Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 14.06.2021 – 11 U 173/20

I. Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 13.07.2020 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 11 O 163/19 - gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig zu fassenden Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

II. Für den Kläger besteht Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels binnen drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses zu äußern. Ihm bleibt anheimgestellt, die Berufung - aus Gründen der Kostenersparnis gemäß GKG-KV Nr. 1222 - vor dem Ablauf dieser Frist zurückzunehmen.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Neuwagens der Marke Mercedes-Benz … mit dem verbauten Motor OM 651 Euro 5. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage mit einem dem Kläger am 15.07.2020 zugestellten Urteil in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger weder kaufrechtliche noch deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetzt und auch nicht aus § 826 BGB zustünden.

Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere daran, dass der Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt worden sei. Zwar könne im Fall einer unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung in Betracht kommen. Allerdings sei das streitbefangene Fahrzeug nicht von einem Rückruf des KBA betroffen und verfüge über eine wirksame Typengenehmigung, zu der Nebenbestimmungen nicht angeordnet worden seien. Das KBA habe das Thermofenster für zulässig erachtet und insoweit anerkannt, dass der Mechanismus notwendig sei, den Motor vor Beschädigungen zu schützen. In der Fachwelt werde hierzu eine kontroverse Diskussion geführt und selbst Gerichte und Behörden gingen nicht von der Unzulässigkeit des Thermofensters aus. Daher komme hier eine zwar möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung in Betracht. Dafür, dass ein Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften zumindest billigend in Kauf genommen worden sei, seien keine Anhaltspunkte ersichtlich. Soweit der Kläger hierzu vorgetragen habe, das KBA habe vom Mechanismus des Thermofensters keine Kenntnis gehabt, sei dieser Vortrag pauschal und ins Blaue hinein erfolgt. Im Übrigen fehle es an einem Schädigungsvorsatz, denn das Thermofenster arbeite - selbst den Vortrag des Klägers zugrundegelegt – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb genauso wie auf dem Prüfstand.

Auch die vom Kläger in Bezug genommene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, von der der Kläger behaupte, die Steuerung erkenne die Umgebungsbedingungen auf dem Prüfstand und der Mechanismus werde auf dem Prüfstand abgeschaltet, werde nicht auf eine hinreichende Tatsachengrundlage gestützt. Die Beklagte habe eine entsprechende Softwarelogik bestritten. Maßgeblich sei aber, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vom KBA bei dem hier in Rede stehenden Fahrzeug nicht als problematisch bewertet worden sei. Die klägerische Behauptung, wonach das KBA als Fachbehörde von dem genannten Mechanismus keine Kenntnis gehabt habe, erscheine als lebensfremd.

Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB bzw. mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 oder §§ 6, 27 EG-FGV bestünden Ansprüche im Ergebnis nicht.

Schließlich scheitere ein Anspruch aus kaufrechtlicher Gewährleistung. Insoweit sei bereits fraglich, ob ein Sachmangel überhaupt vorliege. Jedenfalls sei ein solcher Anspruch aber auch verjährt.

Hiergegen richtet sich die am 17.08.2020 beim Berufungsgericht eingelegte und am 15.10.2020 (innerhalb bis zu diesem Zeitpunkt nachgelassener Frist) begründete Berufung des Klägers, mit der er sein zuletzt verfolgtes erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zusammengefasst macht der Kläger Folgendes geltend:

Soweit das Landgericht davon ausgehe, er habe nicht ausreichend zur Funktionsweise der Abschalteinrichtungen und zum Vorsatz der Beklagten vorgetragen, überspanne es die Anforderungen an den Klägervortrag; die obergerichtliche Rechtsprechung stelle hierzu geringe Hürden für einen substanziierten Vortrag. Er meint zudem, das Landgericht habe sich in seinem Urteil nicht hinreichend mit seinem erheblichen erstinstanzlichen Vortrag auseinandergesetzt und dadurch sein rechtliches Gehör verletzt. Dadurch, dass das Landgericht die (seiner Ansicht nach bestehende) Unzulässigkeit des verbauten Thermofensters offengelassen habe, habe es verkannt, dass hieraus Rückschlüsse auf subjektive Tatbestandsvoraussetzungen zu ziehen seien. Im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast sei maßgeblich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und vom 28.01.2020 (VII ZR 57/19) abzustellen. Hinsichtlich der als unzulässig monierten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bezieht er sich u.a. auf neue Erkenntnisse aufgrund eines …-Artikels (ab S. 19 der Berufungsbegründung). Im vorliegenden Fall liege auch keine der Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vor. Die vorgenannte VO habe zudem Schutzgesetzcharakter.

Im Übrigen wiederholt, vertieft und ergänzt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag,

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 13.07.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az.: 11 O 163/19, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.441,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz … mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer … sowie

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des zuvor genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet und

der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil sie im Wesentlichen aus Textbausteinen bestehe und keine entscheidungserheblichen Fehler im landgerichtlichen Urteil aufzeige.

Jedenfalls sei die Berufung unbegründet, was der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in vergleichbaren Fällen entspreche. Mit dem Thermofenster liege weder eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Im Übrigen könne daraus auch keine Sittenwidrigkeit zu ihren Lasten abgeleitet werden. Der Vortrag des Klägers bleibe auch im Berufungsverfahren weiterhin pauschal und wiederhole weitgehend wortgleich sein erstinstanzliches Vorbringen. Auch habe die Regelung des Kühlmittelthermostats nicht den Zweck einer allein auf die Prüfbedingungen bezogenen Emissionsverringerung, denn sie wirke sich auch außerhalb des Prüfstandes günstig auf die Stickstoffreduzierung aus und werde auch vom KBA nicht beanstandet. Vor allem liege aber eine wirksame EG-Typengenehmigung vor, an die die Zivilgerichte gebunden seien.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft hierzu ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung genügt die hier eingereichte Berufungsbegründung des Klägers (knapp) noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2, Nr. 2 und 3 ZPO.

A. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschl. v. 25.08.2020 – VI ZB 67/19, zit. n. juris Rn. 7). Der Berufungskläger hat deshalb diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet (BGH, Beschl. v. 27.10.2020 – VI ZB 6/20, BeckRS 2020, 31235 Rn. 8; Urt. v. 02.04.2019 – XI ZR 466/17, NJW-RR 2019, 937 Rn. 13; Beschl. v. 04.11.2015 – XII ZB 12/14, NJW-RR 2016, 80 Rn. 6). Die Berufungsbegründung muss dabei auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschl. v. 25.08.2020 – VI ZB 67/19, zit. n. juris Rn. 7; Beschl. v. 07.05.2020 – IX ZB 62/18, NJW 2020, 2119, Rn. 11; vgl. hierzu auch eingehend Klein, Die „Dieselverfahren“ vor dem BGH – eine erste Zwischenbilanz in prozessualer Hinsicht, NZV 2021, 1, 4). Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Ungenügend sind daher insbesondere Textbausteine und Schriftsätze aus anderen Verfahren (vgl. BGH, Urt. v. 02.04.2019 – XI ZR 466/17, NJW-RR 2019, 937 Rn. 13; Beschl. v. 22.05.2014 - IX ZB 46/12, BeckRS 2014, 12010; Klein, a.a.O.), wenn nicht wenigstens auch außerhalb von Textbausteinen eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil stattfindet (vgl. hierzu auch bzgl. einer 121 Seiten umfassenden unzulässigen Berufungsbegründung im VW-Dieselskandal Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 17.03.2020 – 4 U 84/19; BeckRS 2020, 12804; vgl. hierzu auch OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 31.7.2019 – 17 U 326/18, BeckRS 2019, 21331 Rn. 31, so auch die ständige Rspr. des Senats zu vergleichbaren „Daimler-Fällen“, vgl. Beschlüsse jeweils vom 30.09.2020 u.a. in den Rs. 11 U 65/20, 11 U 75/20, 11 U 77/20 und die jeweiligen Verwerfungsbeschlüsse vom 04.11.2020). Eine aus Textbausteinen anderer Verfahren zusammengesetzte Berufungsbegründung führt daher zur Unzulässigkeit der Berufung (vgl. BGH, Beschl. v. 21.07.2020 – VI ZB 68/19, BeckRS 2020, 22971 Rn. 11), denn das Berufungsverfahren dient der Fehlerkontrolle, weswegen dem Berufungsgericht konkrete Fehler aufgezeigt werden sollen (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 18.08.2020 – 15 U 171/19, S. 13; Senatsbeschlüsse v. 30.09.2020 in den Rs. 11 U 65/20, 11 U 75/20, 11 U 77/20; vgl. auch den Hinweisbeschl. in der Rs. 11 U 198/20).

B. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers noch gerecht. Sie teilt zumindest knapp (S. 3 f. der Berufungsbegründung) mit, worauf das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung seine Klageabweisung gestützt hat und zeigt auf, weshalb der Kläger der Meinung ist, dass das Landgericht insoweit fehl gehe. Dies betrifft insbesondere den (womöglich bereits allein zur Zulässigkeit der Berufung ausreichenden) Satz auf S. 4 der Begründung, dass das Landgericht (jedenfalls) den Schutzgesetzcharakter der unionsrechtlichen Vorschriften verkannt habe.

Ob daher ab Seite 5 der Berufungsbegründung ausschließlich Textbausteine von den klägerischen Prozessbevollmächtigten verwendet worden sind, die einen hinreichenden Bezug mit der angefochtenen Entscheidung vermissen lassen – wie die Berufungserwiderung der Beklagten meint – kann daher auf Zulässigkeitsebene dahinstehen.

III.

Die Berufung des Klägers ist jedoch offensichtlich unbegründet und bietet daher in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

A. Es fehlt der vorliegenden Rechtssache zudem an grundsätzlicher Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur ist keine Entscheidung durch das Berufungsgericht im Urteilswege erforderlich und auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor. Auch hat das Landgericht seiner Entscheidung keine unter Gehörsverletzung ermittelten Tatsachen zugrunde gelegt oder rechtsfehlerhaft von einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts abgesehen.

B. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Der Schadensersatzanspruch in der Hauptsache folgt weder aus § 826 BGB noch aus § 831 oder § 311 Abs. 2, 3 BGB und auch nicht aus kaufrechtlicher Gewährleistung oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. den unionsrechtlichen Vorschriften der VO 715/2007/EG bzw. der VO 692/2008/EG.

1. Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung scheiden zunächst Ansprüche nach §§ 826, 31 (analog) BGB aus.

a) Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16). Für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung kann die in der Berufungsbegründung angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 28.01.2020 – VIII U 57/19) nicht für ein anderslautendes Ergebnis hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast herangezogen werden, denn für kaufrechtliche Gewährleistungsfragen gilt insoweit ein anderer Maßstab als im Deliktsrecht. Die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei § 826 BGB verortet der für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 19.01.2021 (VI. 433/19) klar und ohne Einschränkungen auf der Seite der Kläger in vergleichbaren Fällen (vgl. dort Rn. 19). Dem schließt sich der Senat in ständiger Rechtsprechung an (vgl. hierzu jüngst Beschl. v. 28.04.2021 – 11 U 263/20).

b) Bereits auf der Grundlage des jedenfalls für diesen Rechtsstreit maßgeblichen klägerischen Vortrags in erster Instanz ergibt sich an diesen Voraussetzungen gemessen keine Haftung der Beklagten. Der Senat schließt sich auch insoweit der einhellig in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung an, wonach entscheidend darauf abzustellen ist, dass für das hier in Rede stehende Fahrzeug durch das KBA eine EG-Typengenehmigung erteilt worden ist, die eine Tatbestandswirkung entfaltet und bei Fehlen eines Erschleichens dieser Genehmigung eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB ausscheidet (vgl. statt vieler Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 24). Das hat auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend erkannt.

aa) Zunächst fehlt es an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung durch die Beklagte, wobei - entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung - dahinstehen kann, ob das von der Beklagten verbaute und unstreitig vorhandene „Thermofenster“ im Motor des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs, das von dem Kläger (zumindest erstinstanzlich) als hauptsächliche Täuschungsursache geltend gemacht wurde, tatsächlich im Widerspruch zu den unionsrechtlichen Abgaskonformitätsvorschriften der VO 715/2007/EG steht (vgl. insoweit ablehnend OLG Stuttgart, Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19 S. 15; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 32 ff.; vgl. hierzu auch umfassend Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 25; v. 18.11.2020 – 11 U 50/20, a.a.O., Rn. 8), denn hieraus können keine Rückschlüsse auf die subjektive Ebene gezogen werden.

aaa) Die Frage der Zulässigkeit einer temperaturgesteuerten Abgassteuerung im Sinne eines Thermofensters ist sowohl in rechtlicher als auch in technischer Hinsicht umstritten. Insbesondere die unionsrechtliche Gesetzeslage war zumindest bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18), die hier von der Berufungsbegründung aus zeitlichen Gründen noch nicht angeführt werden konnte, nicht unzweifelhaft und ist dies möglicherweise mit Bezug auf das von der Beklagten verbaute Thermofenster womöglich auch durch die vorgenannte Entscheidung nicht geworden, denn der dort entschiedene Sachverhalt bezog sich auf eine Abschalteinrichtung, die aufgrund ihrer grundsätzlichen Funktionsweise zwar als „Thermofenster“ einzuordnen ist, darüber hinaus aber auch eine standardisierte Prüfzykluserkennung enthielt (vgl. hierzu zweifelnd Steinert, Der deutsche Diesel unter Generalverdacht – ein Sachstandsbericht zum Abgasskandal, SVR 2021, 41, 43 f.). Die jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier in Rede stehenden Fahrzeugs im November 2012 (vgl. Anlage K 1; GA I, 29) bestehende Unklarheit der Tragweite des Unionsrechts wird auch durch die noch Jahre später in der Bundesregierung kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715 belegt. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission liege ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission …[B], Stand April 2016, S. 123): „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. Senatsbeschluss v. 28.04.2021 – 11 U 263/20; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32; Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, juris, Rn. 89). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs des Klägers im Jahr 2012 nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32; Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90). Insoweit zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung auf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Praxis einhellig von der Unzulässigkeit temperaturbedingter Abgassteuerung ausgegangen worden sei.

Im Übrigen kann mit guten Gründen mit dem OLG Düsseldorf davon ausgegangen werden, dass die temperaturgesteuerte Abgasrückführung tatsächlich dem Motorschutz dient, denn dass das Wasser, das im Motor kondensiert, die Gefahr einer langfristigen (Versottung) oder sogar kurzfristigen Beschädigung der Zylinder hervorrufen kann, erscheint auch für den Senat plausibel. Die anderslautenden Überlegungen des Klägers hierzu überzeugen nicht, denn kalte Luft kann Feuchtigkeit schlechter „aufnehmen“ als warme, d.h. bei der gleichen Menge von „Wasser“ in der gleichen Menge Luft, liegt die relative Luftfeuchtigkeit bei kalten Temperaturen deutlich höher, als bei warmen. Schon bei geringeren Wassermengen wird der Taupunkt erreicht, so dass es zur Kondensation kommt. Danach ist es vom Ansatz plausibel, dass die Rückführung von Abgasen – wie von der Beklagten geltend gemacht - bei kalten Temperaturen geringer sein sollte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020 – I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 37).

bbb) Maßgeblich ist jedoch vor allem, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug Mercedes-Benz C 220 CDI nach § 3 Abs. 1 S. 2 FZV zugelassen wurde und die vom KBA erteilte Typengenehmigung nach der Genehmigungsrichtlinie 2007/46/EG erhielt. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung kann das Verhalten der zuständigen Behörde insoweit nicht außer Acht bleiben. Die vom KBA erteilte Typengenehmigung bildet nämlich die Grundlage der Fahrzeugproduktion und des Inverkehrbringens des typengenehmigten Fahrzeugs und stellt einen Verwaltungsakt dar (OLG Stuttgart, Urt. v. 22.9.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19, a.a.O.; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, Rn. 32, BeckRS 2019, 29587, Urt. v. 18.12.2019, 7 U 511/18, Rn. 28 zit. n. juris).

Insoweit käme eine sittenwidrige Schädigung nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat (statt vieler vgl. Beschl. v. 18.11.2020, 11 U 50/19, a.a.O.), nur dann in Betracht, wenn und soweit die Beklagte die Mitarbeiter des KBA bei der Erteilung der Typengenehmigung arglistig getäuscht hätte. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger allerdings in erster Instanz keinerlei Sachvortrag unterbreitet, woraus sich konkret eine solche Täuschung gegenüber dem KBA ergeben sollte. Zwar hat der Kläger (pauschal) bestritten, dass dem KBA die Funktionsweise der temperaturgesteuerten Abgasrückführung bekannt gewesen sei und diese Funktionsweise genehmigt habe (S. 14 des Schriftsatzes v. 07.05.2020; GA II, 221). Dieses Bestreiten, das wortgleich in der Berufungsbegründung enthalten ist (vgl. dort S. 38; GA II, 374) ist jedoch prozessual unbeachtlich, weil – wie bereits dargelegt – dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Zudem ist dem Landgericht darin zu folgen, dass der dahingehende Vortrag offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt ist. Etwas Gegenteiliges zeigt die Berufung nicht auf.

Im Übrigen sind seine Ausführungen, dass die Beklagte dem KBA die vorgenommenen Emissionsminderungsstrategien im Rahmen der Zulassung nicht angezeigt habe (vgl. etwa S. 48 der Berufungsbegründung), inhaltlich ohne Substanz und beruhen auf allgemeinen Mutmaßungen und Rückschlüssen, ohne einen konkreten Tatsachenvortrag zu benennen. Entgegen der Annahme auf S. 48 der Berufungsbegründung ist es im Streitfall unstreitig nicht zu einem Rückruf des klägerischen Fahrzeugs gekommen, weshalb insoweit die Ausführungen der Berufungsbegründung offensichtlich auf andere Fahrzeugtypen zugeschnitten sind und für das hier in Rede stehende Fahrzeug des Klägers ins Leere gehen. Für das Begehren des Klägers, der Beklagten aufzugeben, den Typengenehmigungsbogen ungeschwärzt vorzulegen (vgl. S. 51 der Begründung; GA II, 387), gibt es angesichts des insoweit ins Blaue hinein gehaltenen Vortrags, den auch das Landgericht insoweit angenommen hat, keine prozessuale Grundlage. Zudem beruft sich die Beklagte insoweit – auch für den Senat nachvollziehbar und zudem unwidersprochen – auf Betriebsgeheimnisse, die der begehrten Vorlage entgegenstehen (vgl. Berufungserwiderung S. 63, Rn. 243; GA III, 496 sowie Rn. 251; GA II 498).

Die Anordnung der Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das bei seiner Ausübung den möglichen Erkenntniswert der Urkunde ins Verhältnis zu gegenläufigen Interessen des Urkundenbesitzers setzen muss (BeckOK ZPO/von Selle, 40. Ed. 01.03.2021, § 142 Rn. 15). Da der Kläger schon nicht mitteilt, was sich denn aus dem „Typengenehmigungsbogen“ für sein Fahrzeug überhaupt ergeben soll, ist ein Erkenntnisgewinn für das hier in Rede stehende Verfahren schon im Ansatz nicht ersichtlich. Der Kläger legt weder dar, wonach die Zulassungsbehörde im Typengenehmigungsverfahren gefragt habe, noch worin die Täuschung der Beklagten bestanden haben sollte. Im Gegenteil, dem Senat ist aus einer Vielzahl von „Daimler-Fällen“ bekannt, dass das KBA konkrete Abgasstrategien im Rahmen der Typengenehmigung jedenfalls im Jahr 2012 gerade nicht abfragt hat. Im Streitfall ist daher von der Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung auszugehen, die auch die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung erfasst (vgl. etwa. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16 a U 55/19, a.a.O., OLG Nürnberg, Beschl. v. 01.09.2020, 5 U 698/20). Der Senat schließt sich auch insoweit der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach bei Abschalteinrichtungen, wie auch dem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten, wie auf dem Prüfstand, und bei denen als Rechtfertigung ein Motor- oder Bauteilschutz ernsthaft angeführt werden könnte, ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden kann, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Hamm, Beschl. v. 02.02.2021 – I-34 U 97/20, BeckRS 2021, 3050; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47 m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 20.04.2020 – 1 U 103/19, BeckRS 2020, 10519 Rn. 22). Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 27).

ccc) Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung hat es das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, ein Sachverständigengutachten über die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung einzuholen. Zugunsten des Klägers kann insoweit nämlich unterstellt werden, dass ein Thermofenster den maßgeblichen abgasrechtlichen Vorschriften objektiv widerspricht. Eine Beweisaufnahme war daher – entgegen der auf S. 25 der Begründung (GA II, 361) vertretenen Rechtsauffassung des Klägers - entbehrlich.

bb) Auch der vom Kläger geltend gemachten Vorwurf in Bezug auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nach seinem Vortrag in manipulativer Absicht durch die Beklagte in dem von ihm erworbenen Fahrzeug verbaut worden sein soll, begründet den Vorwurf sittenwidriger Schädigung nicht.

aaa) Zutreffend hat das Landgericht insoweit ausgeführt, dass der erstinstanzliche Vortrag des Klägers hierzu nicht bezogen auf das in Rede stehende Fahrzeug war. Dies wird anhand des Vortrags im Schriftsatz vom 07.05.2020 (dort ab S. 9; GA II, 216) deutlich, der damit beginnt, dass sich der Kläger auf einen …-Artikel vom 14.04.2019 stützt, in dem es um unzulässige Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit einem anderen Pkw mit anderer Technik und Motorsteuerung ging. Einen hinreichenden Bezug zum hier in Rede stehenden Fahrzeug stellt der Kläger auch auf den Folgeseiten des vorgenannten Schriftsatzes nicht her. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, denn der Senat weiß aus einer Vielzahl von „Daimler-Fällen“ in denen Einkünfte des KBA eingeholt worden sind, dass - wie auch hier in dem von der Beklagten vorgelegte Schreiben des KBA vom 20.08.2020 deutlich wird (GA III, 522), gerade nicht pauschal gesagt werden könne, dass jeder Motor einer Serie von einer bestimmten Thematik betroffen sei. Diesen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 07.05.2020 wiederholt er weitgehend wortgleich in der Berufungsbegründung.

bbb) Zudem ist vom Kläger nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt worden, dass es sich hierbei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handeln soll. Die von dem Kläger aufgeführten und nach seiner Ansicht als unzulässig zu wertenden Steuerungsmaßnahmen zur Regelung des Abgasverhaltens spiegeln vielmehr weitgehend nur die Historie und die Erkenntnisse der in der öffentlichen Presse- und Medienberichterstattung („…“; „ZDF-Frontal 21“; vgl. S. 35 der Berufungsbegründung; GA II, 371) diskutierten sogenannten „Diesel-Abgasaffäre“ in Bezug auf andere Fahrzeugtypen insgesamt wider, ohne die Übertragbarkeit dieser Problematik auf das streitgegenständliche Fahrzeug belastbar darzulegen (vgl. zu einer solchen Konstellation auch überzeugend OLG Koblenz Urt. v. 18.1.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 53).

Da die Beklagte erstinstanzlich von Beginn an eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgassteuerung bestritten hat, wäre es an dem Kläger gewesen, jenseits allgemeiner Spekulationen, sondern anhand konkreter Tatsachen und unter ein konkretes Beweisangebot darzutun, dass die von ihm jeweils gerügte Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug tatsächlich vorhanden sind. Der Kläger belässt es aber auch in der Berufungsinstanz bei reinen Vermutungen bzw. Spekulationen und zeigt nicht ansatzweise auf, wie, wann und durch wen (Sachverständiger, Pressebericht, KBA) die von ihm als manipulativ eingestufte Vorrichtung in seinem Fahrzeug festgestellt worden sein soll. Ebenso wenig legt er belastbar dar, welche konkreten Auswirkungen das von ihm behauptete Vorhandensein dieser Vorrichtungen auf das Emissionsverhalten seines Fahrzeugs bzw. zumindest eines baugleichen Fahrzeugs haben soll (vgl. zu einem vergleichbaren Fall auch OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 56).

Nichts anderes gilt im Ergebnis auch unter Berücksichtigung des vom Kläger herangezogenen Falls des OLG Naumburg (8 O 8/20; Urt. v. 18.09.2020, juris). In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall handelte es sich um einen anderen Fahrzeugtyp, der zudem – anders als der Pkw im hier zu entscheidenden Streitfall - von einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA betroffen war.

ccc) Auch lässt sich dem Vortrag des Klägers zur Wirkungsweise und Unzulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht entnehmen, dass sie nur unter Bedingungen arbeite, die im normalen Fahrbetrieb nicht zu erwarten seien (vgl. insoweit S. 12 des Schriftsatzes v. 07.05.2020; GA II, 219), sondern lediglich auf dem Prüfstand. Die Ausführungen der Beklagten zur Warmlaufphase des Motors auf dem Prüfstand, die auch im Realbetrieb gleichermaßen zutreffen, führen vielmehr zu der Annahme eines gleichgelagerten Verhaltens (vgl. hierzu Rn. 105 der Berufungserwiderung; GA III, 463). Auch die von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des EuG (Urt. v. 13.12.2018 - T-339/16 u.a.; vgl. S. 44 der Berufungsbegründung; GA II, 380) führt hierzu zu keinem anderen Ergebnis. Diese Entscheidung betrifft keine der im Streitfall zu entscheidenden Fragen. Solche werden vom Kläger auf S. 44 der Berufungsbegründung auch nicht aufgezeigt. Was in der Folge die Temperaturbedingungen in Helsinki (insoweit S. 46 der Begründung) mit dem hier zu entscheidenden Fall zu tun haben, erschließt sich dem Senat ebenfalls nicht.

ddd) Schließlich ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass die Beklagte – mit Blick auf die erhaltene und Tatbestandswirkung entfaltende Typengenehmigung hierzu das KBA getäuscht haben sollte. Der Annahme des Landgerichts, dass es lebensfremd sei, dass die zuständige Fachbehörde insoweit über Funktionsweise des Kühlmittelthermostats keine Kenntnis gehabt habe, ist die Berufung nicht entgegengetreten. Auch der Senat hält die dahingehende Annahme des Landgerichts für überzeugend. Diese wird letztendlich auch durch das von der Beklagten vorgelegte Schreiben des KBA vom 20.08.2020 bestätigt, das in einem erstinstanzlichen Verfahren eingeholt worden ist und zumindest einen typenähnlichen Mercedes C 220 CDI betraf (GA III, 522).

cc) Soweit der Kläger auch im Berufungsverfahren die bereits erstinstanzlich (vgl. S. 17 des Schriftsatzes v. 07.05.2020; GA II, 224) vorgebrachte Funktion des On-Board-Diagnosesystems anführt, hat sich das Landgericht hiermit zwar nicht weiter befasst (was der Kläger allerdings nicht rügt). Aber auch insoweit fehlt es sowohl erstinstanzlich als auch in der nahezu wortgleichen Berufungsbegründung (dort S. 36; GA II, 372) an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Klägers, der sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezieht. Der Kläger teilt insbesondere nicht mit, was das OBD-Systems des hier in Rede stehenden Fahrzeugs in welcher Funktionssituation fehlerhaft anzeigt. Sein Vortrag legt vielmehr nahe, dass es sich hierbei lediglich um die Übernahme von Sachvortrag aus Verfahren zu anderen Sachverhalten und ggf. auch gegenüber anderen Herstellern aus einem anderen Konzern handelt, was nicht den Anforderungen an einen konkreten Sachvortrag genügt (vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 67). Schließlich ist auch insoweit eine Täuschungshandlung gegenüber dem KBA weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Im Übrigen fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, denn er hat ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben, das im Streitfall als äquivalent zu dem von ihm gezahlten Kaufpreis anzusehen ist. Beanstandungen in der mittlerweile mehr als neunjährigen Benutzung des Fahrzeugs hat der Kläger nicht vorgebracht.

aa) Ein Schaden kann nicht bereits in der Bemakelung mit einer möglicherweise unzulässigen Abgaseinrichtung gesehen werden. Dies folgt ebenfalls aus der vom KBA erteilten EG-Typengenehmigung. Rechtsfolge dieser Typengenehmigung als Verwaltungsakt ist nämlich dessen grundsätzliche Wirksamkeit, jedenfalls solange die Genehmigung nicht nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften aufgehoben worden ist. Insoweit geht der Senat auch dann von einer Bindungswirkung der EG-Typengenehmigung aus, wenn deren Erteilung durch das KBA aus heutiger Sicht zwar fehlerhaft gewesen sein sollte, was im Streitfall nicht abschließend entschieden werden muss, aber weiterhin bestandskräftig ist. Auch überzeugt die Annahme des Klägers nicht, dass dem Fahrzeug mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit ein Rückruf drohe. Abgesehen davon, dass auch in Fällen eines erfolgten Rückrufs in der obergerichtlichen Rechtsprechung hieraus nicht zwingend auf eine sittenwidrige Schädigung geschlossen worden ist (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 12.06.2020 – 10 U 193/19; OLG Oldenburg, Urt. v. 01.04.2020 – 5 U 107/19, BeckRS 2020, 9827; vgl. hierzu auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.07.2020 – 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 16), bestehen derzeit nicht einmal irgendwelche Anhaltspunkte für einen solchen Rückruf betreffend den hier in Rede stehenden Pkw. Insoweit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Rückruf derzeit lediglich noch ausstehe. Hält das KBA eine vorhandene temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung für zulässig und hat es diese weder bei Zulassung noch bei nachträglicher Kenntniserlangung beanstandet, ist den Zivilgerichten zudem eine andere, hiervon abweichende Beurteilung verwehrt (vgl. OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, zit. n. juris Rn. 38; zum bestandskräftigen Verwaltungsakt einer behördlichen Genehmigung vgl. auch BGH, Urt. v. 30.04.2015 – I ZR 13/14, Rn. 31, zit. n. juris). Die Gerichte haben Verwaltungsakte, auch wenn sie fehlerhaft sind, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; OLG Nürnberg, Beschl. v. 05.08.2020 – 5 U 3567/19).

bb) Hier hat der Kläger – wie bereits dargelegt – weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, dass das KBA die EG-Typengenehmigung für das von ihm erworbene Fahrzeug aufgehoben habe oder eine entsprechende Aufhebung drohe. Die allgemeine Annahme, wonach grundsätzlich im Falle einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung durch das KBA möglicherweise entzogen werden könne, ist als Spekulation nicht geeignet, die bisherige Praxis des KBA zu entkräften. Das KBA hat in Kenntnis der Sach- und Rechtslage, die mittlerweile Gegenstand diverser obergerichtlicher Verfahren war und noch ist, offenbar keinen Bedarf für einen Widerruf der erteilten Typengenehmigung gesehen. Insoweit kann von einer schadensgleichen Bemakelung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs nicht ausgegangen werden. Hieraus folgt, dass im Streitfall eine nähere Untersuchung der tatsächlichen Ausgestaltung des Thermofensters entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich ist. Der Senat sähe – wie auch schon in anderen Fällen mit vergleichbarem Klägervortrag bei Fortführung des Berufungsverfahrens deshalb keine Veranlassung, der Beklagten aufzugeben, hierzu näher vorzutragen, um sodann durch eine Begutachtung zu untersuchen, ob die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung die Einstufung als nicht zulässige Abschalteinrichtung rechtfertige und, worauf es entscheidend ankäme, diesbezüglich ein zumindest bedingter Vorsatz auf Seiten der Beklagten anzunehmen sei (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 37; so auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.7.2020 – 5 U 4765/19, a.a.O.; Rn. 18). Etwas Gegenteiliges folgt auch nicht aus einem freiwilligen Softwareupdate durch die Beklagte.

c. Auf der Grundlage des Klägervortrags ist auch nicht davon auszugehen, dass ein sittenwidriger Schädigungsvorsatz der Organverantwortlichen bei der Beklagten gegeben ist. Der Schädiger muss – bereits im Rahmen der Produktion, hier also bereits vor der Erstzulassung im Jahr 2012 in subjektiver Hinsicht die Möglichkeit des Schadenseintritts, sowie die Umstände, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen, gekannt haben (Wissenselement) und den Eintritt beider billigend in Kauf genommen haben (Wollenselement). Bei juristischen Personen kommt eine Haftung jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Elemente in der Person eines ihrer Organe oder einer ihrer „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ i.S.v. § 31 BGB zusammenkommen (BeckOGK/Spindler, 01.08.2020, § 826 Rn. 192). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne von § 31 BGB des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 25.05.2020, NJW 2020, 1962 Rn. 35). Eine sekundäre Darlegungslast kann den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei zwar treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es dann im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH, a.a.O., Rn. 37, m.w.N.). Gemessen daran ist auf der Grundlage des Klägervortrags mit dem Landgericht nicht von einem Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen:

aa) Für einen solchen Vorsatz genügt es im Allgemeinen nämlich nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Auch die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist (BGH, Urt. vom 19.10.1987 – II ZR 9/87, NJW 1988, 700; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, NZV 2019, 579 Rn. 71); selbst ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz genügt unter Umständen nicht. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Organverantwortlichen hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung (etwa dem hier geltend gemachten Gewinnstreben) oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe der Handelnden ankommen, die die Bewertung ihres Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.05.2020 – 12 U 1763/19, BeckRS 2020, 9863 Rn. 20). Allerdings lässt sich ein solcher Vorwurf nicht bereits dadurch begründen, dass für die Kenntnis auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und ihr dieses zusammen mit dem Wissen ihrer Organverantwortlichen zugerechnet wird (vgl. zu einer verneinten Zurechnung auch BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 23). Insoweit lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung auch nicht dadurch konstruieren, dass kognitive Elemente einzelner Beteiligter etwa „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, denn eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gem. § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, a.a.O.).

bb) Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab ist das Verhalten der Beklagten nicht als eine Handlung einzustufen, die auf einem entsprechenden Schädigungsvorsatz beruht:

aaa) Dabei kommt es hier – wie bereits dargelegt - nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster und/oder die Kühlimittel-Solltemperatur-Regelung objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns – anders als hier - aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist unzulässig (OLG Koblenz, a.a.O.). Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können (vgl. hierzu oben unter III.B.1.b.aa.aaa), kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die bei der Beklagten nach § 31 BGB analog verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Koblenz, a.a.O.). Ein Schädigungsvorsatz käme daher im Streitfall nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung von Seiten der Organverantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß von ihnen billigend in Kauf genommen wurde (vgl. hierzu auch OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 19.12.2019 – 3 U 13/19, BeckRS 2019, 37993 Rn. 48).

bbb) Solche konkreten Anhaltspunkte hat der Kläger im Streitfall weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung vorgetragen. Der Senat schließt sich in ständiger Praxis der vorgenannten Rechtsprechung an, wonach eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug in Betracht gezogen werden konnte (Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 42; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Koblenz, a.a.O.). Konkrete Umstände, die das in Frage stellen würden, sind hier vom Kläger, die insoweit zumindest die primäre Darlegungslast trägt, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheidet jedenfalls aus, wenn - wie hier - schon eine primäre Darlegung des Klägers nicht erfolgt ist (Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 42).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger im Streitfall erstinstanzlich Repräsentanten der Beklagten bis hinein in die Leistungsebene als Zeugen benannt hatte und auch in der Berufungsbegründung entsprechendes wiederholt und ergänzt. Den jeweiligen Beweisantritten lag und liegt kein hinreichend konkreter Tatsachenvortrag zugrunde, der sich mit der Technik und der Abgasstrategie des hier in Rede stehenden Motor- und Fahrzeugtyps befasst hatte (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 43 sowie zu vergleichbaren unzulässigen Ausforschungsbeweisantritten auch OLG Stuttgart, 16a U 37/19, a.a.O., S. 25).

Auch staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren und Bußgeldverfahren gegen die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter, auf die sich der Kläger zur Begründung der Organverantwortlichkeit der Beklagten stützt, begründen und ersetzen einen hinreichenden Tatsachenvortrag nicht (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 44; OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 41). Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit schon nicht einmal vorgetragen hat, dass etwaige Ermittlungsverfahren den Vorwurf der gezielten Täuschung des KBA durch die Verwendung einer die Messung am Prüfstand erkennenden unzulässigen Abschalteinrichtung zum Gegenstand gehabt haben.

Auch ist in diesem Zusammenhang der vom Kläger erstmals im Berufungsverfahren als Zeuge benannte ehemalige Entwicklungsvorstand der Beklagten Prof. Dr. W… über die in sein Wissen gestellten Tatsachen nicht zu vernehmen (vgl. hierzu S.65 der Berufungsbegründung; GA II, 401). Insoweit handelt es sich um ein neues und von der Beklagten (vgl. S. 50 der Berufungserwiderung) bestrittenes Angriffsmittel, für das ein Zulassungsgrund im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen worden ist.

Für die weiteren Zeugen und Parteivertreter der Beklagten, die auf Seite 65 der Berufungsbegründung angeführt werden, gilt im Ergebnis nichts anderes. Insoweit fehlt es aber bereits – wie bereits dargelegt - an einem einer Beweisaufnahme zugänglichen (konkreten) Beweisthema, das in das Wissen der genannten Personen gestellt wurde.

2. Aus den genannten Gründen scheidet auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus, denn für den insoweit im Rahmen des Betrugs maßgeblichen Schädigungsvorsatz gelten keine anderen Voraussetzungen im Vergleich zu den vorgenannten Ausführungen zu § 826 BGB.

3. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 831 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (bzw. § 826 BGB) i.V.m. § 263 StGB. Nach § 831 BGB müsste der Gehilfe tatbestandsmäßig und rechtswidrig im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bzw. im Sinne des § 826 BGB gehandelt haben, da anderenfalls eine Haftung des Geschäftsherrn beispielsweise für Vermögensschäden eingeführt würde, die nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 826 BGB gerade nicht besteht (OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 – 6 U 57/19, BeckRS 2019, 42420 Rn. 48). Der Kläger, der diesen Punkt im Rahmen seiner Berufungsbegründung nur kursorisch anspricht (S. 79; GA II, 415), hat im Streitfall jedoch weder erstinstanzlich noch mit seiner Berufungsbegründung zu dieser Frage einen konkreten Vortrag unterbreitet.

4. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften zur Emissionsregelung der VO (EG) Nr. 715/2007 und den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert jedenfalls daran, dass es sich bei den genannten Vorschriften nicht um solche handelt, die einen individual-schützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aufweisen. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung (S. 74 der Begründung; GA II, 410) setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ein Anspruch aufgrund einer Schutzgesetzverletzung dessen individual-schützenden Charakter voraus (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 10 ff., BeckRS 2020, 19146; auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 48). Auch aus dem Unionsrecht (Grundsatz des effet utile) ergibt sich nicht das Gebot, dem Einzelnen Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson für die Verletzung objektiven Gemeinschaftsrechts zu gewähren und damit individuelle Interessen durchzusetzen, die die jeweilige gemeinschaftsrechtliche Bestimmung nicht schützt, weshalb es weder notwendig noch gerechtfertigt ist, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individual-schützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren (BGH, a.a.O., Rn. 14; Senat, a.a.O.).

5. Auch vertragliche Schadensersatzansprüche wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3, 249 Abs. 2 S. 1, 251 Abs. 1 BGB oder solche aus kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht kommen im Streitfall nicht in Betracht. Schadensersatzansprüche aus vorvertraglicher oder allgemeiner Pflichtverletzung sind im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen, wenn es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht (statt vieler OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2020 – I-21 U 46/19, NJW-RR 2020, 436 Rn. 56). Kaufrechtliche Ansprüche sind indessen – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – verjährt. Hinreichende Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung, die einen Vorrang des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durchbrechen könnte, bestehen auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen nicht.

6. Da es an einer tatbestandlichen Verletzungshandlung fehlt, ist auch der angekündigte Feststellungantrag in Bezug auf den Annahmeverzug jedenfalls unbegründet. Das Gleiche gilt für den Erledigungsfeststellungsantrag. Unbegründet ist mangels entsprechender Begründetheit der Hauptansprüche auch der geltend gemachte Zinsanspruch.