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Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.01.2021 – 5 U 155/19

5. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2021:0114.5U155.19.00

Tenor§

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26. August 2019, Az. 13 O 20/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.000,00 € festgesetzt.

Gründe§

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin eines Kfz-Diesel-Motors Ansprüche geltend.

Mit Kaufvertrag vom … 2016 erwarb der Kläger zu einem Kaufpreis von 37.000,00 € einen gebrauchten PKW …. Die Beklagte ist die Muttergesellschaft des … und hält 99,55 % der Aktien der …, der Herstellerin des Fahrzeugs.

In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA189, Schadstoffnorm Euro 5, verbaut. Der Motor wurde von der Beklagten entwickelt und hergestellt. Er besaß eine Motorsteuerungssoftware, die einen Prüfstandtest des Fahrzeugs erkannte. In diesem Fall schaltete der Motor in einen speziellen Modus zur Reduktion der Stickoxidemissionen (Modus 1). Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands wurde der Motor dagegen im Modus 0 betrieben, in dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher war. Für das Fahrzeug wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 erteilt. Maßgeblich hierfür waren die Emissionen auf dem Prüfstand. Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden KBA) wertete die besagte Software nach deren Bekanntwerden als unzulässige Abschalteinrichtung und gab der Beklagten im Oktober 2015 auf, diese zu beseitigen und die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen anderweitig zu gewährleisten. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist das Update bereits aufgespielt.

Zu den sonstigen tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), wobei Folgendes zu ergänzen ist:

Vor Abschluss des Kaufvertrags, … 2015, gab die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG a.F. heraus (Anlage B3a, zu Blatt 335 e-Akte), die auszugsweise wie folgt lautet:

„… treibt die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran (…) Weitere bisherige interne Prüfungen haben ergeben, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des … Konzerns vorhanden ist. (…) Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. … arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt. (…)“

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte eine Garantie dafür ein, dass durch das Software-Update keine Nachteile entstünden (K21, Bl. 287 ff. d.A.).

Mit dem Software-Update wurde ein sog. Thermofenster implementiert. Bei diesem wie die Abgasreinigung in bestimmten Bereichen der Außentemperatur reduziert.

Der Kläger hat erstinstanzlich auch vorgetragen, er habe vorgerichtlich seine Prozessbevollmächtigte mit der Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber der Beklagten beauftragt; diese hätten vorgerichtlich Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht (Bl. 96 d.A.). Er hat die Ansicht vertreten, das Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar (Schriftsatz vom 5. April 2019, S. 7 ff.).

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs … (FIN: …) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und die Stickstoffemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,64 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat – über das im landgerichtlichen Urteil Ausgeführte hinausgehend – auch behauptet, der Kläger habe aufgrund der Ad-hoc-Mitteilung und der sich anschließenden Berichterstattung vor dem Kauf Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs gehabt. Zudem hat sie auch die Ansicht vertreten, das On-Board-Diagnosesystems (im Folgenden: OBD) habe den Anforderungen gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang XI VO (EG) 692/2008, die Fahrtüchtigkeit des Wagens und eventuell auftretenden Fehler im System, jederzeit entsprochen (Bl. 190 der e-Akte). Es sei zudem weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Kläger überhaupt mit einem Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten belastet sei (Bl. 327 d. e-Akte). Bei dem Thermofenster handele es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung, da es dem Bauteilschutz diene.

Das Landgericht hat der Klage abgewiesen. Im Hinblick auf den Antrag zu 1 hat es ausgeführt, es fehle bereits an einem Rechtsverhältnis, für das nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ein besonderes Feststellungsinteresse anzuerkennen sei. Über die Identität und über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs dürfe keinerlei Ungewissheit herrschen, dies sei aber vorliegend nicht der Fall, da der begehrte Inhalt der Schadensersatzverpflichtung im Hinblick darauf, dass der Kläger sich offen gehalten habe, ob er das Fahrzeug behalten oder zurückgeben wolle, offen bleibe. Auch fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil der Anspruch mangels jedweder Angaben zum Anspruchsinhalt nicht geeignet sei, die Unsicherheit der Verjährung zu beseitigen. Mangels hinreichender Klarheit des Anspruchs ergebe sich ein Feststellungsinteresse auch nicht vor dem Hintergrund der Überlegung, dass die Beklagte bereits bei einem Feststellungsurteil leisten werde. Der Antrag zu 2 sei deswegen unbegründet, weil sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs mangels feststellbaren Gegenstandswertes der anwaltlichen Tätigkeit nicht bestimmen ließe. Der Gegenstandswert hänge maßgeblich davon ab, ob der Kläger das Fahrzeug behalten oder zurückgeben wolle. Auch von einem Mindestschaden in Form des Minderwertes und zukünftiger verschleißbedingter Aufwendungen könne nicht ausgegangen werden, da sich der Kläger gerade die Wahl offen halten wolle. Zudem sei eine außergerichtliche Vertretung des Klägers nicht dargelegt worden.

Gegen dieses ihm am 1. Oktober 2020 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er am 11. Oktober 2020 eingelegt und, nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zuletzt zum 2. März 2020, mit am letzten Tag der Frist eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger macht mit näheren Ausführungen und unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags geltend, die Feststellungsklage sei entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig und begründet. Im Hinblick auf den abgewiesenen Freistellungsanspruch habe das Landgericht die Anforderung an die Substantiierung des Vorbringens der Klägerpartei überspannt. Es sei unstreitig gewesen, dass er seine Prozessbevollmächtigten beauftragt habe und diese den Anspruch außergerichtlich geltend gemacht hätten. Die Beklagte habe lediglich erklärt, es sei weder dargelegt noch ersichtlich, dass er mit einer Verbindlichkeit belastet worden sei. Der Gegenstandswert sei bestimmbar, und zwar in Höhe des Kaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Auch seien jedenfalls die steuerrechtlichen Schäden und weitere drohende Schäden zu berücksichtigen.

Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung zunächst seinen zuletzt gestellten erstinstanzlichen Antrag zu 1 weiterverfolgt und zudem 2. die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs durch die Beklagte resultierten. Mit Schriftsatz vom 20. November 2020 hat er den Antrag zu 2 dahingehend geändert, dass insofern nunmehr die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt werden.

Er beantragt sinngemäß zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 26. August 2019 – 13 O 20/19 – abzuändern und

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,64 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere geltend, ein Anspruch scheitere jedenfalls daran, dass die Verwendung der streitgegenständlichen Software zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs längst öffentlich bekannt gewesen sei. Jedenfalls liege nach der Information der Öffentlichkeit keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung mehr vor. Zudem erhebt sie die Einrede der Verjährung. Weder vor noch nach dem Update komme ein unzulässiges Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz; die temperaturgesteuerte Emissionsreduktion diene vielmehr dem Bauteilschutz und entspreche nach wie vor dem Stand der Technik (Bl. 528 d.A.).

Der Senat hat die Parteien mit Verfügung vom 16. November 2020 auf seine vorläufige Rechtsansicht hingewiesen.

Mit Schriftsatz vom 20. November 2020 hat der Kläger ergänzend ausgeführt, die Käufer seien nicht nur durch die rechtswidrige Software, sondern auch dadurch getäuscht worden, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten beeinflussten, bewusst billig und unzureichend konstruiert, gefertigt und montiert worden seien, so dass die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 der VO (EU) Nr. 715/2007 und auch von Art. 4 dieser Verordnung zur Dauerhaltbarkeit nicht eingehalten würden. Die Software habe lediglich dazu gedient, die mangelhafte und unzureichende Hardwaretechnik zu schonen. Auch die neue Software enthalte eine illegale Abschalteinrichtung, um den Einsatz der für den Dauerbetrieb ungeeigneten Abgasreinigung und Einspritzanlagen nicht zu überfordern. Die Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 sei daher falsch, da sie verschleiere, dass das Problem in der Hardware liege. Hiervon habe der Vorstand der Beklagten im Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung Kenntnis gehabt. Auch das mit dem Update implementierte Thermofenster diene dazu, die mangelhafte Konstruktion zu schonen. Diese Problematik sei nicht Gegenstand des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 30. Juli 2020 (VI ZR 5/20) gewesen. Die Beklagte habe Kenntnis über die erheblichen technischen wie rechtlichen Risiken des Updates gehabt; sie habe von der mit der Herstellung der Software betrauten … GmbH Kenntnis davon erlangt, dass der Eingriff in die Motorsteuerung zu erheblichen Nachteilen für die Dauerhaltbarkeit, die AGR-Ventile sowie die Partikelfilter führen könne (Bl. 577 d.A.).

Im Übrigen hat der Kläger in diesem Schriftsatz und im Schriftsatz vom 27. November 2020 ergänzend zu den behaupteten Schäden durch das Update, den nach seiner Behauptung auch nach dem Update für den NOx-Ausstoß, insbesondere bei kalten Temperaturen, nicht eingehaltenen Grenzwerten und dem behaupteten Mehrverbrauch und damit einer Erhöhung des CO2-Ausstoßes nach dem Update vorgetragen. Er hat zudem vertiefend zu seiner Ansicht vorgetragen, die Implementierung des Thermo-Fensters stelle eine sittenwidrige Schädigung dar.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht.

Der Kläger hat die Feststellung verlangt, dass ihm ein Anspruch auf Ersatz von Schäden zusteht, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstehen, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrolle außer Kraft setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

Ein derartiger Anspruch steht ihm im Ergebnis jedoch nicht zu, weswegen die Klage jedenfalls unbegründet ist. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag zulässig war. Die Ersetzung ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil durch ein sachabweisendes Urteil ist in dieser Konstellation möglich (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86 –, BGHZ 104, 212-215, Rn. 20, juris, m.w.N.).

Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz von Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung des NEFZ die Abgasaufbereitung optimiert, ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt weder im Aufgabenbereich des Art. 5 VO 715/2007/EG noch der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Der Senat schließt sich insoweit vollumfänglich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 2020 an und nimmt auf diese zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug (Az.: VI ZR 5/20 –, Rn. 10-15, juris). Auch die ergänzenden Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 20. November 2020 bilden keinen Anlass, von den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

Dahinstehen kann, inwieweit ein Anspruch wegen der vom Kläger gerügten Einstellung des OBD bzw. der fehlenden Dauerhaltbarkeit aus § 823 Abs. BGB i.V.m. mit den jeweiligen Vorschriften der EG-Verordnungen denkbar ist. Denn diese insoweit vom Kläger behaupteten Sachverhalte betreffen nicht die vom Feststellungsantrag umfasste Software, die die Abgasaufbereitung optimiert, sondern andere Punkte. Sie stellen mithin Lebenssachverhalte und Streitgegenstände dar, die nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind.

Ein Anspruch im Sinne des Feststellungsantrags ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB. Insoweit fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden. Auch diesbezüglich schließt sich der Senat vollumfänglich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 2020 an und nimmt auf diese zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug (Az.: VI ZR 5/20 –, Rn. 17-26, juris). Die ergänzenden Ausführungen des Klägers bilden keinen Anlass, von den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz der vom Feststellungsantrag umfassten Schäden.

aa) Bezüglich der im Motor EA189 implementierten Prüfstandserkennung liegt in dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags am … 2016 schon kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vor. Der Senat folgt auch insoweit den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 30. Juli 2020 (Az.: VI ZR 5/20) und 8. Dezember 2020 (Az.: VI ZR 244/20): Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, weshalb ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Hiernach kann das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig betrachtet werden. Die durch die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten ersichtliche Verhaltensänderung relativiert das Unwerturteil gegenüber der Beklagten derart, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber späteren Käufern und gerade im Hinblick auf den Schaden, der bei diesen durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags nach dem … 2015 entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist (Az.: VI ZR 5/20 –, Rn. 34 ff., juris; Az.: VI ZR 244/20, Rn. 14 ff.). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger im Streitfall ein Fahrzeug der Marke … und nicht der Marke … erworben hat. Die Beklagte hat ihre Verhaltensänderung nicht auf ihre Kernmarke … beschränkt, sondern im Gegenteil bereits in ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 darauf hingewiesen, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des …-Konzerns vorhanden und dass der Motor vom Typ EA189 auffällig sei, ohne diesbezüglich eine Einschränkung auf eine bestimmte Marke des Konzerns vorzunehmen (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20 -, Rn. 17 f.)

bb) Ein Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz der im Antrag bezeichneten Schäden ergibt sich auch nicht daraus, dass das Softwareupdate den auf dem sittenwidrigen Inverkehrbringen des Motors beruhenden Schaden nicht behoben habe, sondern seinerseits weitere Schäden verursache. Etwaige durch das Software-Update verursachte Schäden sind schon nicht von dem Feststellungsantrag umfasst, der sich ausdrücklich auf den ursprünglichen Einbau der Prüfstanderkennungssoftware bezieht, nicht hingegen auf Schäden durch das Aufspielen des Software-Updates. Insoweit kann dahinstehen, inwieweit der neue Vortrag des Klägers zu einem Vorsatz der Beklagten bezüglich der Folgen des Software-Updates durch Information von Mitarbeitern der IAV GmbH zur Begründung eines Anspruchs aus § 826 BGB hinreichend wäre. Gleiches gilt für den Vortrag bezüglich des OBD.

cc) Auch kann ein Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz der im Antrag bezeichneten Schäden nicht mit der Begründung bejaht werden, die Beklagte habe mit dem Software-Update ein Thermofenster implementiert, das eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle.

Auch insoweit sind diese behaupteten Schäden schon nicht vom Feststellungsantrag umfasst, der nicht auf Schäden durch ein implementiertes Thermofensters, also einer Einrichtung, die sich auf die Außentemperatur bezieht, abstellt, sondern auf eine Prüfstanderkennung.

Im Übrigen liegt allein in dem Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs, dessen Dieselmotor mit einem Thermofenster ausgerüstet ist, oder eines Updates, das ein solches implementiert, keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers. Die Annahme der Sittenwidrigkeit käme hierdurch nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis vom Einbau eines Thermofensters mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 59, juris; vgl. zum Ganzen auch bereits Senat, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 5 U 103/18 –, Rn. 27 - 31, juris).

(1) Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Beklagte bzw. deren verantwortlich Handelnde in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, Rn. 81, juris OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 - 13 U 274/18, Rn. 60 - 64, juris).

(a) Selbst wenn die vom Kläger geschilderte Wirkungsweise der Abgasrückführung mit ihrer Reduzierung außerhalb des sog. Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, die einen im Wege einer Vertragshaftung zu regulierenden Sachmangel ergeben könnte (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, Rn. 38, juris), fehlt es an der Darlegung konkreter Anhaltspunkte, dass die Beklagte durch ihr Verhalten bewusst das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt haben könnte. Jedenfalls sind vom Kläger weder Tatsachen noch sonstige Gesichtspunkte vorgetragen worden oder in sonstiger Weise ersichtlich, die den Rückschluss auf einen bei der Beklagten bestehenden Schädigungsvorsatz zuließen. Vielmehr muss, selbst wenn man von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung durch das Thermofenster ausgehen würde, eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Organe der Beklagten in Erwägung gezogen werden (OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 61; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 3 U 148/18 -, Rn. 6, juris; OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 82). Dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise vom Kläger dargelegten Thermofensters in dem Bewusstsein, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, gehandelt habe und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnte, ist vom Kläger weder konkret dargetan noch in sonstiger Weise ersichtlich.

Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 826 Rn. 8) sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 61). Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, Rn. 8, juris), enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH a.a.O., Rn. 10). Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, Rn. 32, juris). Es genügt daher nicht, dass die Beklagte unklare Vorgaben, was eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, fahrlässig falsch beurteilt hat; die Annahme eines für § 826 BGB erforderlichen – zumindest bedingten – Täuschungsvorsatzes kann erst dann gerechtfertigt sein, wenn die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung kaum vertretbar erschiene und damit der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typengenehmigungsbehörde und damit letztlich den Kläger als Käufer täuschen wollen (OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 – Rn. 40, juris).

(b) Von einem solchen Vorsatz kann nicht ausgegangen werden. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2019 - 12 U 123/18 –, Rn. 49, juris).

Nach Ansicht des Senats kann jedenfalls von einem zumindest bedingten Schädigungsvorsatz schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gesetzeslage zu Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 2007/57/EG nicht eindeutig ist. Nicht nur ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 40; OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 62; OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 84 ff.) verneint die Eindeutigkeit der Regelung. Auch der 5. Untersuchungsausschuss gemäß Art. 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages (Drucksache 18/12900) hat in den Schlussfolgerungen und Empfehlungen (S. 536 ff. der zitierten Drucksache) die Auffassung festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen seien nicht eindeutig definiert; das europäische Recht ermögliche der Typgenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht, die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Einsatzspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche; letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne. Die europäischen Typengenehmigungsvorschriften müssten deshalb überarbeitet werden (vgl. auch OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 38).

(c) Soweit das OLG Karlsruhe (vgl. Beschlüsse vom 22. August 2019 – 17 U 257/18 –, und - 17 U 294/18 – zit. nach juris) die Auffassung vertreten hat, dass die eine Abschaltvorrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters enthaltene Motorsteuersoftware grundsätzlich einen Haftungsanspruch auslösen könne und vor diesem Hintergrund zur Funktionsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat, vermag der Senat dem aufgrund des fehlenden Schädigungsvorsatzes nicht zu folgen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 65, juris).

dd) Ein Anspruch aus § 826 BGB auf Ersatz der im Antrag beschriebenen Schäden ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers vorsätzlich Bauteile verwendet hat, denen die Dauerhaltbarkeit fehlt. Denn auf die durch diese Bauteile verursachten Schäden bezieht sich der Feststellungsantrag gerade nicht.

d) Ansprüche aus § 831 BGB bestehen im Hinblick auf die vom Streitgegenstand umfassten Schäden ebenfalls nicht. Da aufgrund der Verhaltensänderung der Beklagten auch dem Verrichtungsgehilfen nach 2015 nicht mehr der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemacht werden kann (vgl. zu dieser Voraussetzung BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12 –, Rn. 11, juris), sind insbesondere Ansprüche aus § 831 BGB unter dem Aspekt einer unerlaubten Handlung nach § 826 BGB nicht gegeben.

Ein Anspruch auf Freistellung bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht ebenfalls nicht. Zwar hat der Kläger tatsächlich erstinstanzlich vorgetragen, er habe seine Prozessbevollmächtigte mit der Geltendmachung seiner Ansprüche beauftragt und diese hätten diese Ansprüche außergerichtlich geltend gemacht. Allerdings ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass seine Prozessbevollmächtigten noch andere als den mit der Klageschrift geltend gemachten Anspruch geltend gemacht hätten, mithin andere als den Anspruch wegen Schäden durch die implementierte Prüfstanderkennung. Insoweit besteht aber wie ausgeführt gerade kein Anspruch, so dass auch ein Anspruch wegen der entstandenen Rechtsanwaltskosten nicht gegeben ist. Das Schreiben vom 10. Dezember 2015, auf das sich der Kläger bezieht, kann schon zeitlich nicht in Zusammenhang mit seiner Beauftragung der Prozessbevollmächtigten stehen, da es vor dem Abschluss des Kaufvertrags durch den Kläger erstellt worden ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat die entscheidungserheblichen Fragen im Hinblick auf Käufe nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 im Sinne der hier vertretenen Ansicht in seinen Entscheidungen vom 30. Juli 2020 (Az. VI ZR 5/20) und 8. Dezember 2020 (Az.: VI ZR 244/20) geklärt.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren erfolgte nach §§ 63 Abs. 2, 47, 40, 43, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.