Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 06.01.2022 – 5 U 94/21

Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Juni 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin – Az.: 1 O 176/20 – wird zurückgewiesen.

Die durch die Säumnis der Beklagten in erster Instanz verursachten Kosten hat diese selbst zu tragen. Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Streitwert im Berufungsrechtszuge beträgt 39.127,84 €.

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal geltend.

Der Kläger schloss im Februar 2015 einen Leasingvertrag mit der …. GmbH. Gegenstand des Vertrages war ein neues Fahrzeug …. Der Leasingvertrag (Bl. 94 ff. d.A.) sah eine Laufzeit von 48 Monaten mit einer Monatsrate von 490,00 € netto und eine Schlusszahlung von 24.379,43 € netto vor. Der Neupreis des Fahrzeugs betrug laut Auftragsbestätigung des Lieferanten M… vom 17. Februar 2015 (Bl. 92 d.A.) 50.912,59 € netto. Das Fahrzeug wurde am 2. Juli 2015 zugelassen.

Nachdem der Kläger in erster Instanz vorgetragen hatte, das Fahrzeug sei mit dem Motortyp EA288 ausgestattet, ist in zweiter Instanz unstreitig geworden, dass das Fahrzeug über den von der Beklagten entwickelten Motor EA 897 Gen2evo, Motorkennbuchstabe CRT, mit einer Leistung von 200 kW verfügt. Dieser Motor verfügt über ein sog. Thermofenster sowie einen SCR-Katalysator, der durch die Zuführung einer katalytischen Lösung („AdBlue“) zu einer Bindung von Stickoxiden führt. Erkennt die Motorsoftware, dass der AdBlue-Tank nur für eine Restreichweite von 2.400 km gefüllt ist, wird die Zuführung von AdBlue reduziert.

Der Kläger übernahm das Fahrzeug nach Ablauf der Leasingzeit vom Leasinggeber gegen ein Entgelt von 22.845,48 € netto (Rechnung vom 21. Oktober 2019, Bl. 96 d.A.). Zuvor war am 13. August 2019 ein Software-Update aufgespielt worden, durch welches die zuvor vom K.. bemängelte Drosselung der AdBlue-Zuführung behoben wurde.

Der Kläger hat – noch unter der Annahme, das Fahrzeug verfüge über den Motor EA288 – behauptet, das Fahrzeug verfüge außerdem über eine sog. Aufheizstrategie, auch als Akustikfunktion bezeichnet. Aufgrund der gezielten Erfassung verschiedener eng bedateter Parameter erkenne die Motorsteuerung, ob sich das Fahrzeug im NEFZ befinde. Praktisch nur im NEFZ werde die Abgasrückführung aktiviert; im Normalbetrieb fielen erhöhte Emissionen an. Das K.. habe das Fahrzeug mit Bescheid vom 12. November 2018 den Rückruf angeordnet (Beleg: Liste Anl. K6; Bl. 356 d.A.).

In dem Abschluss des Leasingvertrages liege ein Schaden; in Kenntnis der unerlaubten Abschalteinrichtungen hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Der Kläger hat geltend gemacht, wirtschaftlich zum Kauf des Fahrzeugs im Jahr 2019 gezwungen gewesen zu sein, weil sich die Leasinggeberin bei der Rückabwicklung nicht kooperativ gezeigt habe.

Mit der Klage (Anträge zu 1 und 2) hat der Kläger von der Beklagten die Summe der an die Leasinggeberin geleisteten Zahlungen begeht, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Er hat sich hierbei einen Vorteilsausgleich in Höhe von höchstens 9.626,33 € anrechnen lassen. Weiter hat er die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtlicher Kosten verlangt.

Das Landgericht hat ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen und tenoriert:

„1.

Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerseie einen Betrag in Höhe von 42.783,69 € abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleich, höchstens aber in Höhe von 9.626,33 €, für die von der Klägerin gezogenen Nutzungen, nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Betrag in Höhe von 42.783,69 € seit dem 17. Februar 2015 bis zum 29. Juni 2020 und von da in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Kfz … (2976 ccm, 200 kW, 272 PS), FIN: WAU ZZZ 4G0GN034958.

2.

Die Beklagtenseite zu verurteilen, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 6.015,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu zahlen.

3.

Festzustellen, dass sich die Beklagtenseite mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

4.

Die Beklagtenseite wird verurteilt, an die Klägerseite außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.336,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gegen dieses ihr am 17. September 2020 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 29. September 2020 Einspruch eingelegt. Der Kläger hat – nach Rücknahme des Anspruchs auf Deliktszinsen - beantragt,

das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass hinsichtlich Ziffer 1 des Tenors Zinsen nur in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2020 zu zahlen sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Vorhandensein einer Aufheizstrategie und einer Fahrzykluserkennung in Abrede gestellt. Die Höhe der gezahlten Leasingraten entspreche dem Nutzungsvorteil des Klägers. Wegen der zuvor erfolgten Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware habe der Kläger zum Zeitpunkt des Kaufvertrages keinen Schaden erlitten; auch liege zu diesem Zeitpunkt keine sittenwidrige Handlung mehr vor.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat die Frage offengelassen, ob das Fahrzeug einen Motor EA268 oder einen V6-3.0 l-Motor aufweise. Für den geltend gemachten Anspruch aus § 826 BGB fehle es sowohl an einer vorsätzlichen Schädigung wie auf an einem Schaden. Insbesondere im Abschluss des Leasingvertrages liege kein Schaden; denn der Kläger habe die Nutzung des Kfz gegen Zahlung der Leasingraten wie gewollt erhalten. Der Vertragsschluss sei auch nicht durch ein sittenwidriges Handeln der Beklagten verursacht worden. Der Kläger habe nicht hinreichend vorgetragen, warum er das Fahrzeug erworben habe, sodass von einem ungewollten Vertragsschluss nicht auszugehen sei. Der Schaden liege auch nicht im Abschluss des Kaufvertrages im Oktober 2019. Zu diesem Zeitpunkt seien dem Kläger die Tatsachen im Zusammenhang mit der sittenwidrigen Täuschung bekannt gewesen. Der Vertragsschluss beruhe damit nach dem Vorbringen des Klägers allein auf dem Verhalten der Leasinggeberin. Zudem sei der Schaden der Höhe nach nicht nachvollziehbar, so sei etwa der km-Stand unbekannt.

Gegen dieses ihm am 8. Juni 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 8. Juli 2021 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am Montag, den 9. August 2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Er vertritt die Auffassung, im Abschluss des Leasingvertrages liege ein Schaden, auch weil die Nutzung für ein manipuliertes Fahrzeug nicht den Wert der vereinbarten Leasingraten habe. Gleiches gelte für den Zeitpunkt des Ankaufs. Eine untragbare Belastung sei für ihn nur durch den Erwerb abzuwenden gewesen. Ein höherer Erlös durch den Verkauf an Dritte sei wegen des dem Fahrzeug anhaftenden Makels der Manipulation nicht zu erzielen gewesen.

Ergänzend führt der Kläger mit Schriftsatz vom 23. September 2021 aus, die grundsätzliche Entscheidung zum Kauf des Fahrzeugs habe er schon bei Abschluss des Leasingvertrages getroffen. Beim Finanzierungsleasing kalkuliere der Leasingnehmer wie ein Käufer, sodass die Nutzungsentschädigung ebenso zu bemessen sei wie beim Kauf.

Der Kläger beantragt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und das Versäumnisurteil des Landgerichts mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 42.783,69 € abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleich, höchstens aber in Höhe von 9.626,33 €, für die vom Kläger gezogenen Nutzungen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Kfz … (2967 ccm, 200 kW, 262 PS), FIN. …;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.015,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

4.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.336,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass ein Schaden während der Leasingzeit nicht entstanden sei, weil der Kläger Nutzungen gezogen habe, die der Höhe nach den Leasingraten entsprächen. Zum Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger liege schon deshalb keine Täuschung vor, weil das Software-Update aufgespielt worden sei und die Fahrzeughalter wie die Allgemeinheit von den Rückrufmaßnahmen in Kenntnis gesetzt worden seien. Eine prüfstandbezogene Abschaltstrategie liege nicht vor.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

Nachdem der Kläger in erster Instanz bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2021 behauptet hatte, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor EA288 verbaut, ist nunmehr unstreitig, dass es sich bei dem Motor um den Typ EA897 Gen2evo handelt.

2.

Geht man mit dem Vorbringen des Klägers erster Instanz und in der Berufungsbegründung davon aus, dass er mit dem Leasinggeber zunächst einen Leasingvertrag abgeschlossen und sich nach Ablauf der Leasingdauer zum Ankauf des Fahrzeugs entschlossen hat, ist die Klage unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB.

a.

Soweit der Kläger Zahlungen auf den Leasingvertrag geleistet hat, könnte ihm zwar ein Schaden erwachsen sein, soweit die Beklagte den Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen hat. Dieser Schaden wird aber in voller Höhe durch die Nutzungen aufgewogen, die der Kläger während der Leasingzeit gezogen hat. Leasingraten und Nutzungswert sind gleich hoch. Der Senat folgt insoweit in vollem Umfang der höchstrichterlichen Rechtsprechung, auf die verwiesen wird (BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 192/20, RN 41 ff. – juris).

b.

Soweit der Kläger im Oktober 2019 aufgrund eines neuen Entschlusses den Kaufvertrag abgeschlossen hat, hat er einen durch das Verhalten der Beklagten verursachten Schaden, der allenfalls im Abschluss eines ungewollten Vertrages liegen könnte, nicht vorgetragen.

(1)

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers war die zunächst vom K.. bemängelte Drosselung der AdBlue-Zufuhr bei Erreichen einer Restreichweite von 2.400 km durch das Software-Update schon behoben, so wie das K.. mit Schreiben vom 12. November 2018 (Anl. B1 Bl. 179 d.A.) mitgeteilt hat.

(2)

Das Vorhandensein des Thermofensters begründet keine sittenwidrige Handlung der Beklagten.

Es ist im Hinblick auf das Thermofenster schon nicht von einem objektiv sittenwidrigen Handeln auszugehen. Allein das Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs, dessen Dieselmotor mit einem Thermofenster ausgerüstet ist, stellt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 14, juris).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei Erreichen bestimmter Temperaturgrenzen reduziert wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Für eine Wertung als sittenwidrig wären vielmehr weitere Umstände erforderlich (BGH a.a.O. Rn. 16).

Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Urteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179) zugrunde liegt und in der der Bundesgerichtshof das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17 f.).

Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem unterstellten Verstoß gegen die Verordnung VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH a.a.O. Rn. 19; vgl. auch vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, Rn. 81, juris OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 - 13 U 274/18, Rn. 60 - 64, juris). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH a.a.O. Rn. 19; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 59, juris; vgl. zum Ganzen auch bereits Senat, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 5 U 103/18 –, Rn. 27 - 31, juris). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH a.a.O. Rn. 19).

Der Kläger hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte indes nicht aufgezeigt.

(3)

Dass der Motor des klägerischen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Aufwärmfunktion ausgestattet ist, ist vom Kläger nicht in hinreichender Weise behauptet worden.

Im Ansatz zutreffend geht der Kläger davon aus, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7 f., juris).

Eine Behauptung ist damit erst dann, jedoch zugleich auch gerade dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH a.a.O. Rn. 8 m.w.N.). Derartige greifbare Anhaltspunkte dafür, dass Manipulationen der Beklagten durch eine Umschaltlogik im Prüfstand sich nicht nur auf bestimmte Motoren beschränken, sondern gerade auch bei dem streitgegenständlichen Motor vorliegen, hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen. Im Gegenteil bezieht sich das Sachvorbringen des Klägers zur Aufwärmfunktion in erster Instanz auf einen anderen Motortyp, der im Übrigen nicht von der Beklagten, sondern von der Volkswagen AG entwickelt worden ist. Es wird vom Kläger in keiner Weise belegt, aus welchen Umständen er den Schluss zieht, diese Strategie habe auch Verwendung im Motor seines Fahrzeugs Anwendung gefunden. Soweit sich der Kläger auf eine Mehrzahl von Bescheiden des K.. (Anl. K3, Bl. 100 ff. d.A.) bezieht, wird hierdurch das Vorhandensein der Aufwärmfunktion nicht belegt. Der verbaute Motor gehört nicht zur Gruppe der sog. „Euro6-Vorerfüller“. Aus dem undatierten Bescheid, (Bl. 104 d.A.) betreffend Dieselmotoren Euro 6 (Bi-Turbo) lässt sich nicht ersehen, dass das klägerische Fahrzeug von diesem Bescheid betroffen ist, zumal keine der Parteien vorbringt, es handele sich um ein Bi-Turbo-Fahrzeug. Vielmehr lässt sich aus der in dem dem Senat bekannten Parallelverfahren 5 U 73/21 eingereichten Bescheinigung des K.. vom 26. Januar 2021 (Anl. BE04; Bl. 410 d.A.) ersehen, dass gerade kein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen einer unzulässigen Aufwärmstrategie erfolgt ist.

3.

Der Kläger will nunmehr offenbar geltend machen, er habe bei Abschluss des Leasingvertrages bereits eine Abrede über den Erwerb des Fahrzeugs nach Ablauf von 48 Monaten getroffen; wirtschaftlich sei er so zu behandeln, als hätte er das Fahrzeug schon 2015 gekauft und finanziert.

Dieses Vorbringen ist nicht näher belegt und steht im Widerspruch zu dem Vortrag des Klägers in erster Instanz, in der er behauptet hat, erst durch das Verhalten der Leasinggeberin sei er zum Ankauf des Fahrzeugs gezwungen gewesen. Dass die Leasinggeberin ein Andienungsrecht zu bestimmten (welchen?) Bedingungen hatte oder der Kläger gar eine Kaufoption eingeräumt bekommen hat, ist nicht dargelegt. Allein aus der Tatsache, dass die Summe aus Leasingraten und Schlusszahlung dem Kaufpreis zzgl. Leasingkosten entspricht, rechtfertigt eine solche Annahme ohne weiteres Vorbringen nicht.

Geht man gleichwohl zu Gunsten des Klägers davon aus, er habe sich bereits 2015 zum Erwerb des Fahrzeugs verpflichtet, so ist ein Anspruch aus § 826 BGB jedenfalls nicht gegeben. Da vom Vorhandensein der übrigen behaupteten unzulässigen Motormanipulationen, wie ausgeführt, nicht auszugehen ist, kommt es in diesem Zusammenhang lediglich auf die weitere – unstreitige – Restreichweitenerkennung an, durch welche die AdBlue-Eindüsung vermindert wird. Zwar liegt in der Reduzierung der AdBlue-Eindüsung objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung. Bei der wertenden Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Täuschung der Genehmigungsbehörde in der Form der unzulässigen Prüfstanderkennung nicht gegeben ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Reduzierung der AdBlue-Zuführung dazu hätte führen können, dass die Zulassungsbehörde die betroffenen Fahrzeuge stilllegen könnte, sind vom Kläger nicht aufgeführt worden. Jedenfalls ist nicht feststellbar, dass die Verantwortlichen der Beklagten insoweit einen Schädigungsvorsatz gehabt hätten. Selbst aus der Auskunft des K.. vom 28. Januar 2021 ergibt sich, dass die VO (EG) 715/2007 keine klare Aussage dazu treffe, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder aber nur bei einem „mittleren“ Betriebsprofil 2.400 km ausreichen müsse. Dass den Verantwortlichen der Beklagten bewusst war, dass die Restreichweitenerkennung mit der genannten VO nicht vereinbar war oder dass sie einen solchen Verstoß mindestens billigend in Kauf genommen hätten, kann daher nicht unterstellt werden (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 20. September 2021, Az.: 8 U 176/20).

4.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt; ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 10 ff., juris).

5.

Wegen fehlenden Schädigungsvorsatzes der Beklagten lässt sich der Anspruch auch nicht auf §§ 823 BGB, 16 UWG stützen.

6.

In Ermangelung einer Täuschung besteht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB. Zudem würde es an der erforderlichen Stoffgleichheit des Vermögensvorteils der Beklagten mit dem Vermögensnachteil des Klägers fehlen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20).

7.

Mangels Vorliegens eines Anspruchs besteht jedenfalls auch kein Annahmeverzug, der festzustellen wäre.

8.

In Ermangelung eines Hauptanspruchs sind auch vorgerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

9.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 344, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

10.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung.