Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 15.04.2021 – 12 U 210/20

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 22.09.2020 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Potsdam in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 09.11.2020, Az. 13 O 395/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss zurückzuweisen.

Hierzu erhält der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen behaupteter vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeuges in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 15.02.2016 einen gebrauchten VW Touareg 3,0 V 6 TDI zu einem Gesamtpreis von 31.512,61 € netto. In dem Fahrzeug ist ein 3,0 Liter-Dieselmotor der Schadstoffklasse Euro 5 eingebaut. Das Fahrzeug verfügt über eine temparaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate, die dazu führt, dass die Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen vermindert wird (sogenanntes „Thermofenster“). Der Kläger hat behauptet, die Motorsteuerung weise eine Rollenprüfstandserkennung auf, die - ähnlich wie bei Dieselmotoren des Typs EA189 - bei Erkennen eines Prüfstandstestbetriebs einen besonderen Modus aktiviere, um möglichst niedrige Schadstoffwerte messen zu lassen, während bei normalem Betrieb auf der Straße dieser Modus deaktiviert sei, so dass das Fahrzeug im normalen Betrieb weit höhere Emissionswerte aufweise. Auch bei dem eingebauten Thermofenster handele es sich nach Auffassung des Klägers um eine gegen Artikel 5 VO 715/2007/EG verstoßene unzulässige Abschaltautomatik.

Die Beklagte behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor der Baureihe EA896 verbaut, während der Kläger behauptet, es handele sich um einen Dieselmotor der Baureihe EA897.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung lägen nicht vor. Das Inverkehrbringen von Motoren mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung könne zwar grundsätzlich eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung darstellen. Es fehle, den Tatsachenvortrag des Klägers unterstellt, der deliktische Schädigungsvorsatz. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die von der Beklagten verwendete temperaturabhängige Einrichtung im Sinne eines Thermofensters im Straßenbetrieb in gleicher Weise funktioniere wie auf dem Prüfstand. Insoweit seien die Gegebenheiten nicht mit den Verfahren bezüglich des VW-Motors des Bautyps EA189 und der darin verbauten sogenannten Umschaltlogik vergleichbar. Unter diesem Gesichtspunkt reiche der klägerische Vortrag für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigung nicht aus. Entsprechendes gelte für die weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen. Überdies sei die Annahme eines den Tatbestand des § 826 BGB erfüllenden Vorsatzes nur gerechtfertigt, wenn die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung kaum vertretbar erscheine. Ein derartiges Verhalten werde aus dem Vortrag des Klägers nicht erkennbar. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artikel 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bzw. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV, da diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 25.09.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 29.09.2020 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er - nach entsprechender auf rechtzeitigen Antrag erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis dahin - mit einem am 20.12.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einer verbotenen Prüfstandserkennung ausgestattet, zudem handele es sich bei dem zwischen den Parteien unstreitigen „Thermofenster“ um eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 VO (EG) 715/2007. Das Landgericht habe seinen Vortrag unbeachtet gelassen, obwohl die Beklagte dem nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten sei, so dass der entsprechende Vortrag als unstreitig hätte zugrunde gelegt und zumindest die entsprechenden Beweisangebote berücksichtigt werden müssen. Aus den von ihm vorgetragenen und von der Beklagten nicht bestrittenen Gesamtumständen ergebe sich zwingend die Annahme einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei es für die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zwingend, dass das KBA tatsächlich einen verpflichtenden Rückruf ihm gegenüber wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung verfügt habe. Vielmehr reiche es aus, dass dies nach dem Klägervortrag gegenüber der Beklagten der Fall gewesen sei. Auch habe der EuGH jüngst entschieden, dass eine Software, die die Höhe der Fahrzeugemissionen nach Maßgabe der von ihr erkannten Fahrbedingungen modifiziere und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleiste, die den für die Zulassungsverfahren geltenden Bedingungen entsprächen, eine verbotene Abschalteinrichtung darstelle. Die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung sei zum Ausschluss einer verbotenen Abschalteinrichtung und einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung daher völlig ungeeignet. Vielmehr sei der grundsätzlich unzulässige Einbau einer Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig, wenn das Vorhandensein einer solchen Einrichtung zwingend notwendig sei, um den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen. Dies sei bei einem dauerhaft unter bestimmten Temperaturbedingungen arbeitenden „Thermofenster“ nicht der Fall, weshalb dieses zweifelsfrei als unzulässig einzustufen sei. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidungen hätte die Beklagte seinem Vortrag substantiiert entgegentreten und darlegen müssen, welche Reichweite die von ihr verwendeten Abschalteinrichtungen hätten und weshalb sie sich zu einer Verwendung berechtigt gesehen habe.

Nach seiner Kenntnis verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über mehrere Prüfstandserkennungen bzw. verbotene Abschalteinrichtungen. So verfüge es über eine Aufwärmstrategie, die nach Erkennen des Prüfstandes einsetze und das Fahrzeug für die Prüfstandsbedingungen vorkonditioniere. Im Fahrzeug befinde sich eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die dafür sorge, dass Kühltemperatur künstlich niedrig gehalten werde und sich dadurch die Aufwärmung des Motoröles verzögere. Im realen Straßenverkehr sei diese Funktion deaktiviert, so dass der Stickoxidausstoß steige und die Grenzwerte nicht eingehalten würden. Während der Dauer der eigentlichen Typgenehmigungsprüfung werde zeitlich befristet ein anderer Emissionsmodus betrieben als unter normalen Betriebsbedingungen. Das Automatikgetriebe des Fahrzeuges schalte auf einem NEFZ-Prüfstand nach einem anderen Getriebemodus als unter realen Betriebsbedingungen, wodurch sich auf dem Prüfstand unrealistisch niedrigere Verbrauchs- und Abgaswerte ergäben. Als Folge dieser Manipulationen würden auf einem Prüfstand unrealistisch niedrige NOX-Werte erreicht, wodurch es der Beklagten möglich gewesen sei, die Typgenehmigung zu erschleichen. Darüber hinaus verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über ein sogenanntes „Thermofenster“, das bewirke, dass die NOX-Grenzwerte nur innerhalb eines engen Außentemperaturbereichs eingehalten würden. Zu beiden Sachverhalten habe er als Beweis eine Sachverständigenbegutachtung angeboten. Soweit ersichtlich, sei die Beklagte seinem Vortrag an keiner Stelle substantiiert im Sinne der BGH-Rechtsprechung entgegengetreten. Vielmehr habe sie selbst ihn im Juli 2020 darüber informiert, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Software-Update notwendig sei. Dieser Maßnahme habe tatsächlich ein verpflichtender Rückruf des KBA gegenüber der Beklagten zugrunde gelegen. Hierzu habe er bereits erstinstanzlich vorgetragen und Beweis angetreten, ohne dass dies vom Landgericht zur Kenntnis genommen oder gewürdigt worden sei.

Die Annahme des Landgerichts, es fehle im vorliegenden Fall an einem vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungsvorsatz der Beklagten, sei rechtlich unzutreffend. Die Verwendung einer Prüfstandserkennung zur Herstellung unregelmäßiger Emissionsbedingungen stelle eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung künftiger Käufer dar. Die Beklagte hätte die dargelegten Abschalteinrichtungen beim Antrag auf Typgenehmigung offenlegen müssen. Dies sei nicht erfolgt. Vielmehr habe die Beklagte aus Gewinninteressen die vorhandene Umschaltlogik verschwiegen, um sich die Typgenehmigung zu erschleichen. Auch hinsichtlich des „Thermofensters“ könne sich die Beklagte nicht auf eine fahrlässige Unkenntnis berufen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber den zuständigen Behörden die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung angezeigt und die Gründe für derer ausnahmsweise Verwendung offengelegt. Dies wäre jedoch ihre Pflicht gewesen, wenn sie sich ausnahmsweise auf die Ausnahmevorschrift des Artikel 5 Abs. 2 a der VO (EG) 715/2007 hätte berufen wollen. Dabei seien zur Beurteilung der vorsätzlichen Sittenwidrigkeit der Handlungen der Beklagten auch die Gesamtumstände heranzuziehen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass sich die Beklagte mit anderen Fahrzeugherstellern wettbewerbswidrig über das pflichtwidrige Verhalten und die Täuschungen des KBA abgestimmt habe. Die vom Landgericht getroffene Feststellung, der Einschätzung der Beklagten liege eine möglicherweise falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde, sei spätestens nach der Entscheidung des EuGH nicht mehr vertretbar.

Der Kläger hat angekündigt zu beantragen,

das am 22.09.2020 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Potsdam (13 O 395/18) abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.512,61 € abzüglich eines angemessenen Wertersatzes für gezogene Nutzungen (auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 21.142,65 € seit dem 07.12.2018 abzüglich 7,74 € vom zu verzinsenden Betrag für jeden Tag vom 07.12.2018 bis zum 25.08.2020 Zug um Zug gegen Besitz- und Eigentumsverschaffung an dem Fahrzeug VW Touareg 3,0 V6 TDI mit der Fahrgestellnummer V… zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm von 2.312,64 € Finanzierungskosten aus dem am 15.02.2016 zwischen ihm und der V... Bank GmbH geschlossenen Finanzierungsvertrag für das Zeug VW Touareg 3,0 V6 TDI mit der Fahrgestellnummer V… zu erstatten;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.171,67 € freizustellen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 07.12.2018 in Verzug der Annahme des Fahrzeuges VW Touareg 3,0 V6 TDI mit der Fahrgestellnummer V… befindet.

Die Beklagte kündigt den Antrag an,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet, sie sei bereits nicht passivlegitimiert, weil sie den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor weder entwickelt noch hergestellt habe. Hersteller des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten 6-Zylinder 3,0 V-TDI-Motors sei die Audi AG. Innerhalb des Volkswagenkonzerns liege die Entwicklungshoheit für 6- und 8-Zylinder-Dieselmotoren bei der Audi AG. Diese würden an dem Standort in N… entwickelt und im Werk von Audi Hungaria produziert. Sie, die Beklagte, habe der Audi AG keine Vorgaben gemacht, wie sie die Motoren zu entwickeln habe und in welche Fahrzeuge sie diese verbauen dürfe. Eine Haftung scheide daher bereits unter diesem Gesichtspunkt aus, wie bereits mehrere Oberlandesgerichte entschieden hätten.

Das KBA habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp in mehreren Untersuchungen auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung geprüft und dabei keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Demzufolge habe es auch keinen verpflichtenden Rückrufbescheid bezüglich den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp gegeben. Die gegenteiligen Behauptungen des Klägers erfolgten daher willkürlich und „ins Blaue hinein“. Es liege auch kein Schaden des Klägers vor, da das Fahrzeug für die Zwecke des Klägers voll brauchbar sei und eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu keinem Zeitpunkt drohe.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung des Klägers ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Die Rechtssache weist - nachdem die auch hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlich bereits durch den Bundesgerichtshof entschieden worden sind - keine grundsätzliche Bedeutung (mehr) auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss beabsichtigt.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Urteil beruht weder auf eine Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Beurteilung.

Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz ihre Passivlegitimation mit der Behauptung bestreitet, nicht sie, sondern die Audi AG habe den in dem Fahrzeug des Klägers verbauten Motor eigenständig entwickelt und hergestellt, ohne dass ihr dafür von der Beklagten irgendwelche Vorgaben gemacht worden seien, ist der Kläger diesem Vorbringen bislang nicht entgegengetreten. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte im Streitfall der richtige Anspruchsgegner ist, stünde dem Kläger jedoch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB auch dann nicht zu, wenn man eine Passivlegitimation der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges mit einem Motor, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, bejahen würde. Denn der Kläger hat bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind und die Beklagte ihm dadurch in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat.

a)

Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vorsätzlich den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers eingebauten Motor mit einer unzulässigen Abschaltentwicklung entwickelt und hergestellt bzw. in den Verkehr gebracht hat. Dabei ist davon auszugehen, dass entsprechend der Mitteilung der Beklagten in dem Fahrzeug ein Motor des Typs EA896 der Generation 2 mit einem V6-TDI-Motor der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut ist. Die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 29.09.2019 über einen gegen die Porsche AG verhängtes Zulassungsverbot und einen im Dezember 2017 bzw. Januar 2018 angeordneten Rückruf des KBA betreffend Audi-Modelle beziehen sich jedoch auf Motoren der Baureihe EA897 der Schadstoffklasse Euro 6 und gehen damit ins Leere. Soweit der Kläger vorgetragen hat, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nach seiner Kenntnis - wobei letztlich offen bleibt, woher der Kläger seine Kenntnisse erworben haben will - über insgesamt vier Prüfstandserkennungen, nämlich eine „Aufwärmstrategie“, eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, einen verzögerten Emissionsmodus und einen anderen Getriebemodus, ist dieses Vorbringen im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegte Auskunft des KBA vom 11.09.2020 (Bl. 553 ff. GA) nicht ausreichend. Dieses Schreiben bezieht sich auf Fahrzeuge mit V6-TDI Euro 5 Generation 2 Motoren, zu dem auch das Fahrzeug des Klägers gehört. Das KBA teilt in diesem Schreiben mit, dass für diese Fahrzeuge keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und kein amtlicher Rückruf angeordnet wurde. Für die festgestellten emissionsbezogenen Abschaltstrategien sei eine Unzulässigkeit nicht festgestellt worden, weil umfangreiche vorgelegte Unterlagen des Herstellers zu spezifischen Feldausfällen, verbunden mit entsprechenden Nachweistests, deren Notwendigkeit zur Gewährleistung des Motorschutzes belegt hätten. Eine Nebenbestimmung gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV wurde nicht erlassen. Nach Ansicht des KBA liegt ein Ausnahmefall des Artikel 5 Abs. 2 S. 2 a VO (EG) 715/2007 vor. So kommt auch der Untersuchungsbericht der Untersuchungskommission Volkswagen zu dem Ergebnis, dass bei anderen Motoren eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht nachgewiesen werden konnte und der Vorwurf zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen bei einigen Modellen mit 3.0 Liter-Motoren durch die unabhängige Überprüfung des KBA für die Fahrzeugtypen Audi A 6 und VW Touareg für den europäischen Markt in dieser Form nicht bestätigt werden konnte (vgl. Untersuchungsbericht BMVI/KBA April 2016, Seite 119). Auch im Hinblick auf das von der Beklagten detailliert vorgetragene Testverfahren ist nicht ersichtlich, in welcher Form und auf welche Weise die Beklagte das KBA zwecks Erlangen einer rechtswidrigen Typgenehmigung getäuscht haben soll.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben des KBA von Juli 2020 (Anlage K 22, Bl. 340 GA), mit der als freiwillige Servicemaßnahme ein Software-Update angeboten wird. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Rückschluss ziehen, dass ohne diese freiwillige Servicemaßnahme das Fahrzeug von einem Rückruf durch das KBA betroffen wäre. Denn das KBA hat gerade bestätigt, dass ein verpflichtender Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht droht. Eine Rückrufaktion und eine Stilllegung des Fahrzeuges für den Fall, dass das angebotene Software-Update nicht aufgespielt wird, ist daher gerade nicht zu befürchten.

b)

Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass der in dem Fahrzeug eingebaute Motor unstreitig über eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sogenanntes „Thermofenster“) verfügt. Dies allein genügt noch nicht, um das Inverkehrbringen des Fahrzeuges als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass es sich bei einer derartigen temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 handeln würde.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15 jeweils m.w.N.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH a.a.O.). Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Abgasrückführungssystems fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Herstellers, dass die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Anders als bei der Verwendung einer Software, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Prüfstandsbetrieb befindet, und je nachdem eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, während die gesetzlichen Abgasgrenzwerte im normalen Fahrbetrieb überschritten werden, und die unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde und damit auch der Fahrzeugerwerber abzielte, führt die verwendete temperaturabhängige Steuerung des Abgasrückführungssystems nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise, indem bei Außentemperaturen unter 17 Grad Celsius und über 32 Grad Celsius die Abgasreinigung ausgeschaltet oder reduziert wird. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf den Prüfstand (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 18; BGH, Beschluss v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 27).

Dies allein reicht jedoch nicht aus, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierzu bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021 a.a.O. Rn. 19; BGH, Beschluss v. 09.03.2021 a.a.O. Rn. 28). Derartige konkrete greifbare Anhaltspunkte, dass die Organe der Beklagten die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und damit einen Gesetzesverstoß mindestens billigend in Kauf genommen haben, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal - gerichtsbekannt - das KBA den Einsatz eines solchen „Thermofensters“ gerade nicht beanstandet hat. Hinzukommt, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges bzw. des Abschlusses des Kaufvertrages, auf den zur Beurteilung des Schädigungsvorsatzes abzustellen ist, die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen kontrovers diskutiert wurde und die Auffassung der Beklagten, dass es sich dabei um eine zum Schutz des Motors vor „Versottung“ zulässige, durch die Ausnahmeregel des Artikel 5 Abs. 2 Nr. 2 a VO (EG) 715/2007 gedeckte Maßnahme handelt, nicht völlig unvertretbar erscheint. Es war damit gerade keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss v. 26.10.2020 - 11 U 58/20, juris Rn. 64; OLG Hamm, Urteil v. 06.07.2020 - 17 U 168/19, juris Rn. 75 ff., OLG München, Urteil v. 20.01.2020 - 21 U 5072/19, juris Rn. 30 ff.). Auch aus dem Bericht der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen vom April 2016 heißt es, dass der Hersteller (Audi) im Einklang mit dem Stand der Technik und in Übereinstimmung mit den über die Jahre gesammelten Erfahrungen gehandelt hat (Bericht Seite 72). War die Auslegung, dass ein „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, danach jedenfalls nicht unvertretbar, kann die Verwendung eines solchen „Thermofensters“ jedenfalls nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden.

Aus diesem Grunde kann der Kläger auch aus dem jüngst ergangenen Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (C-683/18) für sich nichts Günstiges herleiten. Denn die Entscheidung betrifft, wie auch der Kläger selbst einräumt, lediglich die Software zur Prüfstandserkennung, nicht jedoch das „Thermofenster“. Der EuGH hat gerade nicht entschieden, dass das „Thermofenster“ in jedem Fall eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 darstellt. Selbst wenn der EuGH eine derartige Aussage getroffen hätte, lassen sich aus einer im Jahre 2020 entgangenen Entscheidung keine Rückschlüsse über den Kenntnisstand betreffend die Zulässigkeit von temperaturabhängigen Abschalteinrichtungen im Jahre 2011 bzw. 2016 treffen. Eine zum damaligen Zeitpunkt vorhandene Schädigungsabsicht der Beklagten lässt sich daher auch nicht aus der Entscheidung des EuGH herleiten.

c)

Schließlich ist auch ein Schaden des Klägers nicht schlüssig dargetan. Zwar kann ein Schaden auch in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit liegen, wenn die Leistungen für die Zwecke des Geschädigten nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020 a.a.O. Rn. 46). Im Streitfall ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Leistung - der Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges durch den Kläger - für dessen Zwecke nicht voll brauchbar war. Denn bei dem Fahrzeug des Klägers bestand gerade nicht - anders als in den Fällen, in denen die Käufer ein mit dem Motor des Typs EA189 mit einer entsprechenden Umschaltlogik ausgerüstetes Fahrzeug erwarben - die abstrakte Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung. Das Fahrzeug war und ist für die Zwecke des Klägers vielmehr weiterhin voll brauchbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Fahrzeug nicht der ihm erteilten EG-Typgenehmigung entspricht oder diese aus sonstigen Gründen unwirksam ist.

2.

Dem Kläger stehen auch keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Artikel 5 VO (EG) 715/2007 zu. Für eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 18 ff.). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Artikel 5 VO (EG) 715/2007 besteht nicht, weil das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020 a.a.O. Rn. 76; BGH, Urteil v. 30.07.2020 a.a.O. Rn. 11 f.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Die Berufung des Klägers gibt keinen Anlass, von dieser rechtlichen Bewertung abzuweichen.

3.

Mangels Hauptanspruch besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen, Erstattung der Finanzierungskosten oder Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Ebenso ist der zulässige Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges unbegründet.

III.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat die Rücknahme der Berufung nahe. Auf die mit einer Rücknahme der Berufung verbundene Kostenersparnis (Reduzierung von 4 auf 2 Gerichtsgebühren gemäß Nr. 1222 KV zum GKG) wird hingewiesen.