertrag nur schriftlich geschlossen würde, § 154 Abs. 2 BGB. Ferner wurde in den Entscheidungen des Vorprozesses bereits die Bedeutung erörtert, die der Tatsache zukommt, dass die Darlehensbestätigung, welche den Eheleuten unter dem 31. März 1993 übersandt wurde, das Datum „28. Dezember 1992“ trägt und darin mitgeteilt wird, dass die Beklagte sich freue, „das vereinbarte Darlehen Nr…… mit Wirkung vom 28. Dezember 1992 zur Verfügung stellen zu können“. Schließlich hat sich das Gericht im Vorprozess auch zu der Frage geäußert, ob eine Annahme des Darlehensantrages durch die Beklagte im März 1993 noch gemäß § 147 Abs. 2 BGB rechtzeitig war.

bb) Das gleiche gilt für das Argument des Klägers, die beklagte Bank habe im Vorprozess vorsätzlich falsch vorgetragen, dass sie mit der Treuhänderin eine Vereinbarung dahingehend getroffen habe, dass die im alten Jahr bereitgestellte Darlehensvaluta lediglich eine Vorabauszahlung ohne Bindungswirkung darstelle, die bei fehlender Nachreichung von Unterlagen wieder rückgängig gemacht werden könne. Die Frage, ob es eine solche Vereinbarung gegeben hat, war als solche bereits Gegenstand der Entscheidung des Vorprozesses. Der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts hatte dazu die Zeugen C… und S… vernommen. Die Behauptung des Klägers, eine solche Vereinbarung habe es nicht gegeben, könnte daher nur berücksichtigt werden, wenn er hinreichende Tatsachen für die Unrichtigkeit der Behauptung der Beklagten vorgetragen hätte; dies ist jedoch nicht der Fall.

Ein dahingehender hinreichender Vortrag liegt nicht darin, dass der Kläger lediglich pauschal behauptet, die Zeugen C… und S… hätten nach Abschluss des Vorprozesses ihre Aussagen geändert und ihre erneute Vernehmung anbietet, zumal der Kläger an anderer Stelle anführt, der Zeuge S… würde „weiterhin hartnäckig lügen“. Auch bezüglich der Zeugin C… reicht die pauschale Bezugnahme auf Vernehmungsprotokolle von anderen Gerichten wie das Vernehmungsprotokoll vom 16. Juni 2016 des Landgerichts Traunstein (Blatt 82 ff.) nicht aus. Es ist nicht erkennbar, dass die Zeugin, die im Vorprozess durch den ersuchten Richter des Amtsgerichts Albstadt vernommen worden ist (Protokoll vom 16. Oktober 2007, K 90, Blatt 1239 ff.), ihre Aussage, wonach der Darlehensvertrag grundsätzlich erst nach Überprüfung der Vollmacht von der Bank unterschrieben worden sei und dass teilweise auch Auszahlungen vorab auf Risiko der Bank erfolgt, die Unterlagen in diesem Fall allerdings noch bei der Bank verblieben seien, geändert oder berichtigt hat. Dass die Zeugin vor dem Landgericht Traunstein auf Nachfrage des Gerichts, ob auch vor Abschluss eines Darlehensvertrags schon Zahlungen erfolgt seien, erklärt hat, daran könne sie sich nicht erinnern, steht dem nicht entgegen, da eine fehlende Erinnerung 9 Jahre nach der Vernehmung vor dem Amtsgericht Albstadt und fast 24 Jahre nach den in Rede stehenden Vorkommnissen nachvollziehbar ist und nicht den Schluss zulässt, dass die ursprüngliche Aussage unwahr war. Eine erneute Vernehmung der Zeugen C… und S… ist daher nicht veranlasst, auch nicht im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren erstmals erhobene Behauptung des Klägers, der Darlehensvertrag sei für die beklagte Bank bereits am 28. Dezember 1992 unterzeichnet worden, die er in das Wissen der Zeugin C… (Blatt 526) stellt. Anhaltspunkte für eine Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Bank im Jahre 1992 sind nicht ersichtlich. Im Übrigen stellte dies auch lediglich ein weiteres Indiz dar, das in eine Abwägung einzustellen wäre und nicht einmal ein ausschlaggebendes, da ein Vertrag nicht mit der Unterschrift, sondern mit dem Zugang der Annahmeerklärung bei dem Antragenden zustande kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, juris Rn. 22f.).

Eine neue Vernehmung der Zeugen C… und S… ist deshalb auch nicht unter dem Aspekt veranlasst, weil der Kläger erstmals - von der Beklagten nicht bestritten – vorträgt, dass es bei der Beklagten grundsätzlich nicht zulässig gewesen sei, einem Kunden Darlehensvaluta vor Abschluss eines Darlehensvertrags zur Verfügung zu stellen. Zum einen war auch diese Frage schon Gegenstand der Vernehmung der Zeugin C… vor dem Amtsgericht Albstadt vom 16. Oktober 2007 (K 90, Blatt 1240), in der sie ausgeführt hat, dass teilweise auch Auszahlungen vorab erfolgt seien, und auf Befragen angegeben hat, sie wisse nicht, ob es seitens der Bank irgendwelche Richtlinien oder Anweisungen für Jahresabschlussfälle gegeben habe. Zum anderen legt die sowohl in der Aussage der Zeugin C… als auch in derjenigen des Zeugen S… zum Ausdruck kommende Betonung der Bedeutung der steuerlichen Vorteile des Kunden nahe, dass zumindest bei Jahresabschlussfällen ein Verstoß gegen - möglicherweise nur ungeschriebene - Regeln in Kauf genommen wurde. Dies wird auch von der Zeugin R… in dem vom Kläger vorgelegten Protokoll der Zeugenvernehmung vom 20. November 2017 vor dem Landgericht Ellwangen (K 85, Blatt 1215, 1229) so bestätigt. Die Zeugin führt dort aus, dass sie eine Anweisung habe vornehmen dürfen, wenn der Darlehensvertrag technisch eingemeldet gewesen sei und sie eine entsprechende Anweisung von ihren Vorgesetzten gehabt habe.

b) Weitere Umstände, auf die der Kläger sich stützt, waren zwar nicht bereits Gegenstand des Vorprozesses, können eine neue Beurteilung der streitigen Frage des Zeitpunkts des Vertragsschlusses aber deshalb nicht rechtfertigen, weil es dem Kläger möglich war, sie bereits im Vorprozess vorzubringen.

aa) Neu in dem Sinne, dass der Vortrag noch nicht Gegenstand des Vorprozesses war, ist der Vortrag des Klägers, dass allein das Datum 28. Dezember 1992 für die Abwicklung des Darlehens von Bedeutung war, nicht jedoch der Zeitpunkt des Zugangs des von der Beklagten unterschriebenen Darlehensvertrages. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Laufzeitberechnung für Bereitstellungsprovision, Zinsen und Zinsbindung nach dem 28. Dezember 1992 richtete, die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihr Kreditrisiko schon seit der tatsächlichen Zurverfügungstellung der Valuta refinanzieren musste und auch die Einbuchung des Darlehens an diesem Tag erfolgte.

Allerdings lässt sich aus der Tatsache, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Eheleuten das Darlehen „mit Wirkung vom 28. Dezember 1992“ zur Verfügung gestellt und dieses Datum zur Grundlage der Abwicklung gemacht hat, nicht zwingend schlussfolgern, dass es sich bei dem 28. Dezember 1992 auch um das Datum des Vertragsschlusses gehandelt hat. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es den Vertragsparteien freisteht, das Datum, an dem ihre vertragliche Vereinbarung Wirkung entfalten soll, frei zu wählen und als Zeitpunkt der Wirksamkeit sowohl einen Termin zu bestimmen, der vor dem Vertragsschluss liegt, als auch einen späteren Termin zu wählen. Da es sich bei der Auslegung der Formulierung „mit Wirkung vom“ um eine rechtliche Wertung handelt, sind auch die vom Kläger für seine Deutung der Formulierung angebotenen Zeugen C…, R… und L… (Blatt 1730), Hu… oder B… (Blatt 1688) nicht zu hören, die zudem ebenfalls schon im Vorprozess hätten benannt werden können.

Schließlich rechtfertigen diese Umstände eine erneute Entscheidung über die Darlehensverpflichtung des Klägers auch deshalb nicht, weil sie ihm bereits zum Zeitpunkt des Vorprozesses bekannt waren und von ihm hätten vorgetragen werden können. Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte den Eheleuten mit dem am 31. März 1993 versandten Schreiben vom 28. Dezember 1992 mitgeteilt hat, dass ihnen das vereinbarte Darlehen Nr. … mit Wirkung vom 28. Dezember zur 1992 zur Verfügung gestellt worden sei. Der Formulierung „mit Wirkung vom“ ist für jeden verständigen Darlehensnehmer zu entnehmen, dass das Darlehen ab dem angegebenen Datum sämtliche Wirkungen entfalten soll und sich weitere Festlegungen und Fristen danach richten sollen, wie zum Beispiel die im Darlehensvertrag vereinbarte Zinsbindungsfrist von 5 Jahren sowie die Gesamtlaufzeit von 10 Jahren. Dass der Kläger im Vorprozess Kenntnis von der Einbuchung/Einmeldung des Darlehens(-kontos) am 28. Dezember 1992 hatte, ist schon daraus zu schließen, dass er dort vorgetragen hat, dass die Beklagte den größten Teil der Darlehensvaluta an diesem Tag auf dem Darlehenskonto bereitgestellt hat und allgemein bekannt ist, dass die Banken auch im Jahre 1992 ihre Konten EDV-mäßig geführt haben. Die Bereitstellung der Valuta auf dem Darlehenskonto der Eheleute setzt deshalb zwangsläufig die EDV-mäßige Erfassung der Stammdaten und die Anlage eines Darlehenskontos oder Abwicklungskontos voraus, wie dies auch die Zeugin C… im Jahre 2007 (Blatt 1240) in ihrer Vernehmung vom der ersuchten Richter des Amtsgerichts Albstadt ausgeführt hat.

bb) Neu im o.g. Sinne ist auch der Vortrag des Klägers, dass die Beklagte im Vorprozess entgegen § 138 ZPO das Merkblatt zurückgehalten habe, welches sie regelmäßig mit den Vertragsunterlagen an die Kunden übersandt habe und auf dem noch beizubringende Unterlagen angekreuzt werden konnten. Abgesehen davon, dass unklar bleibt, welche konkreten Schlussfolgerungen der Kläger hieraus ziehen will, kann dieser Umstand bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil dem Kläger jedenfalls die Existenz des Merkblatts schon im Vorprozess bekannt war, denn das dort von ihm vorgelegte Übersendungsschreiben vom 28. Dezember 1992 (K5B, 91f.) nimmt auf Seite 2 auf das „beigefügte(n) Merkblatt“ Bezug. Er hätte deshalb das Merkblatt bereits zu diesem Zeitpunkt zum Gegenstand des Vorprozesses machen können.

cc) Weiteres neues Vorbringen stellt zwar der Verweis des Klägers auf die nach Erlass der Entscheidungen im Vorprozess getätigten Aussagen der Zeugen W… Sch…, G… Sch… und W… B… in anderen Prozessen (zum Beispiel Protokoll vom 6. Februar 2014 OLG Oldenburg, Blatt 585 ff.; Protokoll vom 2. November 2017 Landgericht Ellwangen K 82, 1206 ff.; Protokoll der Sitzung des OLG Koblenz vom 25. September 2020, K 111, Blatt 1830 ff.) dar, die bekundet haben, von einer Vereinbarung zur Vorabauszahlung der Darlehensvaluta mit Rückbuchungsvorbehalt keine Kenntnis zu haben. Auch dieses Vorbringen rechtfertigt jedoch keine neue Entscheidung über die Wirksamkeit der Darlehensgewährung.

Der Steuerberater W… Sch… war, wie sich aus seinen Aussagen ergibt, nicht in die praktische Abwicklung der Treuhandverträge und der Kommunikation mit der beklagten Bank eingebunden. So hat er bekundet, es habe nach der Übersendung des Darlehensantrags an die Bank üblicherweise keinen weiteren Schriftverkehr mit dieser gegeben, obwohl zwischen den Parteien unstreitig ist, dass es regelmäßig Kommunikation per Faxschreiben darüber gegeben hat, ob die Finanzierung in Ordnung sei oder weitere Unterlagen zur Bonitätsprüfung nachzureichen seien. Zudem hat er ausgesagt, dass sein EDV-Programm sichergestellt habe, dass bei der Treuhänderin keine Überweisungen ausgedruckt würden, ohne dass eine Vollmacht bei der Bank vorgelegen habe und keine Bank ohne Vorlage einer Vollmacht ein Darlehen auszahle, obwohl sich aus den vom Kläger vorgelegten Urteilen ebenso wie dem vorliegenden Fall ergibt, dass in einer Reihe von Fällen die Darlehensvaluta ganz oder teilweise bereitgestellt worden ist, ohne dass der beklagten Bank eine Vollmachtausfertigung vorgelegen hat. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass ihm eine etwaige, zwischen den Mitarbeitern der beklagten Bank S… und E… und den Mitarbeitern der Treuhänderin Z… und K…, die mit der praktischen Abwicklung befasst waren, geschlossene Vereinbarung, wie sie die Beklagte vorträgt, nicht bekannt war.

Insgesamt deuten die Aussagen der Zeugen darauf hin, dass sich die Steuerberater und die für die Treuhänderin Verantwortlichen wie ihr Geschäftsführer B…, ebenfalls von Beruf Steuerberater, im Hinblick auf die Vorgaben der Steuerverwaltung und mögliche Steuervergehen die Augen vor etwaigen entsprechenden Vereinbarungen der von dem Zeugen B… so bezeichneten „Abwicklungsebene“ (Sitzungsniederschrift des OLG Koblenz vom 25. September 2020, K 111, 1839 R) verschlossen haben. So stellen die Zeugen zwar allesamt eine Kenntnis von einer ausdrücklichen Vereinbarung über eine Vorabauszahlung der Darlehensvaluta in Abrede, gehen aber wie selbstverständlich davon aus, dass die Zahlungen unter bestimmten Voraussetzungen hätten rückabgewickelt werden müssen. Der Zeuge B… führt in dieser Vernehmung aus, dass mit der Auszahlung der Darlehensvaluta nicht habe gewartet werden können, bis irgendwann das [von der Bank] gegengezeichnete Formular wieder zurückgekommen sei, da es sein Auftrag und zugleich seine Verantwortung dem Kunden gegenüber gewesen sei, die Zahlung noch rechtzeitig vor Jahresende zur Sicherung des vom Kunden begehrten Steuervorteils zu regeln. Der Zeuge führt weiter aus, dass mit den Teilauszahlungen im alten Jahr für ihn „wirtschaftlich alles erledigt und in trockenen Tüchern“ gewesen sei. Das habe aber nicht bedeutet, dass es nicht theoretisch, und im Einzelfall sei es auch so gewesen, noch zu Rückabwicklungen kommen konnte, „d. h., endgültig war es nicht.“

Schließlich rechtfertigen diese Umstände eine neuerliche Entscheidung über die Darlehensverpflichtung des Klägers auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Protokolle oder einer Vernehmung der Zeugen B… und W… und G… Sch… im vorliegenden Verfahren auch deshalb nicht, weil auch diese Zeugen bereits im Vorprozess hätten benannt werden können. Die Existenz der Zeugen war dem Kläger ebenso bekannt wie ihre Funktion, sodass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger im Hinblick auf sein damaliges Bestreiten der Existenz einer Vereinbarung über eine ggf. vorzunehmende Rückabwicklung der Vorabauszahlung zwischen der beklagten Bank und der Treuhänderin gehindert war, deren Funktionsträger und Steuerberater im Vorprozess gegenbeweislich als Zeugen zu benennen. Für den im Schriftsatz vom 15. November 2019 benannten Zeugen He… sowie den mit Schriftsatz vom 29. August 2018 benannten Zeugen Z… (Blatt 1324) gilt nichts anderes.

Soweit der Kläger zu der Verpflichtung des Gerichts, den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben, auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 30. Juli 2019 (- XI ZR 439/18) Bezug nimmt, führt dies zu keiner anderen Bewertung, denn dem Bundesgerichtshof lag nicht die hier gegebene besondere Situation der Durchbrechung der Rechtskraft eines Urteils nach § 826 BGB zur Entscheidung vor, die eine Erhebung des Zeugenbeweises vom Vorliegen der eingangs unter 1. geschilderten besonderen Bedingungen abhängig macht.

dd) Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung schließlich geltend macht, die erste Instanz habe ignoriert, dass die Beklagte in den Vorprozessen insofern falsch vorgetragen habe, als ihr bekannt gewesen sei, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Treuhänderin als Darlehensvermittlerin der Beklagten arglistig über verkehrswesentliche Eigenschaften der … GmbH getäuscht worden sei (S. 20 f.; Blatt 1501 f.), kann dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Zum einen ist allein aus diesem Vortrag nicht verständlich, aufgrund welcher Umstände die Beklagte in den Vorprozessen gehalten gewesen sein sollte, sich hierzu einzulassen, und was sie damals dazu unwahr behauptet haben soll. Zum Anderen kommt es darauf auch nicht an, denn die Durchbrechung der Rechtskraft aus § 826 BGB lässt nicht mit Vortrag begründen, der Gegenstand des Vorprozesses war, oder vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess zu halten gewesen wäre. Dass dies dem Kläger nicht möglich gewesen sei, hat er jedenfalls nicht vorgetragen.

c) Auch soweit das nunmehrige Vorbringen des Klägers nicht bereits Gegenstand des Vorprozesses war oder hätte gemacht werden können, ist es nicht geeignet darzulegen, dass die im Vorprozess ergangenen Urteile aufgrund eines bewusst unwahren Tatsachenvortrages der hiesigen Beklagten unrichtig sind.

aa) Zum Beleg der Unrichtigkeit der Entscheidungen im Vorprozess kann nicht die im vorliegenden Verfahren erstmals aufgestellte Behauptung des Klägers dienen, die Beklagte habe durch die Absprache ihres Justiziars Dr. H… und ihres Prozessbevollmächtigten Dr. S… eine „Prozessstrategie“ entworfen und seit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Treuhandvollmachten im Jahre 2001 ihr Vorbringen in den Rechtsstreitigkeiten um den wirksamen Vertragsschluss bei Vorlage einer notariellen Ausfertigung einer Treuhandvollmacht geändert. Der Kläger hat dazu ausgeführt, die Beklagte habe, um eine Klageabweisung wegen der unwirksamen Bevollmächtigung der Treuhänderin abzuwenden, im Vorprozess wie seit 2001 in einer Reihe von anderen Prozessen die falsche Behauptung aufgestellt, der Darlehensvertrag sei erst mit der Übersendung der schriftlichen Darlehensbestätigung zustande gekommen.

Zwar kann eine grundsätzliche Änderung des Tatsachenvortrags einer Partei, die eine Vielzahl von gleichgelagerten Rechtsstreitigkeiten führt, ein Indiz dafür darstellen, dass diese ihr Vorbringen auf eine Änderung der Rechtsprechung ausgerichtet hat, um sich einen Vorteil im Prozess zu verschaffen. Es fehlt jedoch schon an der substantiierten Darlegung einer Änderung des Vorbringens der Beklagten. Weder hat der Kläger dargelegt, in welchem Verfahren vor 2001 die Beklagte was genau zum Vertragsschluss abweichend vorgetragen haben soll, noch lässt sich aus dem Klägervortrag eine gezielte Änderung des Vortrags der Beklagten im Hinblick auf die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ableiten. Allein der pauschale Vortrag, vor 2001 habe die Beklagte behauptet, die Übersendung des Darlehensvertrages an die Kunden sei lediglich zum Zwecke der Information erfolgt, genügt insoweit nicht.

Der Kläger kann sich zum Beleg für seine Behauptung, die Übersendung der Vertragsunterlagen an den Bankkunden habe lediglich der Information gedient, nicht auf die Aussage der Zeugin R… vor dem Landgericht Frankfurt vom 19. Juli 2018 zum Fall P… (nicht vorgelegt, Blatt 1314) stützen. Sie hat zwar nach dem Vortrag des Klägers bekundet, dass die Übersendung der Unterlagen der Information über das Zustandekommen eines Darlehensvertrages gedient habe. Die Zeugin R… hat allerdings nicht zu dem vorliegenden Fall Stellung genommen, sie war auch nicht mit dem vorliegenden Fall oder anderen in der Filiale A… der Beklagten bearbeiteten Darlehen befasst, sondern war in der Filiale St... tätig, in der die Bearbeitung möglicherweise anders gehandhabt wurde, so jedenfalls der Zeuge W… Sch… in dem vom Kläger eingereichten Vernehmungsprotokoll vom 2. November 2017 vor dem Landgericht Ellwangen (K 82, Blatt 1209f.).

Die Bezugnahme auf das als Anlage K 21 (Blatt 218 ff.) vorgelegte Schreiben der Generalstaatsanwalt Frankfurt am Main vom 22. Mai 2014 - Az. 4 Zs 6/14 - vermag einen substantiierten Vortrag zu der behaupteten gezielten Änderung der Prozessstrategie der Beklagten nicht zu ersetzen. Wie sich aus dem Schreiben ergibt, bittet die Generalstaatsanwaltschaft im Hinblick auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin A… darum, die hinsichtlich des Vorliegens einer Prozessstrategie der Beklagten zum Aktenzeichen 7580 Js 215607/13 geführten Ermittlungen gegen Rechtsanwalt Dr. S… und Rechtsanwalt Dr. H… sowie den Zeugen S… wieder aufzunehmen. Sie stellt im Zusammenhang mit einer …-Gruppe als Treuhänderin für die Frage der Erforderlichkeit weiterer Ermittlungen auf die Behauptung einer mündlichen Vereinbarung über die Vorabauszahlung mit Rückbuchungsermächtigung ab, die zum Zeitpunkt der Verfügung allerdings nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erweislich unwahr sei, und weist auf die Notwendigkeit der Vernehmung von weiteren Zeugen hin.

Der darlegungsbelastete Kläger hat vorliegend schon nicht hinreichend konkret dazu vorgetragen, dass der in der Verfügung behandelte Fall auf den hiesigen Fall übertragbar ist. Im Übrigen hat die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts letztlich wieder eingestellt, nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Annahme der Beschwerdeführerin, die Rechtsanwälte Dr. S… und Dr. H… hätten „die einheitliche Strategie der … Bank für diese Zivilverfahren“ entwickelt, nicht tragfähig war (siehe Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main - Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftsstrafsachen - vom 28. Februar 2018, B 32, Blatt 1147 ff). Die Staatsanwaltschaft hat weder Anhaltspunkte dafür gefunden, dass Dr. H… oder ein anderer Funktionsträger der Rechtsvorgängerin der Beklagten Einfluss auf den Vortrag der beauftragten Sozietät … sowie die von den verschiedenen mit der Prozessführung betrauten Rechtsanwälte, darunter Dr. S…, genommen hat, noch dass der Vortrag unwahr ist, es habe mündliche Vereinbarungen über Vorabauszahlungen mit Rückbuchungsvorbehalt gegeben, der nach den Feststellungen der Staatsanwaltschaft im dortigen Fall auf den Zeugen E… zurückging. Danach hat dieser im Rahmen einer Verhandlung vor dem Landgericht Schweinfurt zum Aktenzeichen 14 O 750/02 als Zeuge ausgesagt: „Wenn Zahlungen, zum Beispiel Funktionsträgergebühren, an die Initiatoren gebucht wurden, gab es eine mündliche Vereinbarung, dass diese gegebenenfalls wieder zurückzuzahlen gewesen wären. Diese Vereinbarungen wurden nicht schriftlich geschlossen, da dies aufgrund der steuerrechtlichen Problematik nicht ratsam gewesen wäre.“

bb) Die vom Kläger geltend gemachte Unrichtigkeit der im Vorprozess ergangenen Urteile lässt sich ebenso wenig durch die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes vom 22. September 2010 zum Az. 3 U 8/10 belegen. Zwar handelt es sich bei dem Argument des Klägers, die nach Abschluss des Vorprozesses ergangene Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. September 2010 (Datum der mündlichen Verhandlung) zum Aktenzeichen - 3 U 8/10 - belege die offensichtliche Unrichtigkeit des Urteils desselben Senats vom 19. Dezember 2007 zum Aktenzeichen 3 U 140/06, um neues Vorbringen. Mit der Entscheidung aufgrund der Verhandlung vom 22. September 2010 hat der Senat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 9. Dezember 2009 – 8 O 6/08 - zurückgewiesen, mit dem das Landgericht die Vollstreckungsunterwerfungserklärung der dortigen Kläger ebenso wie den Darlehensvertrag für unwirksam erklärt hat, weil die beklagte Bank nicht habe beweisen können, dass ihr zum Zeitpunkt des auf den 22. Dezember 1992 datierten Vertragsschlusses die notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht vorgelegen habe.

Diese Entscheidung betrachtet einen anderen Einzelfall, der mit dem vorliegenden schon deshalb nicht vergleichbar ist, da dort vornehmlich um die Tatsache gestritten wurde, ob die notarielle Ausfertigung der Treuhanderklärung zum Zeitpunkt 22. Dezember 1992, dem Datum auf dem Darlehensvertrag, der Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits vorlag. Der dort streitgegenständliche Darlehensvertrag wurde in St…, einer anderen Filiale der beklagten Bank als in dem vorliegenden Fall geschlossen, in dem die Abläufe anders gewesen sein mögen. Dem vom Senat des Oberlandesgerichts entschiedenen Fall lagen zudem mit den Aussagen der Zeugen R… und B… die Aussagen von anderen Zeugen aus einer anderen Bankfiliale als im vorliegenden Fall zur Beurteilung vor. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte in dem dortigen Verfahren auf eine Vereinbarung über eine Vorabauszahlung mit Rückbuchung berufen hat.

Der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts hat deshalb auch nicht – wie der Kläger vorträgt – „erkannt, dass er belogen wurde“, sondern hat eine Beweislastentscheidung des Landgerichts bestätigt. Er hat dabei zudem darauf abgestellt, dass der Darlehensvertrag durch die Valutierung auf den Vertragskonten unter Verzicht der Treuhänderin auf eine Annahmeerklärung gemäß § 151 Satz 1 BGB zustande gekommen sei. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der BGH hat in einem Parallelfall hinsichtlich § 151 S. 1 BGB bereits darauf hingewiesen, dass die Annahme eines Antrags nur dann nicht erklärt werden muss, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet. Eine derartige Verkehrssitte kann im Allgemeinen nur bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10, juris, Rn. 24 unter Verweis auf Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02, WM 2003, 2327, 2328 m.w.N). Auch Anhaltspunkte für einen Verzicht der Treuhänderin auf die Annahmeerklärung sind nicht ersichtlich.

Dass andere Gerichte das seinerzeit äußerlich erkennbare Verhalten der Beklagten in Parallelfällen später gleichwohl - mit überwiegend objektiv-rechtlichen Erwägungen - als schlüssiges Verhalten gewertet haben, das bereits einen endgültigen Rechtsbindungswillen bei Auszahlung der Darlehensvaluta belege, ändert im Übrigen an der juristischen Vertretbarkeit der hier im Vorprozess ergangenen Entscheidungen nichts, die deshalb auch nicht evident unrichtig sein können.

cc) Der Kläger kann sich auch nicht unter Bezugnahme auf Anzeigen nach § 29 Abs. 1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung aus anderen Prozessen (vgl. Anzeige Eheleute F…, K4b, Blatt 88) darauf stützen, die Beklagte habe entgegen ihrer Pflicht zum vollständigen Vortrag gemäß § 138 ZPO im Vorprozess zurückgehalten, dass sie dem Finanzamt als „Datum des Vertragsschlusses“ dasjenige der ersten Buchung der Darlehensvaluta auf dem Abwicklungskonto mitgeteilt habe.

Eine entsprechende Anzeige nach § 29 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung hat der Kläger allerdings nicht für sein eigenes Darlehen, sondern lediglich für ein solches der Eheleute F… vorgelegt. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, in Parallelfällen erstellte Unterlagen und getätigte Angaben als Indiz für den Bindungswillen der Rechtsvorgängerin der Beklagten im vorliegenden Fall heranzuziehen. Der Kläger hat auch mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2018 (Blatt 1352) jedenfalls für den Fall der Eheleute F… im Einzelnen vorgetragen, dass die Fälle grundsätzlich gleich gelagert sind. Danach hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 30. Dezember 1992 auf einem für die Eheleute F… eingerichteten Konto einen Teil der Darlehensvaluta bereitgestellt, den unterschriebenen Darlehensvertrag jedoch erst am 20. April 1993 übersandt und sich im Rechtsstreit auf den Standpunkt gestellt, dass der Vertrag erst mit Zugang der unterschriebenen Vertragsurkunde am 22. April 1993 zustande gekommen sei.

Es trifft auch zu, dass in von der Rechtsvorgängerin der Beklagten in der vorgelegten Anzeige an das für die Eheleute F… zuständige Finanzamt ausdrücklich das „Datum des Vertragsschlusses“ mit dem 29. Dezember 1992 angegeben und separat der 30.12.1992 als „Datum der Valutierung/Teilvalutierung“ aufgeführt wird. Dies lässt einen Schluss darauf, dass die Beklagte im Vorprozess entgegen ihrer Pflicht zu wahrheitsgemäßem und vollständigen Vortrag gemäß § 138 ZPO eine entsprechende Anzeige zurückgehalten hatte, jedoch schon deshalb nicht zu, weil eine Anzeigepflicht nach § 29 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung nur dann besteht und auch im Jahr 1992 bestand, wenn Ansprüche aus Versicherungsverträgen zur Tilgung oder Sicherung von Darlehen eingesetzt werden. Wie sich aus dem Darlehensvertrag des Klägers (K5A, Bl. 89) ergibt, war dies bei diesem Vertrag jedoch nicht der Fall.

Hätte es im Fall des Klägers eine entsprechende Anzeige gegeben, wäre ihm diese im Übrigen auch bereits im Vorprozess bekannt gewesen. Aus den Anzeigen nach § 29 Abs. 1, die der Kläger vorgelegt hat, ergibt sich, dass die mit dem Datum des Vertragsschlusses versehenen Anzeigenformulare den Kunden zunächst von ihrem Finanzamt mit der Bitte übersandt wurden, die Rückseite auszufüllen und die Anzeige wieder an das Finanzamt zurückzusenden. Auch mit der Anzeige der Eheleute F… wurde so verfahren; die Rückseite des Formulars ist mit der Unterschrift der Frau F… versehen, die damit schon 1993 Kenntnis von dem „Datum des Vertragsschlusses“ hatte.

Selbst wenn unterstellt werden könnte, dass die beklagte Bank im Falle des Klägers in einer Anzeige nach § 29 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung - wenn sie eine solche erstellt hätte - dem Finanzamt als Datum des Vertragsschlusses den 28. Dezember 1992 mitgeteilt hätte, lässt sich daraus schließlich nicht notwendigerweise der Schluss auf einen Bindungswillen hinsichtlich eines Vertragsschlusses am 28. Dezember 1992 ziehen. Vielmehr ist in Betracht zu ziehen, dass die beklagte Bank in dem Bestreben, ihren Kunden die im Regelfall begehrte Steuersparmöglichkeit zu sichern, auch in den Fällen, in denen sie wegen des Fehlens von Unterlagen, insbesondere der notariellen Treuhandvollmacht, noch nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrages bereit war, dem Finanzamt aus ihrer Sicht wahrheitswidrig einen Vertragsschluss noch im Jahre 1992 mitgeteilt hat. Für die Bank war das Risiko gering, dass die Steuerbehörden Kenntnis davon erlangen könnten, dass ein Darlehensvertrag wegen des Fehlens bestimmter von der Bank geforderter Unterlagen noch nicht verbindlich geschlossen worden war, und deshalb die bereitgestellte Darlehensvaluta, weil sie zurückgefordert werden konnte, im steuerlichen Sinne noch nicht im alten Jahr abgeflossen war. Die beklagte Bank konnte aufgrund ihrer Erfahrung mit den Beteiligten davon ausgehen, dass die Treuhänderin die notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht zu gegebener Zeit beibringen würde, da sie sich diese zum Abschluss des notariellen Immobilienkaufvertrags ohnehin zwingend beschaffen musste. Auch im Hinblick auf die vorab bereitgestellte Darlehensvaluta war das Risiko für die Beklagte begrenzt, da ihr auch ohne das Zustandekommen eines Darlehensvertrages jedenfalls ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits vorgenommenen Zahlungen aus § 812 BGB zugestanden hätte.

Dies war auch für die Treuhänderin erkennbar, sowohl im Hinblick auf die Motivationslage der beklagten Bank, nämlich das beiderseitige Ziel, dem Kunden die gewünschten steuerlichen Vorteile zu verschaffen, als auch im Hinblick auf die ausgesprochene oder unausgesprochene Vorläufigkeit der vorgenommenen Zahlungen. Ein solches gemeinsames Verständnis der am Vertragsschluss Beteiligten, eine Annahmeerklärung liege mangels eines Annahmewillens nicht vor, würde einem konkludenten Vertragsschluss durch Bereitstellen der Darlehensvaluta aber entgegenstehen (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2019 - XI ZR 439/18, juris, Rn. 20).

Ein solches gemeinsames Verständnis ergibt sich im Übrigen auch aus den vom Kläger eingereichten Aussagen der Zeugen Sch… und B… (siehe oben, b) cc). Auch der Zeuge G… Sch… hat die Bedeutung einer Auszahlung noch im alten Jahr für die Steuervorteile betont, und ausgeführt, dass eine Auszahlung (erst) im Januar für ihn einen mutmaßlichen Regressfall darstellen würde, „dann wären wir letztlich in der Haftung gewesen.“ (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Koblenz vom 25. September 2020, K 113, S. 11). Er hat zwar in Abrede gestellt, dass es entsprechende Absprachen über eine Vorabauszahlung mit Rückbuchungsvorbehalt gegeben habe, da dies eine Form der Steuerhinterziehung darstellen würde, gleichzeitig jedoch bekundet, dass, „hätte die Bank einen „Rückzieher“ gemacht und gesagt, wir unterschreiben das nicht, dann hätte alles rückabgewickelt werden müssen, das geht ja auch gar nicht anders.“ (Protokoll OLG Koblenz S. 13, 14). Entsprechendes hat der Zeuge W… Sch… vor dem Oberlandesgericht Koblenz bekundet, „Natürlich wäre es theoretisch immer noch denkbar gewesen, dass die Bank am Ende ihre Unterschrift nicht leistet. […].., so wäre dann sicher selbst nach bereits erfolgter Auszahlung von Disagio und weiteren Finanzierungskosten am Ende das Ganze nicht durchgeführt worden und die erbrachten Beträge hätten zurückgefordert werden müssen.“ (Protokoll OLG Koblenz, S. 17). Auch der Zeuge B… hat seine frühere Aussage (siehe b) cc) wiederholt (Protokoll OLG Koblenz, S. 21). Letztlich ergibt sich aus den Aussagen, dass der Steuervorteil für den Kunden und damit die Notwendigkeit, „Funktionsträgerkosten“ noch im alten Jahr zu bezahlen im Vordergrund stand und diesem Ziel alles andere in dem Vertrauen untergeordnet wurde, dass jedenfalls im Regelfall der Darlehensvertrag wirksam zustande kommen würde.

d) Lässt danach einzeln betrachtet keines der vom Kläger geltend gemachten Indizien - sei es deshalb, weil sie bereits Gegenstand des Vorprozesses oder dem Kläger jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt waren und deshalb zum Gegenstand des Vorprozesses hätten gemacht werden müssen, oder sei es, weil sie als solche nicht tragfähig sind - einen hinreichenden Schluss darauf zu, dass die im Vorprozess ergangene Entscheidung infolge einer unwahren Tatsachenbehauptung der Beklagten zum Zeitpunkt des Vorliegens ihres Rechtsbindungswillens für den Abschluss des Darlehensvertrages unrichtig war, so ergibt sich bei einer Gesamtschau nichts anderes.

Auch eine Gesamtschau der vom Kläger geltend gemachten Indizien läuft vielmehr lediglich darauf hinaus, die zwischen den Parteien bereits im Vorprozess streitige Frage unter Berücksichtigung einzelner zusätzlicher Aspekte und teilweise zusätzlicher Beweismittel einer erneuten tatsächlichen und rechtlichen gerichtlichen Bewertung zu unterziehen. Dies entspricht jedoch - wie unter 1. dargelegt - nicht dem Sinn und Zweck der Zulassung einer auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil gerichteten Schadensersatzklage aus § 826 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 21.709,59 € festgesetzt.