Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 18.03.2021 – 6 W 15/21

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin vom 22.02.2021 - 7 O 54/21 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, ein Wettbewerbsverband, begehrt, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für die Abgabe von FFP2-Schutzmasken auf Grundlage der Verordnung zum Anspruch auf Schutzmasken zur Vermeidung einer Infektion mit dem Coronavirus Sars-COV-2 (Coronavirus-Schutzmasken-Verordnung, SchutzmV) mit einer kostenlosen Abgabe zu werben, d.h. auf die Vereinnahmung der vorgesehenen Eigenbeteiligung (Zuzahlung) zu verzichten.

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die inkriminierte Werbung sei nicht als unlauteres Verhalten zu bewerten, weil § 6 SchutzmV, der eine Eigenbeteiligung von zwei Euro je sechs abgegebener Masken vorsehe, keine Marktverhaltensregel darstelle. Das Verhalten des Antragsgegners verstoße auch nicht gegen § 7 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz, HWG), weil die beworbenen Masken nicht als Medizinprodukte im Sinne des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz, MPG), sondern als persönliche Schutzausrüstung im Sinne der VO (EU) 2016/425 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.03.2016 über persönliche Schutzausrüstungen zu qualifizieren seien.

Der Antragsteller hat gegen den ihm am 24.02.2021 zugestellten Beschluss des Landgerichts mit am 05.03.2021 eingegangenen Schriftsatz vom 04.03.2021 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages weiterverfolgt.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 09.03.2021 nicht abgeholfen und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss, den Nichtabhilfebeschluss und die vom Antragsteller zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO. Sie hat in der Sache allerdings keinen Erfolg, denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

1) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, weil dem Kläger die erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Als Sachurteilsvoraussetzung muss die Antragsbefugnis des Antragstellers sowohl im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, als auch im Beschwerdeverfahren noch fortbestehen. Das Vorliegen der dazu in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG für einen Wettbewerbsverband wie den Antragsteller aufgestellten Voraussetzungen, die nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsvoraussetzung regeln, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, sind vom Beschwerdegericht selbstständig festzustellen (st. Rspr., vgl. BGHZ 215, 12 - Preisportal Rn 10 für die Revisionsinstanz m.w.N.).

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, also auch der Antragsteller, in UWG-Streitigkeiten unter anderem dann klagebefugt, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dabei genügt eine mittelbare Zugehörigkeit zum Verband, vermittelt etwa durch Mitgliedschaft in verbandsangehörigen Spitzenverbänden oder Fachverbänden (BGH, a.a.O. Rn 11). Die Mitgliedsunternehmen müssen dem Verletzer oder dem von ihm geförderten Unternehmen auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH, Urteil vom 13.07.2000 - I ZR 203/97 Rn 33 - Unternehmenskennzeichnung m.w.N.). Dies setzt voraus, dass sich die beworbenen Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (BGH, Urteil vom 07.05.2015 - I ZR 158/14 Rn 14 - Zauber des Nordens).

Es ist nach den von dem Antragsteller vorgelegten Unterlagen und seinen dazu getätigten Ausführungen nicht erkennbar, dass ihm oder den ihm angeschlossenen Fachverbänden Mitglieder angehören, die dem Antragsgegner in Bezug auf die inkriminierte Werbung als Wettbewerber gegenübertreten könnten. Der Antragsgegner wirbt mit der kostenlosen Abgabe von FFP2-Schutzmasken im Rahmen der nach § 4 SchutzmV vorgesehenen Weitergabe an bestimmte Personenkreise. Er bietet dazu eine Abholung in seinen Geschäftsräumen oder die Übermittlung der Masken durch Boten an. Der räumlich relevante Bereich ist dadurch - auch wenn die Werbung im Internet Verbraucher im ganzen Bundesgebiet und darüber hinaus erreicht - regional begrenzt auf das Gebiet der Stadt (X), ggf. erweitert um ihren Einzugsbereich.

Dass der Antragsteller über Mitglieder verfügt, die Waren verwandter Art, wie die vom Antragsgegner abgegebenen Schutzmasken, in (X) oder Umgebung vertreiben, vermag der Senat nicht festzustellen. Nach der zu den Akten gereichten Mitgliederliste sind keine der von ihm als Mitglieder geführten Apotheken in (X) belegen, noch nicht einmal im Land Brandenburg. Soweit man andere in der Mitgliederliste aufgeführte Unternehmen aus den Bereichen Heilwesen, Heilmittel, Gesundheitsartikel und Kosmetika als auf demselben sachlichen Markt tätig ansehen wollte, fehlt es ebenfalls an der erforderlichen räumlichen Nähe zwischen deren Sitz und demjenigen des Antragsgegners im Stadtgebiet von (X). Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass die als Mitglieder des Antragstellers aufgeführten Verbände, wie der (A) oder die (B), über Mitglieder verfügten, die durch das inkriminierte Verhalten des Antragsgegners in ihrem Absatz behindert werden könnten. Dies gilt entsprechend auch für den (C) und die Lebensmittelfilialbetriebe, auf deren Mitgliedschaft sich der Antragsteller ausdrücklich beruft. Es ist weder ersichtlich, dass der (C) über Mitglieder im Raum (X) verfügt noch dass die in der Mitgliederliste aufgeführten Lebensmittelunternehmen Filialen in der Stadt (X) betreiben.

2) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung für unbegründet erachtet. Dem Antragsteller kommt ein Verfügungsanspruch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG nicht zu, denn der Werbeauftritt des Antragsgegners stellt keine unzulässige unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. § 3 UWG dar. Insbesondere handelt der Antragsgegner mit dem inkriminierten Vorgehen nicht einer gesetzlichen Vorschrift zuwider, die dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 3a UWG.

a) Soweit der Antragsteller rügt, dass der Antragsgegner gegen § 6 SchutzmV verstoße, weil er auf die Einziehung der dort vorgeschriebenen Eigenbeteiligung von zwei Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken verzichte, hat das Landgericht dies zutreffend nicht als Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel gewertet. Auf die Begründung kann Bezug genommen werden. Sie erweist sich auch unter Berücksichtigung des vertieften Vorbringens des Antragstellers in der Beschwerdebegründung und im Schriftsatz vom 11.03.2021 als richtig. Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmern, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt, mithin gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen beabsichtigt, wobei dies nicht der einzige und auch nicht der primäre Zweck zu sein hat. Es genügt allerdings nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen von Dritten fördert, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern geschützt werden sollen (BGH, Urteil vom 01.12.2016 - I ZR 143/15 Rn 20 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

Die in § 6 SchutzmV vorgesehene Eigenbeteiligung in Höhe von zwei Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken soll zur verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Berechtigung zum Bezug von Schutzmasken beitragen (Referentenentwurf des Bundesministerium für Gesundheit vom 13.12.2020, S. 17). Es soll also der erhöhten Eigenverantwortung der Versicherten Rechnung getragen werden, gleichzeitig wird das Kostenbewusstsein der Maskenempfänger gestärkt. Damit dient § 6 SchutzmV nach der Intention des Verordnungsgebers zwar der Verhaltenssteuerung von Marktteilnehmern, nämlich des Kreises der zum Empfang der Schutzmasken nach § 1 SchutzmV Berechtigten als Nachfrager solcher Schutzmasken. Diese Verhaltenssteuerung bezweckt aber nicht die Schaffung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen, um im Interesse der übrigen Marktteilnehmer den Wettbewerb zu regeln, sondern den achtsamen Umgang mit einem zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung knappen Gut. Die (weiteren) Ziele, auf die die Beschwerdebegründung abstellt, nämlich aufgrund der zum Zeitpunkt der Verordnungsgebung besonders gefährlichen Infektionslage bei ungesicherter Versorgungslage mit Schutzmasken als besonders schutzbedürftig angesehene vulnerable Personengruppen schnell, zuverlässig und flächendeckend mit Schutzmasken zu versorgen und hierdurch den Schutz anderer Personen und den Eigenschutz der besonders gefährdeten Personen sicherzustellen, werden nicht durch die in § 6 normierte Eigenbeteiligung, sondern durch die mengenmäßig je Berechtigten kontingentierte Abgabe von Schutzmasken innerhalb fester zeitlicher Korridore nach Maßgabe von durch die jeweilige Krankenversicherung ausgestellten Berechtigungsscheinen durch die in der Fläche vorhandenen Apotheken erreicht. Ob diese Regelungen, wie der Antragsteller geltend macht, als Marktverhaltensregeln zu qualifizieren sind, bedarf keiner Entscheidung, denn der Antragsteller macht nicht einen Verstoß gegen die dieses Procedere regelnde §§ 2-4 SchutzmV geltend, sondern ausdrücklich gegen § 6 SchutzmV.

b) Zu Recht hat das Landgericht auch einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 7 HWG verneint. Die nach der SchutzmV ausgegebenen Schutzmasken stellen aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung bereits keine Medizinprodukte nach § 3 MPG dar, die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unterfielen. Es fehlt insbesondere an der nach dem MPG erforderlichen Zweckbestimmung des jeweiligen Produktes zu einer medizinischen Indikation (vgl. Spickhoff-Lücker, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 3 MPG Rn 4). Auch wenn FFP2 Schutzmasken in der gegenwärtigen Pandemielage zur Verhütung von Krankheiten tatsächlich verwendet werden, liegt ihre originäre Zweckbestimmung in dem allgemeinen Schutz gegen Gesundheitsrisiken durch ihre partikelfiltrierende Wirkung, z.B. gegen Staub. Es handelt sich mithin, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, um eine persönliche Schutzausrüstung im Sinne der VO (EU) 2016/425, während bspw. medizinische Gesichtsmasken, die ihrer originären Zweckbestimmung nach dem Schutz des Gesundheitspersonals vor Ansteckung dienen, Medizinprodukte darstellen (vgl. im Einzelnen Hinweise des Bundesinstituts für Arzneimittel zur Verwendung von Mund-Nase-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP2-Masken). Dass FFP2-Masken in § 1 Abs. 2 der Verordnung zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Produkten des medizinischen Bedarfs bei der durch das Coronavirus SARS - CoV-2 verursachten Epidemie vom 25.05.2020 (Medizinischer Bedarf Versorgungssicherstellungsverordnung - MedBVSV) als Produkte medizinischen Bedarfs bezeichnet werden, macht sie entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht zu einem Medizinprodukt im Sinne des § 3 MPG, denn diese werden in der genannten Norm unabhängig davon ebenfalls als Produkt medizinischen Bedarfs qualifiziert.

Das Vorliegen eines Medizinproduktes unterstellt, wäre die inkriminierte Werbung aber auch nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG deshalb nicht unzulässig, weil der nicht eingezogene Eigenanteil von zwei Euro eine geringwertige Kleinigkeit darstellt, die von dem Werbegabenverbot ausdrücklich ausgenommen ist. Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter das Verbot deshalb nicht Gegenstände von so geringem Wert, der eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheinen lässt. Im Hinblick auf die leichte Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten ist dabei von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen, die der Bundesgerichtshof bei einem Wert von einem Euro als noch gewahrt angesehen hat (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 98/08 Rn 18, 22 - Bonuspunkte). Vorliegend überschreitet der Wert des übernommenen Eigenanteils - zwei Euro für die Abnahme von sechs Schutzmasken, also 0,33 € je Schutzmaske - die Schwelle, bis zu der eine geringwertige Kleinigkeit angenommen werden kann, nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.