Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 10.02.2022 – 12 U 28/21

Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das am 15.01.2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 160/19, teilweise abgeändert:

1. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten einen Betrag von 106.000,00 € zuzüglich  Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Bürgerlichen  Gesetzbuch seit dem 10.12.2019 zu zahlen.

1.1. 2. Die Klägerin wird ferner verurteilt, an den Beklagten einen Betrag in Höhe von weiteren 18.873,21 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch seit dem 28.05.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 64 % und der Beklagte zu 36 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 14.12.2021 auf 223.030,15 € und ab dem 15.12.2021 auf 189.051,34 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage restliches Ingenieurhonorar für die Planung einer Abwasseranlage für den Beklagten geltend; der Beklagte wendet Planungsfehler ein und begehrt widerklagend Schadensersatz.

Mit Ingenieurvertrag vom 15.09./13.10.2010 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit den Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung) und 2 (Vorplanung) und nachfolgend mit Vertrag vom 22.11./21.12.2010 mit der Planung, Ausschreibung, Bauoberleitung und örtlicher Bauüberwachung einer neu zu verlegenen Abwasserdruckleitung (AWDL) vom Standort …, sowie weiter zum Standort … einschließlich Pumpwerke, Sonderschächte und weiteren Anlagen (Leistungsphasen 3-9 des § 42 HOAI 2009). Es bestand der Plan, eine Fäkalannahmestation zu betreiben.

Die Arbeiten wurden im Zeitraum Mai 2013 bis März 2014 ausgeführt und abgenommen.

Bereits nach etwa fünf Monaten wurden Auflösungs- und Korrosionserscheinungen an den Bauwerken und Ausrüstungsgegenständen der drei Pumpwerke festgestellt. Aus diesem Grund leitete der Beklagte ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) zum Az. 13 OH 6/15 gegen die bauausführenden Unternehmen ein und verkündete der Klägerin den Streit. Der Sachverständige stellte fest, dass die Korrosionserscheinungen an den Bauwerken und Ausrüstungsgegenständen auf eine biogene Schwefelsäurekorrosion (BSK) zurückzuführen seien. Diese trete in Abhängigkeit mit der Zusammensetzung des Abwassers auf. Dem könne entgegengewirkt werden entweder mit einer Druckluftspülstation und/oder einer chemischen Behandlung in einer Fällmittelstation oder dem Einsatz korrosionsbeständiger Werkstoffe oder Schutzmaterialien.

Mit Teil-Schlussrechnung vom 01.09.2015 rechnete die Klägerin ihr Honorar aus dem Vertrag vom 22.11./21.12.2010 bis Leistungsphase 8 mit einem offenen Resthonorar i.H.v. 67.957,62 € brutto ab. Hierauf zahlte der Beklagte 33.978,81 €, der Restbetrag in gleicher Höhe wurde von der Klägerin gestundet. Zugleich wurde die Leistung der Klägerin unter Vorbehalt abgenommen. Der Beklagte lehnte nach Ablauf der Frist eine Restzahlung ab.

Die Klägerin hat vorgetragen, die eingetretene Korrosion sei nicht auf Planungsfehler zurückzuführen. Ausgehend von den Planungsüberlegungen des Ingenieurbüros … aus dem Jahr 2008 und ihren Vorplanungen sei sie von einer Druckluftspülung ausgegangen, um Geruchsbeeinträchtigungen und Korrosion zu vermeiden. Wenn nur von Geruchsbelästigungen die Rede sei, gehe dies Hand in Hand mit der Säurekonzentration. Dies sei am 29.10.2010 zusammen mit dem Vorentwurf besprochen worden und ausreichend gewesen, wenn man nach dem Planungsstand vom Eintrag von Fäkalschlamm von 500 Einwohnern ausgehe. Tatsächlich werde Fäkalschlamm von monatlich ca. 5.000 m³ aus mobiler Entsorgung eingeleitet. Dabei mache es keinen Unterschied, ob es sich um Fäkalschlamm oder Fäkalwasser handele, da in den Sammelgruben der Fäulnisprozess bereits einsetze.

Der Beklagte habe in der Besprechung am 29.10.2010 die Druckluftspülung, wohl aus Kostengründen, abgelehnt. Die Korrosionsproblematik sei dem Beklagten bekannt gewesen und sollte durch Einsatz von Filtern oder dem Zusatz von Nutriox begegnet werden. Dies korrespondiere mit einer Besprechungsnotiz und den Besprechungsprotokollen parallel zur Entwurfsplanung, in denen die Druckluftspülung nicht erwähnt werde. Tatsächlich sei auch eine Aufstellmöglichkeit für eine Dosieranlage geplant worden. Die Errichtung sei ebenfalls aus Kostengründen von dem Beklagten abgelehnt worden. Tatsächlich sei der Korrosionsangriff durch die nachträglich eingebaute Dosieranlage gestoppt worden.

Dass eine weit größere Einleitmenge von Fäkalien zu erwarten gewesen sei, hätte der Beklagte zwingend mitteilen müssen, um die chemische Beeinflussung umzusetzen. Die Klägerin sei auch nicht zur Erstellung einer H2S-Bilanz verpflichtet gewesen. Denn es sei eine neue Abwasserleitung zu konzipieren gewesen, die mit den bisher anfallenden Abwassermengen einschließlich der Abwässer aus M… nicht identisch sei. Für die AWDL-M… sei zudem ein anderes Planungsbüro beauftragt gewesen. Warum die AWDL nicht umgesetzt wurde, sei ihr nicht bekannt. Die Schwefelsäurekonzentration sei zudem von der Verweildauer der Abwässer in der Leitung und damit von der Länge der Leitung abhängig. Beprobungen seien deshalb nicht möglich gewesen. Wie sich schließlich aus der nachträglich erstellten H2S-Bilanz ergebe, seien die Einleitungen aus Haushalt und Gewerbe unauffällig. Die Fäkalmengen aus dem Bereich der Fäkalannahmestelle seien nicht gesondert erfasst. Anderes hätte sich auch nicht bei einer früheren Bilanzierung ergeben, da die Mengen nicht bekannt gewesen seien. Etwaige Risiken wären durch die in der Vorplanung enthaltene Druckluftspülstation vermieden worden.

Im Weiteren hätte der Beklagte die Anlage überprüfen müssen und mit dem früheren Einsatz einer Dosieranlage den Schaden vermeiden können. Jedenfalls liege im Unterlassen ein Mitverschulden, ebenso darin, dass der Beklagte trotz telefonischer und schriftlicher Aufforderungen mit Schreiben vom 19.09. und 16.10.2014 weiterhin Fäkalschlamm eingeleitet habe. Bei einer etwaigen Schadensberechnung sei ein Abzug „neu für alt“ zu berücksichtigen.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Planungen seien unbrauchbar gewesen und hätten wiederholt werden müssen. Die Klägerin habe, wie der gerichtliche Sachverständige auf Seite 73 seines Gutachtens festgestellt habe, zu Beginn der Planungen eine H2S-Sulfid-Bilanz erstellen müssen, um die richtigen Vorgaben für die Bauausführung auszuwählen und eine Korrosion der Anlagen zu vermeiden. Dies sei hier nicht erfolgt, und deshalb seien nicht ausreichend korrosionsbeständige Materialien verwendet worden. Zudem hätte sie von der tatsächlich zur Ausführung gekommenen Ausführungsvariante ausdrücklich abraten müssen. In der Besprechung am 29.10.2010 habe auch nicht die Korrosion, sondern eine mögliche Geruchsbelästigung eine Rolle gespielt. Dieser sollte durch Zusatzstoffe entgegengewirkt werden. Von einer Druckluftspülung habe man mangels technischer Realisierbarkeit Abstand genommen, weil nicht genügend Wasser vorhanden gewesen sei. Diese sei auch immer nur im Zusammenhang mit der Geruchsbelästigung diskutiert worden. Die Druckluftspülung stelle zudem lediglich einen physikalischen, nicht jedoch chemischen Prozess dar. Von einer Fällmitteldosierstation sei in der Planungsphase nie die Rede gewesen und deshalb der Einbau erst in den Jahren 2015/16 vorgenommen worden.

Unzutreffend sei der Ansatz der Klägerin von der Einleitung einer Menge von 5.000 m³ Fäkalschlamm. Diese Menge sei bei der Anzahl der Sammelgruben im Verbandsgebiet insgesamt nicht zu erwarten. Zudem könne es nicht zu einer erhöhten Sulfid-Bildung aus der AWDL-M… kommen, da der Klärschlamm aus M…ie Fäkalannahmestation am Pumpwerk … erfolge. Die Angabe der Fäkalmenge von 500 Einwohnern erweise sich auch als richtig. Es handele sich hier nicht um eine Angabe der zu erwartenden Einleitungsmenge.

Ein Mitverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin den Beklagten in der Annahme bestärkt habe, die Bauausführung der Anlage sei mangelhaft.

Mit der Widerklage werde ein Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung der Korrosionsschäden geltend gemacht. Nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten im Beweisverfahren sei mit einem Aufwand von „lediglich“ 33.000 € zzgl. Provisoriumskosten zu rechnen. Hierbei handele es sich nicht um Planerkosten, so dass die Widerklage nicht mit der Minderung des Vergütungsanspruchs der Klägerin kollidiere.

Zudem habe die Klägerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von 30.051,33 € zu erstatten, die gezahlt worden seien.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund der Mangelhaftigkeit der Planungsleistungen sei der Werklohn in Höhe der Klageforderung zu mindern. Denn die Klägerin habe im Rahmen ihrer Planungsleistung nicht mit der ihr obliegenden Nachdrücklichkeit darauf hingewirkt, eine Entscheidung zur Vermeidung möglicher Korrosionsschäden zu treffen. Daran ändere auch die Fachkunde des Beklagten nichts. Zwar sei die Diskussion über die Druckluftspülstation auch mit Blick auf die Korrosionsgefahren geführt worden. Die Klägerin hätte jedoch die Risiken der möglichen Varianten aufzeigen müssen. Auch ergebe sich aus der handschriftlichen Notiz von Oktober 2010 nicht, dass sich die Zahl 500 auf die gesamte abzuleitende Menge bezogen hätte. Die Besprechungsunterlagen ließen den Rückschluss darauf, dass sie alle relevanten Informationen gewissenhaft eingeholt habe, nicht zu. Auch wenn bei Annahme der Fäkalien von 500 Einwohnern eine Vertagung der Entscheidung über die Korrosionsproblematik vertretbar gewesen sei, habe die Klägerin die tatsächliche Menge nicht ausreichend ermittelt und über die Risiken aufgeklärt. Ein Mitverschulden des Beklagten bestehe bzgl. des Vergütungsanspruchs nicht. Die Widerklage sei unbegründet. Einem Schadensersatzanspruch, der auf Kostenvorschuss gerichtet sein könne, stehe ein ganz überwiegendes Mitverschulden des Beklagten entgegen, denn ihm habe als Fachbetrieb die unmissverständliche Mitteilung der genauen zu behandelnden Abwassermengen oblegen. Zudem habe ihm die besondere Problemlage von Abwässern aus abflusslosen Gruben bekannt sein müssen. Wegen der Offensichtlichkeit des Korrosionsrisikos habe er hier derart leichtfertig gehandelt, dass demgegenüber die allenfalls leichteste Fahrlässigkeit der Klägerin zurücktrete. Wegen des weiteren Inhalts wird auf das Urteil Bezug genommen.

Beide Parteien haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 18.01.2021 zugestellte Urteil Berufung eingelegt, die Klägerin am 17.02.2021 und der Beklagte am 18.02.2021. Beide Berufungen wurden nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. bzw. 19.04.2021 mit am 19.04.2021 (Montag) beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsätzen begründet.

Die Klägerin führt aus, ein Planungsfehler bestehe nicht. Zwar habe der Sachverständige darauf hingewiesen, dass sie auf eine Entscheidung über die Lösung des Korrosionsproblems drängen müsse. Das Landgericht habe allerdings nicht gewürdigt, dass er auch ausgeführt habe, bei bestimmten Voraussetzungen sei es vertretbar, die Entscheidung hinauszuschieben. Dies gelte insbesondere, wenn Fäkalien lediglich aus abflusslosen Gruben in einer Größenordnung von 500 Einwohnergleichwerten eingeleitet würden. Denn dann gebe es das Korrosionsproblem gar nicht oder sei viel schwächer. Lediglich von dieser geringen Menge sei auszugehen. Wenn das Landgericht davon ausgegangen sei, dass die mitgeteilte Anzahl in der Besprechung vom 29.10.2010 nicht die gesamte Menge erfasst habe, hätte es die dazu benannten Zeugen hören müssen. Die Vertreter des Beklagten hätten in dieser Besprechung mitgeteilt, dass eine Fäkalannahme für ca. 500 Einwohner vorgesehen werden solle. Die Notwendigkeit einer Fäkalannahmestation habe sie - die Klägerin - auch in der Besprechung am 27.04.2012 nochmals hinterfragt. Dies habe der Beklagte bestätigt und mitgeteilt, dass die Anlieferung mit Tankwagen mit einem Inhalt von 10-20 m³ erfolgen solle. Es bleibe daher unklar, welche Erkundigungen sie noch hätte anstellen sollen. Da der Beklagte auch keine konkreten Angaben mache oder auf Unterlagen verweise, sei das Bestreiten unsubstantiiert. Erst im Verlaufe des selbstständigen Beweisverfahrens sei deutlich geworden, dass 5.000 m³ Fäkalien aus abflusslosen Gruben aufgetreten seien. Der Beklagte als fachkundiger Abwasserverband hätte hierauf hinweisen müssen. Auch eine Sulfid-Bilanz habe sie nicht erstellen müssen. Diese sei zum Leistungszeitpunkt nicht nach den Regeln der Technik erforderlich. Aber auch hier wären die fehlerhaften Angaben des Beklagten eingeflossen und hätten sich so nicht auf die weitere Planung ausgewirkt. Schließlich sei der Mitverschuldenseinwand zu berücksichtigen.

Die Parteien haben hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Vergütungsansprüche einen (Teil-)Vergleich geschlossen. Wegen des genauen Inhalts wird auf den Senatsbeschluss vom 14.12.2021 Bezug genommen. Mithin verbleibt es bei folgenden Anträgen:

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.01.2021 teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Klägerin wird verurteilt, an ihn einen Betrag von 159.000 € zuzüglich Zinsen hieraus  i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch  seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

2. Die Klägerin wird ferner verurteilt, an ihn einen Betrag in Höhe von weiteren 30.051,33 €  zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem  Bürgerlichen Gesetzbuch seit Zustellung des erstinstanzlichen Schriftsatzes des  Beklagten vom 30.04.2020 zu zahlen.

Er führt aus, die Leistungen der Klägerin seien mangelhaft, weil sie keine korrosionsbeständige Anlage geplant und zur Ausführung gebracht habe. Es fehle bereits an einer Analyse, die es ermöglicht hätte, die richtigen Vorgaben für die Ausführung auszuwählen. Der Beklagte habe ihr dafür alle relevanten Daten zur Verfügung gestellt, die Klägerin habe auf eine Unvollständigkeit nicht hingewiesen oder Modellberechnungen durchgeführt. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe er auch nicht aus Kostengründen von einer Druckluftspülung Abstand genommen und sich auf eine bloße Beobachtung und nachträgliche Bekämpfung durch Anbringung einer Fällmittelstation verständigt. Vielmehr habe die Klägerin die Ausführungsvarianten weder zu Ende geplant noch ihn auf Risiken hingewiesen. Ein Mitverschulden komme nicht in Betracht. Denn Aufklärungspflichten des Auftraggebers bestünden nur bei besonderen Gefahrenlagen und wenn und soweit der Unternehmer die Umstände nicht kennt und auch nicht unschwer erkennen könne. Es sei vielmehr die Aufgabe der Klägerin gewesen, sich alle relevanten Daten zu beschaffen und die erforderlichen Modellrechnungen durchzuführen. Es habe ihm auch nicht oblegen, in eigener Verantwortung zu prüfen, inwieweit die von ihm mitgeteilten Daten über die Umweltbedingungen in der Planung berücksichtigt wurden. Es fehle bereits an einer entsprechenden Präsentation der Daten, aus der er hätte ohne weiteres entnehmen können, dass hier relevante Daten nicht eingeflossen seien. Gegenstand der Besprechung wäre allenfalls die nicht überzeugende Lösung einer Druckluftspülung oder eine spätere Reduktion von möglichen Geruchsbelästigungen gewesen. Bedenken seien ihm nicht vor Augen geführt worden. Soweit die Korrosion ein bekanntes Thema sei, richte sich dieser Umstand klar und ausschließlich zulasten der Klägerin.

II.

1.

Nachdem sich die Parteien über die Klage durch den mit Senatsbeschluss vom 14.12.2021 festgestellten Vergleich verständigt haben, bedarf es allein einer Entscheidung über die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage durch das Landgericht. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie richtet sich gegen die Rechtsanwendung des Landgerichts hinsichtlich des Umfangs von Beratungspflichten und des Mitverschuldens. Sie ist mithin zulässig.

2.

Die Berufung des Beklagten hat auch teilweise Erfolg. Der Beklagte hat einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der Mängel aus §§ 634 Nr. 3, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 106.000 €, sowie einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aus § 634 Nr. 4 BGB in Höhe von 18.873,21 €.

2.1. Dem Kostenvorschuss- und Schadensersatzanspruch steht die Minderung des Vergütungsanspruchs der Klägerin nicht entgegen. Das Minderungsrecht ist als einseitiges Gestaltungsrecht ausgestaltet. Mit ihr hat der Auftraggeber eine Wahl zwischen den ihm zustehenden Rechten wegen eines Mangels getroffen. Die vom Besteller wirksam getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist bindend. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach wirksam erklärter Minderung der Vergütung deshalb ausgeschlossen, weil mit der Minderung der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, das Werk behalten zu wollen. Deshalb ist auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des großen Schadensersatzanspruchs ausgeschlossen. Die wirksam erklärte Minderung steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes aber nicht entgegen. Denn damit geht keine Rückabwicklung des Werkvertrags einher. Vielmehr ergänzt der Schadensersatzanspruch in diesen Fällen das Minderungsrecht (Kniffka/Koeble, u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 365, beck-online).

2.2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 634 BGB liegen vor. Die Planungsleistungen der Klägerin sind mangelhaft, § 633 BGB.

Nach den werkvertraglichen Vorschriften schuldet der Architekt/Ingenieur eine dem Vertrag entsprechende und nach den Regeln der Technik funktionstüchtige Planung. Auf den vorliegenden Fall bezogen ist die Planung darauf auszurichten, dass sie dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch gerecht wird und die zu errichtende Anlage korrosionsbeständig ist. Das ist hier unstreitig nicht der Fall, nachdem erhebliche Korrosionsschäden am Abwasserleitungssystem einschließlich der Zwischenstationen bereits nach 5 Monaten aufgetreten waren.

2.3. Die Klägerin hat den Mangel zu vertreten.

Ein Mangel kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass die Parteien hier einvernehmlich eine Abweichung vom Vertragssoll insoweit getroffen haben, dass korrosionsschützende Maßnahmen aus den Planungen herausgenommen werden sollen, bzw. der Beklagte mit der Herausnahme der in der Entwurfsplanung vorgesehenen Druckluftspülung ohne alternative Schutzmaßnahmen und der fehlerhaften Angabe der Einleitungsmenge aus abflusslosen Abwasseranlagen das Risiko der Korrosionsbeständigkeit der Anlage übernommen hätte. Denn dieser Annahme steht bereits entgegen, dass die Klägerin gerade als Fachingenieur vom Beklagten eingebunden worden ist, um die planerischen Vorgaben umzusetzen und darauf hinzuwirken, dass die Entscheidungen des Beklagten geeignet sind, ein mangelfreies, mithin korrosionsbeständiges Abwassersystem zu planen. Entsprechende, auch nur konkludente Erklärungen liegen hier nicht vor.

Den an sie gestellten Anforderungen ist die Klägerin nicht gerecht geworden.

a) Eine fachgerechte Planung der Abwasseranlage ist grundsätzlich nur möglich, wenn die Klägerin neben der Trassenführung, die im Rahmen der Vorplanung erörtert wurde, zugleich die zu erwartenden Abwassermengen und mit Blick auf die bekannte Korrosionsanfälligkeit der Anlagen die Zusammensetzung der Abwässer ermittelt. Dabei hat sie vorliegend unabhängig von den Abwassermengen aus den abflusslosen Gruben die Durchleitungsmengen zunächst ausreichend festgestellt. Denn der Sachverständige … hat dazu ausgeführt, dass die tatsächlichen (Gesamt-)Abwassermengen in die Planungen eingeflossen seien (S. 68 GA).

Für die Korrosionsbeständigkeit der Anlage sind jedoch die Sulfidbelastung ebenso wie die Umweltbedingungen innerhalb der Anlage entscheidend. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Planungen eine Sulfid-Bilanz, wie sie später erstellt wurde, anzufertigen hatte. Jedenfalls aber hätte sie zur fachgerechten Planung entsprechende Betrachtungen anstellen müssen. Dass dies vorliegend erfolgte, ist den Planungsunterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr stützen sie sich ausschließlich auf Vorplanungen eines Ingenieurbüros … sowie Betrachtungen zu aktuellen Regenwassermengen. Soweit in den Erörterungen am 29.10.2010 – wohl erstmals, da sie im Vorentwurf keine Rolle spielte – auch eine Fäkalannahmestelle in den Raum gestellt wurde, wird nicht erkennbar, ob die dazu erfragten Einleitungsmengen ausschließlich zur Ermittlung der Gesamtabwassermenge oder auch mit Blick auf die Zusammensetzung der Abwässer diskutiert wurden. Jedenfalls spielt letzteres in keinem nachfolgenden Protokoll eine Rolle. Es wird von der Klägerin lediglich nochmals die Notwendigkeit einer solchen Annahmestelle erfragt. Die vom Beklagten mündlich mitgeteilte Annahme einer Einleitungsmenge, resultierend von 500 Einwohnern, kann für die Klägerin deshalb erkennbar keine verlässliche Basis für die Planungen darstellen. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Beklagten, die Ausgangsdaten für die Planung zur Verfügung zu stellen. Um hier Planungssicherheit zu schaffen, wäre die Klägerin jedoch gehalten gewesen, fundierte Daten konkret abzufragen.

b) Letztlich kommt es jedoch auf diese Frage nicht entscheidend an. Denn die Herausnahme der ursprünglich vorgesehenen Druckluftspülung bzw. die zurückgestellte Installation einer Fällmittelstation durch den Beklagten beruht letztlich auf der unzureichenden Aufklärung und Beratung durch die Klägerin.

Der Architekt ist vertraglich verpflichtet, auf Bedenken hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der bindenden Vorgaben des Auftraggebers erkannt hat. Er muss auch auf vom Besteller unerkannte Risiken der Vorgaben und Vorleistungen hinweisen, soweit sie geeignet sind, die eigene Leistung zu gefährden. Die Pflicht, auf Bedenken hinzuweisen, soll dem Auftraggeber die notwendige Aufklärung über die Fehlerhaftigkeit seiner bindenden Anordnungen oder der Vorleistungen gewährleisten (Kniffka/Koeble, u.a. a.a.O., Rn. 66, beck-online).

Wie nach dem vorliegenden Sachverständigengutachten feststeht, wären (eingeschränkt) die Druckluftspülung, jedenfalls aber die Installation einer Fällmittelstation geeignet gewesen, auch bei Vorliegen der tatsächlich anfallenden Abwässer die Korrosionsanfälligkeit der Anlage auf ein zulässiges Maß abzusenken. Mithin resultiert die letztlich maßgebende Planung auf einer Entscheidung des Beklagten, der diese Maßnahme abgelehnt, bzw. zurückgestellt hatte. Diese Entscheidung beruht allerdings darauf, dass die Klägerin die Notwendigkeit der Druckluftspülung allein mit der Länge der Leitungen und der daraus folgenden Standzeiten der Abwässer begründet. So heißt es in der Vorplanung (Seite 12):

„Um den Druckleitungsabschnitt … in den Nachtstunden von Ablagerungen freispülen zu können und Geruchsbelästigungen entgegen zu wirken, wird eine Druckluftspülstation vorgesehen. Durch diese Maßnahme werden Faulprozesse in der Leitung, bedingt durch lange Standzeiten des Abwassers und damit zusammenhängende Geruchsbildungen durch Sauerstoffzehrung vermieden… Der zweite Leitungsabschnitt … muss dagegen nicht regelmäßig mit Druckluft gespült werden, da sich die Endpunkte nicht direkt in einer Ortslage befinden.“

Auch in der Entwurfsplanung (Seite 17) – in Kenntnis einer Fäkalannahme – wird ausgeführt:

„Aufgrund der Druckleitungslänge … kann ein Anfaulen des Abwassers mit entsprechenden Geruchsemissionen am DES ausgeschlossen werden.“

Dass die Klägerin von einer reaktionspflichtigen Sulfid-Belastung ausging, wird bereits durch die v.g. Ausführungen unterlegt. Von der Druckluftstation wurde gleichwohl aus im Einzelnen streitig gebliebenen Gründen Abstand genommen. Eine sofort umzusetzende Alternative war nicht vorgesehen. Insoweit musste die Klägerin schon aufgrund der unklaren und nicht durch konkrete Betrachtungen unterlegten Abwassermengen von der erheblichen Gefahr des Eintritts von Korrosionsschäden ausgehen. Hinzu tritt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen selbst bei Annahme der Einleitung von Fäkalschlamm/abwasser von nur 500 EW die Einleitungsmenge keinesfalls als unbeachtlich zu bewerten war. Dass es sich nach seinen Worten um „Peanuts“ handelte, stellt er lediglich im Vergleich zur behaupteten tatsächlichen Einleitungsmenge dar. Tatsächlich wäre jedoch auch die danach zu erwartende Einleitungsmenge geeignet gewesen, - wenn auch in geringerer Form – Korrosion hervorzurufen. Die unzureichende Datenlage und die Risiken insbesondere schon aufgrund der Länge der Leitungen, aber auch noch deren Erhöhung durch eine Fäkalannahmestelle in Bezug auf die Korrosionsgefahr ergaben hier in besonderem Maße Hinweispflichten. Dies erst recht, wenn letztlich die Abwasseranlage zwar die Möglichkeit einer späteren Fällmittelstation vorsah, jedoch praktisch die Umsetzung ohne jegliche Vorkehrung gegen Korrosion erfolgen sollte. Denn auch die zum Einsatz kommenden Materialien sahen keinen besonderen Korrosionsschutz vor. Dabei erforderte eine eindeutige und hinreichende Aufklärung des Beklagten nicht nur den allgemeinen Hinweis auf Korrosionsgefahren. Dieser wäre hier schon deshalb nicht erforderlich, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, dass dem Beklagten das Risiko von Korrosion und der Zusammenhang von Geruchsintensität und Sulfid- bzw. Säurebelastung im Allgemeinen bekannt waren. Denn dies kann grundsätzlich bei Fachleuten aus einem Abwasserzweckverband erwartet werden und wird durch deren fachliche Begleitung der Planungen untermauert. Hier ging das Risiko jedoch über die allgemeinen Risiken hinaus und bedurfte der besonderen Aufklärung auch im Hinblick auf die einzelnen Parameter. Insoweit hat die Klägerin hier keinen substantiierten Vortrag für eine ausreichende Aufklärung gehalten. Denn das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Gefährdung ergab, gestattet nicht ohne weiteres den Schluss, dass der Beklagte deren Tragweite auch zutreffend bewertete; das Wissen um das Vorhandensein eines Risikos bedeutet nicht ohne weiteres, dass der Auftraggeber dessen Ausmaß zutreffend einschätzt. Die Klägerin musste dies mit dem Beklagten umfassend und insbesondere mit Blick auf die erheblichen Risiken erörtern und sodann eine eigenverantwortliche Entscheidung des Beklagten über das weitere Vorgehen herbeiführen (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 –, Rn. 18, juris). Auch bei einer bestehenden eigenen Sachkunde des Auftraggebers kann, da nicht ersichtlich ist, dass er sich – mangels Aufklärung durch die Klägerin – der Tragweite seiner Entscheidung bewusst war, von der Aufklärung nicht Abstand genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 10. 02. 2011 − VII ZR 8/10, NJW 2011, 1442 Rn. 33, beck-online; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Dezember 2011 – I-23 U 187/08 –, Rn. 55, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 66, beck-online). Es fehlt die Gewissheit, dass der Auftraggeber die maßgeblichen Umstände tatsächlich kennt und er seine Ausführungsentscheidung – im Sinne einer ausdrücklichen bzw. konkludenten Risikoübernahme – auf der Basis dieser Entscheidung getroffen hat (OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.10.2017 – I-22 U 41/17, NJOZ 2018, 727, beck-online). Für diese Annahme sprechen auch die Ausführungen des Sachverständigen … (S. 70 GA). Denn in Auswertung der vorliegenden Abwasseranalysen hält er die ursprüngliche Einschätzung des Beklagten, es handele sich lediglich um eine schwach angreifende Umgebung und um „typisches häusliches Abwasser“, nicht für falsch und entsprechend der Bewertung der … KG (S. 73 GA). Die besondere Situation in den nicht gesondert geschützten Pumpwerken, die selbst bei Unterlassen der Einleitung der Fäkalien problematisch war, spielte ersichtlich keine Rolle.

Es wird mithin nicht erkennbar, dass die Klägerin dem Beklagten deutlich vor Augen geführt hätte, dass die Einleitung von Abwässern aus abflusslosen Gruben über das bereits bestehende erhöhte Risiko der Entstehung von H2S aufgrund der Leitungslänge und der Fließgeschwindigkeit bei Verwendung nicht besonders korrosionsgeschützter Materialien in den Pumpwerken zu einer erheblichen Verschärfung der Korrosionsgefahr führen würde.

Die Klägerin hat dem Beklagten auch keine Bewertungsmaßstäbe an die Hand gegeben, unter welchen Parametern zwingend die Installation der planerisch als Leerplatz vorgesehenen Fällmittelstation erforderlich wird.

Das Planungsverschulden begründet zugleich einen Gewährleistungsanspruch aus §§ 634 Nr. 3, 637 Abs. 3 BGB, wobei das Verschulden der Klägerin nicht in Frage steht, das – wie ausgeführt – darin besteht, dass sie ihrer primären Pflicht, die Grundlagen der Planung zusammenzuführen und den Auftraggeber aufzuklären und zu beraten, verletzt und in der Folge eine fehlerhafte Planung erstellt hat, die in einem wesentlichen Maße die Ursache für die Korrosionsschäden wurde.

2.4. Der Beklagte muss sich allerdings ein Mitverschulden von 1/3 anrechnen lassen.

Hat bei der Entstehung eines Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt, so hängt gemäß § 254 Abs. 1, 2 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Der Geschädigte muss die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt im Sinne eines vorwerfbaren Verstoßes gegen Gebote des eigenen Interesses vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben, d.h. erforderlich ist ein Unterlassen solcher Maßnahmen zur Schadensabwendung bzw. -minderung, die ein ordentlicher und verständiger Mensch ergreifen würde, so dass insoweit auch die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Schädigung Voraussetzung ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Dezember 2011 – I-23 U 187/08 –, Rn. 45 - 46, juris).

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst als Abwasserzweckverband Sachkunde besitzt und damit um die Gefährlichkeit der Schwefelsäure in Abwässern weiß. Er hat zugleich den gesamten Planungsprozess begleitet und geprüft. Er konnte zudem als Verband einschätzen, ob die grundlegenden Annahmen der Klägerin zu den Abwassermengen zutreffen oder unvollständig sind. Ebenso gab es Diskussionen über Geruchsimmissionen, die in enger Verbindung zur Korrosion stehen. Gleichwohl hat der Beklagte die – auch vom gerichtlichen Sachverständigen als unzureichend betrachtete – Druckspülstation abgelehnt und nicht zugleich einen Ausgleich für das dadurch entstandene Risiko von Korrosionsschäden vorgesehen. Die vorgeschlagene Fällmittelstation hat er zurückgestellt, ohne das Risiko zu hinterfragen oder auch nur abzuklären, unter welchen Voraussetzungen ein Nachtrag erforderlich wird. Dies führte letztlich auch zu Verzögerungen bei der Erkennung der Korrosionsschäden.

Nicht maßgebend fallen die vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin vom 17.09.2014 und 16.10.2014, die sie erstmals in der Berufungsinstanz vorlegt, ins Gewicht. Denn im ersten Schreiben stellt sie primär auf denkbare Materialfehler ab und verweist den Beklagten auf die Möglichkeiten der Feststellung der Schadensursachen. Im zweiten Schreiben legt sie den gleichen Schwerpunkt. Ergänzend empfiehlt sie lediglich „dringend“, die Einleitung von Fäkalschlamm zu stoppen. Aber auch diese Empfehlung steht lediglich im Kontext mit der ursprünglichen Anregung der Beweissicherung und stellt keinen Zusammenhang mit der eigentlichen Problematik der Zusammensetzung der Abwässer, der nach ihrem Vortrag im Rechtsstreit bereits im Vorfeld erörterten und erforderlichen Analyse der Abwasserwerte oder auch der Möglichkeit der Inbetriebnahme einer Fällmittelstation, die nach dem Sachverständigengutachten auch als Mietanlage kurzfristig erhältlich ist (S. 11 EG GA), her.

Eine Abwasseranalyse hat der Beklagte im Februar 2015 durch die Fa. (A) durchführen lassen und im Ergebnis dessen eine Fällmittelstation planen und bauen lassen, deren Inbetriebnahme Anfang 2016 erfolgte. Ob in der zeitlichen Verzögerung ebenfalls ein Mitverschulden zu sehen ist, bedarf keiner weiteren Erörterung, da die Schäden bereits im Jahr 2014 eingetreten waren und nicht ersichtlich wird, dass durch die Verzögerung eine Erweiterung der Schäden eingetreten ist. Denn der Sachverständige hat den maßgebenden Anteil der Mangelbeseitigungskosten in den Provisoriumskosten gesehen und die Materialkosten für den Austausch von Teilen lediglich in geringem Umfang für Kleinteile und Schrauben vorgesehen.

Bei Abwägung der Verursachungsanteile überwiegt das Planungsverschulden der Klägerin und ist im Ergebnis mit 2/3 zu bewerten.

2.5. Die als Kostenvorschuss geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten setzt der Sachverständige … gemäß Ziffer 8 seines Gutachten (S. 75 ff GA) mit 33.000 € (Ersatz der Beschichtung ca. 14.000 €, Ersatz der Verschraubungen und Sanierung der Teleskoparme ca. 1.000 €, Beseitigung der Korrosionsschäden an den Ausrüstungen der Pumpwerke ca. 18.000 €) zzgl. Provisoriumskosten zur Aufrechterhaltung des Betriebes für ca. 14 Tage von ca. 126.000 € an. Die Gesamtkosten belaufen sich danach auf ca. 159.000 €/nt., der Widerklageforderung. Zweifel an der Richtigkeit der Kostenschätzung bestehen nicht.

Ein Abzug „Neu für Alt“ wegen der weiteren Inbetriebnahme der Abwasserleitung kommt nicht in Betracht. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Schädigung. Zeitliche Verzögerungen bei der Schadensbeseitigung, die hier allein im Raum stehen, gehen zu Lasten des Schädigers (BGH, Urteil vom 17.05.1984 - VII ZR 169/82 -, NJW 1984, 2457, beck-online BeckOGK/Kober, 01.01.2021, BGB § 634 Rn. 387).

Unter Berücksichtigung des Mitverschuldens ergibt sich ein Kostenvorschussanspruch von 106.000 €.

2.6. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind ebenfalls unter Berücksichtigung des Mitverschuldens von 1/3 aus § 634 Nr. 4 BGB erstattungsfähig. Sie werden von der Kostenentscheidung eines sich anschließenden Klageverfahrens nur mit umfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2007- XII ZB 231/05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374; OLG Hamm, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 21 U 145/05, juris Rn. 172, 174). An der erforderlichen Parteiidentität fehlt es indes, wenn anstelle des Antragstellers oder des Antragsgegners ein Streithelfer aus dem selbständigen Beweisverfahren Partei des sich anschließenden Rechtsstreits wird (OLG Koblenz, JurBüro 2013, 93, 94; OLG München, MDR 2000, 603, 604). Der Streithelfer ist lediglich Gehilfe der unterstützten Partei, ohne selbst Partei des Verfahrens zu sein (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 223/93, NJW 1995, 198, 199; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 67 Rn. 1). Dies wird insbesondere an der Regelung des § 67 Halbsatz 2 a.E. ZPO deutlich, wonach der Streithelfer nur solche Prozesshandlungen vornehmen kann, die nicht in Widerspruch mit den Handlungen der Hauptpartei stehen. (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZB 4/13 –, Rn. 11 - 12, juris). Allerdings können die Kosten bei Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs auf Schadensersatz geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Erstattung der Beweissicherungskosten ergibt sich als Schadensersatz neben der Leistung (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB) (Kniffka/Koeble, a.a.O. Teil 14 Vorprozessuale Aufklärung und Beweissicherung Rn. 211, beck-online).

Kosten sind wie folgt entstanden:

a) Von den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind nach der Kostenrechnung des Landgerichts vom 16.10.2017 an gerichtlichen Kosten 15.205,48 € in Ansatz gebracht worden. Hierauf hat der Beklagte im Rahmen von Vorschusszahlungen 13.500 € entrichtet. Die Differenz zu den vollen Kosten von 1.705,48 € erfolgte durch Verrechnung mit Vorschusszahlungen der GmbH (B), die dann diese Auslagen im Rahmen ihres Kostenfestsetzungsantrages geltend gemacht hat. Mithin sind diese Auslagen in der weiter geltend gemachten Schadensposition „Anwaltskosten GmbH (B)“ enthalten. Anzusetzen sind hier deshalb 13.500 €.

b) Ferner sind die Kosten der GmbH (C) einschließlich Zinsen mit insgesamt 4.822,78 € entstanden und deren Zahlung belegt.

c) Gleiches gilt für die Kosten der GmbH (B) mit insgesamt 4.400,94 €.

d) Den entstandenen eigenen Anwaltskosten des Beklagten von 5.586,10 €, die sich aus den hypothetischen gesetzlichen Anwaltsgebühren berechnen (S. 7 des Schriftsatzes des Beklagten vom 30.04.2020), ist die Klägerin nach Erörterung vor dem Senatstermin nicht mehr entgegen getreten.

Die Gesamtkosten belaufen sich mithin auf 28.309,82 €. Hiervon haftet die Klägerin mit 2/3, also mit 18.873,21 €.

2.7. Der Zinsanspruch folgt aus Verzug.

3.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 48, 49 GKG. Dabei ist die im Teilvergleich der Parteien vereinbarte Kostenquote entsprechend berücksichtigt worden.