Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 03.03.2021 – 7 U 120/19

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12. Juli 2019 aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten aus dem erstinstanzlichen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Beklagte, eine GmbH mit Sitz außerhalb des Bezirks des Landgerichts Frankfurt (Oder), die einen Recyclingbetrieb unterhielt, schloss mit dem Kläger, einem Elektro- und Anlageningenieur mit Betriebssitz im Bezirk des Landgerichts Frankfurt (Oder), eine von jenem vorgefertigte „Rahmenvereinbarung“ über „Arbeiten an der Anlage des Auftraggebers“ (der Beklagten) „auf der Basis der gültigen und ausschließlich geltenden Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers“ (des Klägers) (Anlage K 1/1 = Bl. 110).

Der Kläger verwendete auf einem Blatt niedergeschriebene „Geschäftsbedingungen“, die neben Liefer- und Zahlungsbedingungen vorsahen: „Für Verträge mit Vollkaufleuten … wird als Gerichtsstand der Hauptsitz [des Klägers] vereinbart“ (Anlage K 1/2 = Bl. 111). Dieses Blatt erhielt die Beklagte nicht.

Der Kläger arbeitete von Februar bis Oktober 2014 an einem Hackschnitzelheizkraftwerk, das die Beklagte an ihrem Sitz betrieb. Es funktionierte nicht mehr. Der Kläger bemühte sich um die Feststellung der Ursachen des Ausfalls und um einen Ersatz der Steuerungstechnik und deren Einbau. Über Umfang und Erfolg seiner Bemühungen streiten die Parteien.

Der Kläger erstellte drei Rechnungen vom 22. Dezember 2017 über Arbeiten bis zum 13. Oktober 2014 (Anlagen K 2, K 3, K 4 = Bl. 112 ff.).

Auf den Gesamtbetrag von 22.758,71 Euro richtet sich die Klage.

Auf die Behauptung der Beklagten, die Arbeiten seien nicht abgenommen worden, hat der Kläger zum einen auf ein 18 Minuten langes Telephongespräch verwiesen, das er am 21. November 2014 mit dem technisch leitenden Mitarbeiter H… der Beklagten geführt habe (Anlage 7/2 = Bl. 230). Es seien die Einstellungen der Software und die Parametrierung besprochen worden. Ungefähr vier Stunden nach jenem Gespräch habe Herr H… an den Kläger eine eMail gesandt, der eine Abbildung der eingestellten Parameter angehängt gewesen sei und in der es heiße: „… das System läuft so prima“ (Anlagen K 6/1, K 6/2 = Bl. 227 f.). Zudem sei über eine „deklaratorische Abnahme“ (Bl. 214) am 2. Dezember 2015 ein gemeinsam unterschriebenes Protokoll aufgenommen worden, in der ein mangelfrei erstelltes Werk bescheinigt worden sei (Anlage K 5 = Bl. 224 ff.).

Die Beklagte hat gemeint, sie sei Handelsgesellschaft, aber nicht Kaufmann. Die für Vollkaufleute formulierte Gerichtsstandvereinbarung betreffe sie deshalb nicht. Die AGB seien zudem nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, weil sie ihr nicht vorgelegt worden seien.

Der Kläger könne das berechnete Entgelt nicht beanspruchen, weil er nicht erfolgreich gearbeitet habe. Er habe die Anlage nicht reparieren können. Die Arbeiten seien nicht abgenommen worden.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 138).

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil für unzulässig gehalten und abgewiesen, weil die Beklagte an ihrem allgemeinen Gerichtsstand zu verklagen sei, der sich nach ihrem Sitz richte. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass eine Gerichtsstandvereinbarung zustande gekommen sei. Sie wäre zudem unwirksam, weil sie in den AGB des Klägers vorgesehen sei, aber im Widerspruch zur Natur der vereinbarten Leistung stehe, die der Kläger in den Räumen der Beklagten habe erbringen müssen. Die Beklagte gehöre zudem nicht zu den in der fraglichen Klausel bezeichneten Vollkaufleuten.

Der Kläger wendet mit seiner Berufung ein, der Begriff des Vollkaufmanns sei zwar juristisch überholt, nach allgemeinem Sprachgebrauch seien darunter aber die natürlichen und juristischen Personen zu verstehen, die nach dem Handelsgesetzbuch Kaufleute seien. Eine GmbH sei Vollkaufmann. Die Geschäftsbedingungen seien als AGB Grundlage des hier anspruchsbegründenden Vertrages. Der Kläger habe in der Rahmenvereinbarung und auch in nachfolgenden schriftlichen Angeboten auf die Geschäftsbedingungen verwiesen. Die Beklagte habe nie darum gebeten, die Bedingungen übersandt zu bekommen.

Verjährt seien die erhobenen Ansprüche nicht, weil das Abnahmeprotokoll erst 2015 aufgenommen worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.758,71 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.12.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide Parteien beantragen, die Beklagte hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte meint, das Gesetz unterscheide zwischen den Begriffen des Kaufmanns und der Gesellschaft. Nach der Handelsrechtsreform von 1998 könnten Handelsgesellschaften nicht mehr dem Begriff des Vollkaufmanns zugeordnet werden. Die AGB seien zudem nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Die Möglichkeit der Einsichtnahme habe nicht bestanden.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache (§ 538 II 1 Nr. 3 ZPO).

Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) ist örtlich zuständig.

Die Parteien haben anhand der von dem Kläger gestellten AGB wirksam den Gerichtsstand am Sitz des Klägers vereinbart.

Diese Vereinbarung ist eine nach § 38 I ZPO zugelassene Gerichtsstandvereinbarung, weil beide Parteien Kaufleute sind.

Die Kaufmannseigenschaft des Klägers wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Was aus dem Streit um die Entgeltforderung bekanntgeworden ist, spricht für ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB. Seine Ingenieurleistung ist weder Handwerk noch freiberuflich erbrachte reine Planung, Aufsicht und Leitung fremder Arbeit. Der Kläger – so beschreibt er seine Arbeit in den erstellten Arbeitsblättern und Rechnungen – ermittelt den nötigen Arbeitsaufwand für den von ihm festgestellten Reparaturumfang, plant die Arbeiten, die nötig sind, um die funktionsuntüchtige Anlage wieder in Betrieb zu setzen und führt diese Arbeiten selbst aus. Der Umfang schon der hier abgerechneten Leistungen erfordert einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb.

Die Beklagte ist Handelsgesellschaft (§ 13 III GmbHG). Auf sie sind alle für Kaufleute vorgesehenen Vorschriften anzuwenden (§ 6 I HGB). Sie ist sogenannter Formkaufmann, weil sich ihre Kaufmannseigenschaft schon aus ihrer Rechtsform ergibt. Für alle Rechtsfolgen, die sich aus der Kaufmannseigenschaft außerhalb des Handelsrechts ergeben, soll nach umstrittener Ansicht jeweils geprüft werden, ob sie auch die Formkaufleute erfassen sollen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler, HGB, 4. Aufl. 2020, § 6 Rdnr. 23; MüKo-HGB-K. Schmidt, 4. Aufl. 2020, § 6 Rdnr. 23). Für die Prorogationsfähigkeit (§ 38 I ZPO) wird dies allerdings nicht in Frage gestellt (MüKo-ZPO-Patzina, 6. Aufl. 2020, § 38 Rdnr. 15; Musielak/Voit-Heinrich, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 38 Rdnr. 10).

Die Gerichtsstandvereinbarung ergibt sich aus den „Geschäftsbedingungen“ (Bl. 111). Sie sind vom Kläger für alle seine Verträge vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die er der Beklagten gestellt hat (§ 305 I 1 BGB), indem er in der „Rahmenvereinbarung“ (Bl. 110) auf sie verwiesen, sie also einseitig dem Vertragspartner auferlegt hat. Zur Einbeziehung der AGB in den geschlossenen Vertrag reichte es aus, sie in der Einigung zu erwähnen und damit neben den ausdrücklich formulierten Regelungen zum nicht näher ausgeführten weiteren Inhalt des Vertrages werden zu lassen. Es reichte aus, dass der Beklagten die Möglichkeit offenstand, die Mitteilung der „Geschäftsbedingungen“ zu verlangen und dass der Kläger sich einem solchen Verlangen nicht widersetzt hätte. Schon ein Mitteilungsverlangen ist von den Parteien nicht vorgetragen worden, erst recht nicht eine Weigerung des Klägers. Besondere Bedingungen der Einbeziehung (§ 305 II BGB) galten nicht, weil der Kläger die von ihm gestellten AGB gegenüber der Beklagten verwendete, die als Unternehmerin handelte (§ 310 I BGB). Dafür kommt es nicht auf die von den Parteien versuchte Erörterung des Kaufmannsbegriffes und der Kaufmannseigenschaft der Beklagten an. Die Begriffe des Kaufmanns (§§ 1 ff. HGB) und des Unternehmers (§ 14 BGB) decken sich nicht. Der Unternehmerbegriff dient hier nicht – wie die handelsrechtliche Kaufmannseigenschaft – der Zuordnung zu einem Sonderprivatrecht, sondern der Abgrenzung zum Verbraucher (§ 13 BGB), der des besonderen Schutzes im Rechtsverkehr bedarf. Unternehmer bedürfen dieses Schutzes nicht und werden deshalb vom persönlichen Anwendungsbereich der Schutznormen – z.B. § 305 II BGB – ausgeschlossen. Dass die Beklagte den hier fraglichen Vertrag in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit, also als Unternehmerin, abgeschlossen hat, hat sie nicht in Frage gestellt.

Die Regelung über den Gerichtsstand in den AGB des Klägers ist auf die Beklagte anwendbar.

Die Beklagte meint, sie erfülle den Tatbestand der Regelung nicht. Sie sei jedenfalls nicht „Vollkaufmann“, weil es diesen Begriff gar nicht mehr gebe und er Handelsgesellschaften daher nicht erfassen könne. Das greift zu kurz. Wird ein altertümlicher, nicht mehr gebräuchlicher, nach der heutigen Rechtslage nicht mehr benötigter Rechtsbegriff verwendet, so ist – entsprechend den allgemeinen Auslegungsregeln – nach einem objektivierten Empfängerhorizont zu ermitteln, was unter diesem Begriff im Zusammenhang heutiger Verhältnisse und geltender Rechtslage verstanden werden kann. Dabei kann eine entscheidende Rolle spielen, welche historischen Gesichtspunkte heute noch eine gleiche oder entsprechende Bedeutung haben können. So ergibt sich für den Vollkaufmann alter Prägung, dass ihn ohne Ausnahme die gesamte Strenge des Handelsrechts als Sonderprivatrecht traf mit gesteigerten Obliegenheiten und vermindertem Schutzbedürfnis des im Geschäftsverkehr Gewandten und mit den Handelsbräuchen Vertrauten. So unterschied er sich vom Minderkaufmann, der in manchen Beziehungen den Risiken des Handelsrechts nicht ausgesetzt sein sollte und für den deshalb teilweise allgemeines Zivilrecht gelten sollte. Er stand – nach modernen Begriffen – dem Verbraucher nahe. Diese Unterscheidung nach dem Schutzbedürfnis kann in die Zeit des geltenden Rechts übertragen werden: Mit dem alten Begriff des Vollkaufmanns kann auch heute ein Kaufmann gekennzeichnet werden, für den das gesamte Handelsrecht gilt und der im allgemeinen Zivilrecht keine Vorschriften für sich in Anspruch nehmen darf, die besonderen Schutz im Geschäftsverkehr verschaffen. Das Auslegungsziel, das die Beklagte anstrebt, ist nicht zu erreichen: der Begriff des Vollkaufmanns ist nicht völlig ungeeignet, nach geltendem Recht auf eine Rechtsfolge hinzuweisen. Nur dann wäre der Gebrauch bedeutungslos, und niemand müsste sich durch die Bezeichnung als Vollkaufmann angesprochen fühlen. Die Handelsrechtsreform hat die Unterscheidung zwischen Voll- und Minderkaufleuten aufgehoben. Fragt man – wie die Beklagte –, welche der beiden Kategorien dabei abgeschafft wurde, so wird man feststellen müssen, dass es Minderkaufleute nicht mehr gibt, auf die Teile des Handelsrechts nicht anwendbar sind. Heute sind alle Kaufleute Vollkaufleute alter Prägung. Den Begriff des Vollkaufmanns zu verwenden, führt deshalb heute nicht zu Auslegungsproblemen. Eher wäre fraglich, wer gemeint sein könnte, wenn ein Minderkaufmann angesprochen würde.

Eine unangemessene Benachteiligung durch eine vom gesetzlichen Leitbild weit und ohne sachlichen Grund abweichende Regelung (§ 307 I 1, II Nr. 1 BGB) liegt fern. Die Regelung wählt unter den allgemeinen Gerichtsständen der Parteien (§§ 13, 17 I ZPO) den des Klägers als den maßgeblichen aus. Dass von der gesetzlichen Regelung der Klage am Gerichtsstand des Beklagten (§ 12 ZPO) abgewichen wird, ist gerade das erlaubte Ziel einer Gerichtsstandvereinbarung. Eine unsachliche Abweichung könnte erörtert werden, wenn der vereinbarte Gerichtsstand keinen Bezug zum Inhalt des geführten Rechtsstreits hätte. Für den Gerichtsstand des Klägers gilt dies offensichtlich nicht. Dass der Kläger generell oder unter besonderen Bedingungen an seinem Sitz oder Wohnsitz klagen darf, ist im Gesetz verschiedentlich vorgesehen (§§ 29 I, 29 a I, 29 c I, 32 ZPO). Ergibt sich diese Vereinfachung im Sinne des Klägers nicht aus dem Gesetz, können die prorogationsfähigen Parteien sie ihm durch Vereinbarung zugestehen.

Die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist gerechtfertigt, weil über die Begründetheit der Klage eine weitere Verhandlung erforderlich sein wird (§ 538 II 1 ZPO). Dazu verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 7. Januar 2021 (Bl. 413 ff.).

III.

Das Landgericht wird auch über die Kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden haben.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert dieses Berufungsverfahrens wird auf 22.758,71 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).