Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2021
Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.02.2021 – 11 U 109/20
11. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2021:0203.11U109.20.00
Tenor§
I. Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 17.04.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 6 O 175/18 - aus den nachfolgend dargestellten Gründen gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
II. Für den Kläger besteht Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels binnen drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses zu äußern. Ihm bleibt anheimgestellt, die Berufung - aus Gründen der Kostenersparnis gemäß GKG-KV Nr. 1222 - vor dem Ablauf dieser Frist zurückzunehmen.
Gründe§
I.
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Er hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
unter Abänderung des am 17.04.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 175/18, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.200,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.03.2018 abzüglich einer noch näher zu bestimmenden Nutzungsentschädigung zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, der Marke Mercedes Benz E 220 BlueTech T-Modell mit der Fahrgestellnummer … sowiefestzustellen,
dass sich der Beklagte seit dem 07.03.2018 mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet und
die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.434,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2018 zu zahlen.
Das Landgericht hat die Klage mit einem dem Kläger am 04.05.2020 zugestellten Urteil in vollem Umfang abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass sich ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schon mangels eines erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen einer etwaigen Täuschung, einem Irrtum und dem Erwerb des Pkw nicht ergebe.
Ein Schadensersatzanspruch folge sich auch nicht aus § 826 BGB, denn der Kläger habe im vorliegenden Fall schon nicht substanziiert zu den anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen. Zwar sei im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig ein „Thermofenster“ verbaut worden, wonach die Abschalteinrichtung im Motor gleichermaßen im Straßenbetrieb wie auf dem Prüfstand funktioniere. Hierbei handele es sich allerdings um eine branchenübliche und vom KBA gebilligte Konstruktion. Dem dahingehenden Vortrag der Beklagten sei der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Es könne sogar zugunsten des Klägers die Unzulässigkeit der insoweit behaupteten Abschalteinrichtung unterstellt werden, denn er habe keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vorgebracht, weshalb aus einer potenziell unzulässigen Abschalteinrichtung eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung herzuleiten sei. Ein möglicher Rückruf lasse ebenfalls ohne weiteren Vortrag des Klägers keinen tragfähigen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte die Genehmigungsbehörde bei der Erlangung der EG-Typengenehmigung getäuscht habe. Der Vortrag zu baureihefremden Fahrzeugen führe insoweit nicht weiter.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV scheitere daran, dass es an einem Verstoß gegen die Normen fehle, weil das Fahrzeug auch mit Abschalteinrichtung dem genehmigten Typ entspricht.
Mangels eines Hauptanspruchs bestünden auch die weiter geltend gemachten Ansprüche nicht.
Hiergegen richtet sich die am 11.05.2020 beim Berufungsgericht eingelegte und am 31.07.2020 (innerhalb bis zum 03.08.2020 nachgelassener Frist) begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zusammengefasst macht der Kläger Folgendes geltend:
Er meint, das Urteil des Landgerichts habe nur ergehen können, weil es seinen Vortrag ausgeblendet und den Streitstand fehlerhaft gewürdigt habe. Sein Vortrag sei auch erheblich gewesen, weshalb die Nichtbeachtung gleichzeitig zur Rüge des rechtlichen Gehörs durch ihn in der Berufungsinstanz führe. Ihm stehe gegen die Beklagte insbesondere ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Er nehme angelehnt an den Beschluss des BGH vom 28.04.2020 (VI ZR 347/19) weitestgehend auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug. Insbesondere habe er vorgetragen, dass sich die Beklagte für eine schlechtere Technik entschieden und bewusst die Ad-Blue-Dosierung zu niedrig gewählt habe, so dass der Euro 6-Wert nicht habe erreicht werden können. Die vom Gericht im ersten Verhandlungstermin geäußerten Bedenken habe er jedenfalls im Schriftsatz vom 17.04.2019 ausgeräumt, nachdem weiterer Sachverhalt über die Manipulationen der Beklagten in der Öffentlichkeit bekannt geworden sei. Mit der Ad-Blue-Dosierungsproblematik, zu der er umfassend vorgetragen habe, habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, was einen Gehörsverstoß begründe. Der Vorsatz der Beklagte ergebe sich schon daraus, dass sie das Fahrzeug eigens für den Prüfstand konstruiert habe. Mit Schriftsatz vom 09.12.2019 habe zudem zur Unzulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorgetragen. Auch diesen Vortrag habe das erstinstanzliche Gericht nicht beachtet. Darüber hinaus habe das Landgericht seinen Vortrag zur behaupteten Rückrufaktion des in Rede stehenden Fahrzeugs übergangen und insoweit weder eine Auskunft des KBA eingeholt noch ein gerichtliches Sachverständigengutachten. Ergänzend habe er insoweit unter dem 08.04.2020 vorgetragen. Die Kausalitätsbedenken des Landgerichts seien daher insgesamt nicht nachvollziehbar. Schließlich handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, da dieselbe Kammer in einer Parallelsache am 27.11.2019 einen Rückabwicklungsanspruch bejaht habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch der erforderliche Schutzzweckzusammenhang gegeben. Schließlich verkenne das Landgericht, dass ihm ein ersatzfähiger Schaden entstanden sei, der bereits in dem Erwerb eines Fahrzeugs bestehe, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei. Hierzu sei erstinstanzlich umfassend vorgetragen worden. Auch bestehe für das von ihm erworbene Fahrzeug keine EU-Typengenehmigung, denn die Beklagte habe die der Genehmigung zugrundeliegende Konformitätsbescheinigung wissentlich falsch ausgefertigt.
Im Übrigen handele es sich aber auch bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung, was auch durch das Votum der Generalanwältin des EuGH im Verfahren C-693/18 bestätigt. Auch liege ein Verstoß gegen die VO 715/2007 vor.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 17.04.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 175/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 42.200,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.03.2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 8.473,30 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, der Marke Mercedes Benz E 220 BlueTech T-Modell mit der Fahrgestellnummer … sowiefestzustellen,
dass sich der Beklagte seit dem 07.03.2018 mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet und
die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.434,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, da die Berufungsbegründung ihrer Ansicht nach nicht hinreichend im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO individualisiert sei und nahezu ausschließlich aus Textbausteinen bestehe, die ihre Prozessbevollmächtigten bereits in diversen Berufungsverfahren ohne Rücksicht auf die jeweilige Fahrzeugkonstellation verwendet hätten. Jedenfalls sei die Berufung offensichtlich unbegründet, was mittlerweile auch mehr als 4.000 landgerichtliche und mehr als 170 obergerichtliche Entscheidungen durch insgesamt 19 Oberlandesgerichte in gegen sie gerichteten Verfahren auch so gesehen hätten. Dies wird im Einzelnen ausgeführt und vertieft.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
Der Kläger macht Berufungsgründe gem. § 513 Abs. 1 ZPO geltend; seine Berufungsbegründung enthält den gem. § 520 Abs. 3 S. 2, Nr. 2 und 3 ZPO erforderlichen Inhalt. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich nicht um eine Berufungsbegründung, die die Zulässigkeitshürden des § 520 Abs. 3 S. 2, Nr. 2 und 3 ZPO nicht nimmt.
A. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschl. v. 25.08.2020 – VI ZB 67/19, zit. n. juris Rn. 7). Der Berufungskläger hat deshalb diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet (BGH, Urt. v. 02.04.2019 – XI ZR 466/17, NJW-RR 2019, 937 Rn. 13; Beschl. v. 04.11.2015 – XII ZB 12/14, NJW-RR 2016, 80 Rn. 6). Die Berufungsbegründung muss dabei auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschl. v. 25.08.2020 – VI ZB 67/19, zit. n. juris Rn. 7; Beschl. v. 07.05.2020 – IX ZB 62/18, NJW 2020, 2119, Rn. 11 vgl. hierzu auch eingehend Klein, Die „Dieselverfahren“ vor dem BGH – eine erste Zwischenbilanz in prozessualer Hinsicht, NZV 2021, 1, 4). Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Ungenügend sind daher insbesondere Textbausteine und Schriftsätze aus anderen Verfahren (vgl. BGH, Urt. v. 02.04.2019 – XI ZR 466/17, NJW-RR 2019, 937 Rn. 13; Beschl. v. 22.05.2014 - IX ZB 46/12, BeckRS 2014, 12010; Klein, a.a.O.), wenn nicht wenigstens auch außerhalb von Textbausteinen eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil stattfindet (vgl. hierzu auch bzgl. einer 121 Seiten umfassenden unzulässigen Berufungsbegründung im VW-Dieselskandal Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 17.03.2020 – 4 U 84/19; BeckRS 2020, 12804; vgl. hierzu auch OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 31.7.2019 – 17 U 326/18, BeckRS 2019, 21331 Rn. 31, so auch die ständige Rspr. des Senats zu vergleichbaren „Daimler-Fällen“, vgl. Beschlüsse jeweils vom 30.09.2020 u.a. in den Rs. 11 U 65/20, 11 U 75/20, 11 U 77/20 und die jeweiligen Verwerfungsbeschlüsse vom 04.11.2020).Eine aus Textbausteinen anderer Verfahren zusammengesetzte Berufungsbegründung führt daher zur Unzulässigkeit der Berufung (vgl. BGH, Beschl. v. 21.07.2020 – VI ZB 68/19, BeckRS 2020, 22971 Rn. 11), denn das Berufungsverfahren dient der Fehlerkontrolle, weswegen dem Berufungsgericht konkrete Fehler aufgezeigt werden sollen (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 18.08.2020 – 15 U 171/19, S. 13 Senatsbeschlüsse v. 30.09.2020 in den Rs. 11 U 65/20, 11 U 75/20, 11 U 77/20; vgl. auch den Hinweisbeschl. in der Rs. 11 U 198/20).
B. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers gerecht. Selbst wenn die Begründung teilweise erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und auch Entscheidungen wiedergibt, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem hier zu entscheidenden Streitfall stehen, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Im Gegenteil, in all den „Daimler-Fällen“, die dem Senat (auch von den Prozessbevollmächtigten des Klägers) vorliegen und vorgelegen haben, handelt es sich um eine Begründung, die sich vergleichsweise intensiv mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinandersetzt und im Einzelnen – wie unter I. dargestellt – dartut, dass und weshalb die Entscheidung des Landgerichts keinen Bestand haben könne. Insoweit unterscheidet sich die Berufungsbegründung des Klägers im Streitfall ganz maßgeblich von jenen Begründungen, die die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung anführt und auch jenen, in denen der Senat bei ausschließlich aus Textbausteinen ohne einen hinreichenden individuellen Einschlag zusammengesetzten Begründungsschriftsätzen, eine Unzulässigkeit der Berufung angenommen hat (vgl. etwa in den Rechtssachen 11 U 77/20, 11 U 65/20 oder 11 U 75/20).
III.
Die Berufung des Klägers ist jedoch offensichtlich unbegründet. Darüber hinaus fehlt es der vorliegenden Rechtssache an grundsätzlicher Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur ist keine Entscheidung durch das Berufungsgericht im Urteilswege erforderlich und auch die Durchführung einer mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).
A. Der Kläger hat seinen Hauptanspruch mit dem er im Wege des Schadensersatzes die Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer erstmals im Berufungsverfahren bezifferten Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des von ihm erworbenen Pkw begehrt, bereits nicht schlüssig vorgetragen. Für den Senat ist weder konkret nachvollziehbar, wie der Kläger seine Klageforderung letztendlich berechnet noch erläutert er mit seiner insoweit gem. § 520 Abs. 3 ZPO maßgeblichen Berufungsbegründung eine allgemeine Berechnungsmethode, für den in Höhe von 8.473,30 € in Abzug gebrachten Nutzungsersatz im Wege der Vorteilsanrechnung.
1. Zwar trägt grundsätzlich der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für gezogene Nutzungen im Rahmen des Vorteilsausgleichs des Geschädigten. Den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, für die Umstände, die dem Schädiger unbekannt und dem Geschädigten zuzumuten sind, weshalb er gehalten gewesen wäre, die für die Berechnung des Vorteilsausgleichs erforderlichen Tatsachen vorzutragen (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468 Rn. 22).
2. Diesen Anforderungen wird der klägerische Berufungsvortrag nicht gerecht. Der Kläger teilt nämlich weder eine aktuelle Laufleistung des von ihm erworbenen und offensichtlich weiter genutzten Pkw noch seine hierfür maßgebliche Berechnungsmethode mit. Dies ist prozessual auch deshalb bedeutsam, weil der Kläger noch in erster Instanz hierzu vertreten hatte, dass ein Nutzungsersatz im Streitfall nicht geschuldet sei (vgl. etwa S. 94 des Schriftsatzes vom 17.04.2019) und eine Bezifferung – wie dargelegt – in der Berufung erstmals erfolgte.
3. Die geltend gemachte Hauptforderung des Klägers ist daher unschlüssig, so dass es auf die inhaltlichen, zwischen Parteien umstrittenen Rechtsfragen, hier nicht weiter ankommen dürfte.
B. Ungeachtet dessen sind Schadensersatzansprüche auch dem Grunde nach, worauf das Landgericht im Ergebnis zutreffend abgestellt hat, nicht gegeben. Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung scheiden insbesondere Ansprüche nach § 826 BGB, der hauptsächlich von der Berufung herangezogenen Anspruchsgrundlage, aus.
1. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16).
2. Bereits auf der Grundlage des klägerischen Vortrags ergibt sich an diesen Voraussetzungen gemessen keine Haftung der Beklagten. Der Senat schließt sich der einhellig in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung an, wonach für das hier in Rede stehende Fahrzeug durch das KBA eine EG-Typengenehmigung erteilt worden ist, die eine Tatbestandswirkung entfaltet und bei Fehlen eines Erschleichens dieser Genehmigung eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB ausscheidet. Entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung ist die Typengenehmigung hier nicht unwirksam geworden.
a) Zunächst fehlt es an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung durch die Beklagte, wobei - entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung - dahinstehen kann, ob das von der Beklagten verbaute und unstreitig vorhandene „Thermofenster“ im Motor des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs, tatsächlich im Widerspruch zu den unionsrechtlichen Abgaskonformitätsvorschriften der VO 715/2007/EG steht (vgl. insoweit ablehnend OLG Stuttgart, Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19 S. 15; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 32 ff.; vgl. hierzu auch umfassend Senatbeschl. v. 18.11.2020 – 11 U 50/20, a.a.O., Rn. 8).
aa) Diese Frage, die das Landgericht im Ergebnis ausdrücklich offengelassen hat, ist sowohl in rechtlicher als auch in technischer Hinsicht umstritten, wobei sich die Parteien in ihrem jeweiligen Berufungsvortrag auf die für sie günstige Position beziehen. Hier kommt hinzu, dass der maßgebliche Zeitpunkt für eine sittenwidrige Schädigungshandlung derjenige ist, zu dem das Fahrzeug in den Verkehr gebracht wurde. Das war hier das Jahr 2015, in dem das in Rede stehende Fahrzeug erstzugelassen und in den Verkehr gebracht worden war. Insoweit zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung auf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Praxis von der Unzulässigkeit temperaturbedingter Abgassteuerung ausgegangen worden sei.
bb) Maßgeblich ist jedoch vor allem, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug Mercedes-Benz E 220 BlueTech T-Modell nach § 3 Abs. 1 S. 2 FZV zugelassen wurde und unstreitig die vom KBA erteilte Typengenehmigung nach der Genehmigungsrichtlinie 2007/46/EG erhielt. Die vom KBA erteilte Typengenehmigung bildet die Grundlage der Fahrzeugproduktion und des Inverkehrbringens des typengenehmigten Fahrzeugs und stellt einen Verwaltungsakt dar (vgl. statt vieler OLG Stuttgart, Urt. v. 22.9.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, Rn. 32, BeckRS 2019, 29587, Urt. v. 18.12.2019, 7 U 511/18, Rn. 28 zit. n. juris).
Insoweit käme eine sittenwidrige Schädigung nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, nur dann in Betracht, wenn und soweit die Beklagte die Mitarbeiter des KBA bei der Erteilung der Typengenehmigung arglistig getäuscht hätte. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger für das konkrete Fahrzeug allerdings keinen hinreichenden Sachvortrag unterbreitet, woraus sich konkret eine solche Täuschung gegenüber dem KBA ergeben sollte. Die Funktionsweise eines „Thermofensters“, zu dem der Kläger erstinstanzlich allgemein vorgetragen hat, ist dem Senat aus einer Vielzahl vergleichbarer Fälle bekannt und hat vielfachen Einzug in die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte gefunden. Der Senat schließt sich insoweit der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach bei Abschalteinrichtungen, wie auch dem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen als Rechtfertigung ein Motor- oder Bauteilschutz ernsthaft angeführt werden könnte, ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden kann, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. aktuell statt vieler hierzu OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47 m.w.N.; OLG Koblenz Hinweisbeschluss v. 09.11.2020 – 3 U 844/20, BeckRS 2020, 30105 Rn. 26 ff.).
cc) Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung hat es das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, ein Sachverständigengutachten über die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung einzuholen. Zugunsten des Klägers kann insoweit nämlich unterstellt werden, was das Landgericht letztendlich auch getan hat, dass ein Thermofenster den maßgeblichen abgasrechtlichen Vorschriften objektiv widerspricht. Insoweit kommt es auch auf die hierzu von der Generalanwältin beim EuGH vertretenen Rechtsauffassung zur Unzulässigkeit vergleichbarer, temperaturbedingter Abschalteinrichtungen nicht an.
dd) Etwas anderes gilt auch nicht für die vom Kläger bereits erstinstanzlich geltend gemachte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Abgesehen davon, dass im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 09.12.2019, der von der Berufung hierzu angeführt wurde, zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung lediglich ganz allgemeine Ausführungen gemacht worden sind, die keinen Bezug zum klägerischen Fahrzeug aufweisen, hat die Beklagte diesen Vortrag im Schriftsatz vom 27.03.2020 unter Hinweis darauf bestritten, dass in ihren Fahrzeugen der Kühlmittelkreislauf für den Prüfstand kein anderes Emissionsverhalten aufweise als auf dem Prüfstand (dort S. 17 f.). Ein konkretes Beweisangebot für die entgegenstehende Behauptung für das in Rede stehende Fahrzeug hat der Kläger erstinstanzlich nicht unterbreitet.
ee) Auch hinsichtlich der von der Berufung geltend gemachten Funktionsweise des SCR-Katalysators und der Ad-Blue-Dosierung liegt eine sittenwidrige Täuschungshandlung nicht vor. Maßgeblich ist auch insoweit die zugunsten der Beklagten streitenden Typengenehmigung. Auch insoweit hat der Kläger weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren unter Beweisantritt aufgezeigt, dass die Beklagte die Mitarbeiter der Prüfbehörde mit Blick auf den hier in Rede stehenden Motor in dem in Rede stehenden Fahrzeug durch unrichtige Angaben arglistig getäuscht habe, etwa dadurch, dass es sich hierbei um eine Abschalteinrichtung handeln würde, die bewusst auf den Prüfstand zugeschnitten ist und bei der eine Aktivierung im Normalbetrieb nahezu ausgeschlossen ist (vgl. hierzu OLG Oldenburg, Urt. v. 16.10.2020 – 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 43; OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2020 – 12 U 230/19, S. 11). Dem erstinstanzlichen Klägervortrag, womit er allgemein die Thematik der „Manipulation bei Fahrzeugen mit Ad-Blue-Tank“ abarbeitet (vgl. etwa Seite 15 ff. des Schriftsatzes vom 17.04.2019) ist weder ein hinreichender Bezug zum von ihm erworbenen Fahrzeug zu entnehmen noch ein in tatsächlicher Hinsicht klarer Manipulationsvorwurf. So kommt der Kläger selbst in dem genannten Schriftsatz nur allgemein zu dem Ergebnis, dass der Hintergrund der Manipulation durch die Beklagte schlichtweg derjenige sei, dass die Beklagte Systeme verwende, die nicht dazu geeignet gewesen seien, den Abgasausstoß ohne Manipulation zu senken (S. 18). Daran lässt sich der behauptete Verstoß gegen die guten Sitten für das hier in Rede stehende Fahrzeug indes nicht manifestieren.
Auch die Ausführungen des Klägers auf Seite 13 des Schriftsatzes vom 06.12.2019, in denen der Kläger - wiederum nur allgemein - in der Sache quasi einen „sauberen“ und einen „dreckigen“ Modus bei der Harnstoffzuführungen im SCR-Katalysator behauptet, ändern daran nichts. Auch insoweit hat die Beklagte die vom Kläger beschriebene Funktionsweise substanziiert bestritten. Der Kläger hat einen Beweis für die von ihm implizierte Behauptung zweier unterschiedlich programmierter Modi des SCR-Katalysators, wonach der eine den Prüfstand erkenne und der andere nicht, weder im vorgenannten Schriftsatz noch mit seiner Berufungsbegründung angetreten. Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn es sich bei der temperaturabhängigen Steuerung des SCR-Katalysators unter Berücksichtigung einer ex-post-Betrachtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, auch insoweit aus ex-ante-Sicht die Annahme der Beklagten, dass es der beim SCR-Katalysator verwendete Speicher- und Onlinebetrieb vertretbar gewesen wäre, einen entsprechenden Schädigungsvorsatz entfallen lassen würde (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 27.08.2020 – 1 U 272/19). Auch insoweit können die von der Beklagten zur temperaturabhängigen Ad-Blue-Zuführung angeführten Gründe zur Verhinderung des Austritts giftigen Ammoniaks für die Betriebsarten des SCR-Katalysators zum Schutze des Motors (vgl. etwa Rn. 107 ff. der Berufungsbegründung) angeführt werden (vgl. hierzu auch OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Frankfurt, a.a.O.).
ff) Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung hat es das Landgericht auch nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, eine Mitteilung des KBA über einen etwaigen Rückruf betreffend das klägerische Fahrzeug einzuholen. Den erstinstanzlich vom Kläger eingereichten Unterlagen im Schriftsatz vom 05.05.2020, in dem eine dahingehende Behauptung des Klägers anklingt, kann für das Fahrzeug des Klägers gerade kein Rückruf entnommen werden. Den Anlagen K 29 und K 29.1 ist nicht zu entnehmen, dass das hier in Rede stehende Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist. Es ist auch nicht Aufgabe der Beklagten darzulegen, dass das in Rede stehende Fahrzeug nicht von einem Rückruf betroffen ist. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger für diesen für ihn günstigen Umstand darlegungspflichtig. Da die Beklagte einen Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs bestritten hat, hätte der Kläger ohne Weiteres einen entsprechenden an ihn adressierten Bescheid vorlegen können. Weder die aus der Anlage K 31 (Bl. 1142 d.A.) ersichtliche Halterinformation des KBA noch das folgende Schreiben der Mercedes-Banz AG und auch nicht die Mitteilung des KBA im Adressmittlerverfahren vom 06.03.2020 belegen einen verpflichtenden Rückruf des KBA.
b) Im Übrigen fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, denn er hat ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben, das im Streitfall als äquivalent zu dem von ihm gezahlten Kaufpreis anzusehen ist.
aa) Ein Schaden kann nicht bereits in der Bemakelung mit einer möglicherweise unzulässigen Abgaseinrichtung gesehen werden. Dies folgt ebenfalls aus der vom KBA erteilten EG-Typengenehmigung. Rechtsfolge dieser Typengenehmigung als Verwaltungsakt ist nämlich dessen grundsätzliche Wirksamkeit, jedenfalls solange die Genehmigung nicht nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften aufgehoben worden ist. Insoweit geht der Senat auch dann von einer Bindungswirkung der EG-Typengenehmigung aus, wenn deren Erteilung durch das KBA aus heutiger Sicht zwar fehlerhaft gewesen sein sollte, was vom Senat nicht abschließend entschieden werden muss, aber weiterhin bestandskräftig ist. Auch überzeugt die erstinstanzlich vorgetragene Annahme des Klägers nicht, dass dem von ihm erworbenen Pkw aufgrund eines Software-updates auf der Grundlage des angeführten „Kodex zur Durchführung von Rückrufaktionen“ ein vom KBA angeordneter Rückruf drohe oder hier gar erfolgt sei. Abgesehen davon, dass auch in Fällen eines erfolgten Rückrufs in der obergerichtlichen Rechtsprechung hieraus nicht zwingend auf eine sittenwidrige Schädigung geschlossen worden ist, lässt sich den vom Kläger erstinstanzlich im Schriftsatz vom 08.04.2020 beigefügten Anlagen ein entsprechender Rückruf – wie bereits dargelegt – nicht entnehmen. Hält das KBA eine vorhandene temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung für zulässig und hat es diese weder bei Zulassung noch bei nachträglicher Kenntniserlangung beanstandet, ist den Zivilgerichten zudem eine andere, hiervon abweichende Beurteilung verwehrt (vgl. OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, zit. n. juris Rn. 38; zum bestandskräftigen Verwaltungsakt einer behördlichen Genehmigung vgl. auch BGH, Urt. v. 30.04.2015 – I ZR 13/14, Rn. 31, zit. n. juris). Die Gerichte haben Verwaltungsakte, auch wenn sie fehlerhaft sind, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47).
bb) Hier hat der Kläger – wie bereits dargelegt – weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, dass das KBA die EG-Typengenehmigung für das von ihm erworbene Fahrzeug aufgehoben habe oder eine entsprechende Aufhebung drohe. Seine allgemeine Annahme, wonach grundsätzlich im Falle einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung durch das KBA möglicherweise widerrufen werden könne, ist als Spekulation nicht geeignet, die bisherige Praxis des KBA zu entkräften. Das KBA hat dennoch – wovon der Senat in ständiger Rechtsprechung ausgeht - in Kenntnis der Sach- und Rechtslage, die mittlerweile Gegenstand diverser obergerichtlicher Verfahren war und noch ist, offenbar keinen Bedarf für einen Widerruf der erteilten Typengenehmigung gesehen. Insoweit kann von einer schadensgleichen Bemakelung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs nicht ausgegangen werden.
c. Auf der Grundlage des Klägervortrags ist auch nicht davon auszugehen, dass ein sittenwidriger Schädigungsvorsatz der Organverantwortlichen bei der Beklagten gegeben ist. Der Schädiger muss in subjektiver Hinsicht die Möglichkeit des Schadenseintritts, sowie die Umstände, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen, gekannt haben (Wissenselement) und den Eintritt beider billigend in Kauf genommen haben (Wollenselement). Bei juristischen Personen kommt eine Haftung jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Elemente in der Person eines ihrer Organe oder einer ihrer „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ i.S.v. § 31 BGB zusammenkommen (BeckOGK/Spindler, 01.11.2020, § 826 Rn. 192). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne von § 31 BGB des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 25.05.2020, NJW 2020, 1962 Rn. 35). Eine sekundäre Darlegungslast kann den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740) zwar treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es dann im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O., Rn. 37, m.w.N.). Gemessen daran ist auf der Grundlage des Klägervortrags nicht von einem Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen:
aa) Für einen solchen Vorsatz genügt es im Allgemeinen nämlich nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Auch die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist (BGH, Urt. v. 19.10.1987 – II ZR 9/87, NJW 1988, 700; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, NZV 2019, 579 Rn. 71); selbst ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz genügt unter Umständen nicht. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Organverantwortlichen hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung (etwa dem hier geltend gemachten Gewinnstreben) oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe der Handelnden ankommen, die die Bewertung ihres Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.05.2020 – 12 U 1763/19, BeckRS 2020, 9863 Rn. 20). Allerdings lässt sich ein solcher Vorwurf nicht bereits dadurch begründen, dass für die Kenntnis auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und ihr dieses zusammen mit dem Wissen ihrer Organverantwortlichen zugerechnet wird (vgl. zu einer verneinten Zurechnung auch BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 23). Insoweit lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung auch nicht etwa dadurch konstruieren, dass kognitive Elemente einzelner Beteiligter etwa „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, denn eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gem. § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, a.a.O.).
bb) Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab ist das Verhalten der Beklagten im vorliegenden Fall nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen:
aaa) Dabei kommt es hier – wie bereits dargelegt - nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster oder die ebenfalls gerügte Funktionsweise des SCR-Katalysators objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen oder nicht (vgl. zu entsprechenden Nachweisen zum Streitstand OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.01.2020 – 11 U 92/19, BeckRS 2020, 9094 Rn. 20-22; vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47 m.w.N.). Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns – anders als hier - aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist unzulässig (OLG Koblenz, a.a.O.). Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster oder der Add-Blue Zuführung, die - auch wenn hier temperaturbedingte Unterschiede bestehen - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die bei der Beklagten nach § 31 BGB analog verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Koblenz, a.a.O.). Eine Sittenwidrigkeit käme daher im Streitfall nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung von Seiten der Organverantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß von ihnen billigend in Kauf genommen wurde (vgl. hierzu auch OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 19.12.2019 – 3 U 13/19, BeckRS 2019, 37993 Rn. 48).
bbb) Solche konkreten Anhaltspunkte hat der Kläger im Streitfall weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung vorgetragen. Der Senat schließt sich der vorgenannten Rechtsprechung an, wonach eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug in Betracht gezogen werden konnte (OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Koblenz, a.a.O.). Konkrete Umstände, die das in Frage stellen würden, sind hier vom Kläger, die insoweit zumindest die primäre Darlegungslast trägt, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheidet jedenfalls aus, wenn - wie hier - schon eine primäre Darlegung des Klägers nicht erfolgt ist.
C. Aus den genannten Gründen scheidet auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus, denn für den insoweit im Rahmen des Betrugs maßgeblichen Schädigungsvorsatz gelten keine anderen Voraussetzungen im Vergleich zu den vorgenannten Ausführungen zu § 826 BGB. Die vom Kläger angeführten unionsrechtlichen Vorschriften stellen zudem keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, BeckRS 2020 19146, Rn. 14).
D. Darüber hinaus scheitert auch ein Anspruch des Klägers aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB. Da sich die Berufung hierauf nicht maßgeblich stützt, kann in gebotener Kürze darauf hingewiesen werden, dass der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftung der Beklagten für ihre Verrichtungsgehilfen schon nicht hinreichend dargetan hat (vgl. zu den Anforderungen nach § 831 BGB auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.01.2020 – 11 U 92/19, BeckRS 2020, 9094 Rn. 35; OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 – 6 U 57/19, BeckRS 2019, 42420 Rn. 49).
E. Aus den genannten Gründen sind auch die Nebenansprüche nicht gegeben.