Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.06.2022 – 5 U 101/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Juni 2021, Az. 13 O 321/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.475 EUR festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Rahmen des sog. Diesel-Abgasskandals.

Am 4. Dezember 2017 kaufte der Kläger den streitgegenständlichen Pkw Porsche Cayenne S 4,2 V8 TDI als Gebrauchtwagen bei einem Kilometerstand von 13.500 km zu einem Brutto-Kaufpreis von 89.900 EUR. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Baureihe EA897 der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde.

Für das Fahrzeug besteht ein Feststellungsbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20. August 2018 aufgrund einer integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung. Erstinstanzlich trug der Kläger unwidersprochen vor, es handele sich dabei um eine Aufheizstrategie, die sog. „Strategie A“, die nahezu ausschließlich im Prüfstandsmodus (NEFZ) und mit den dort definierten Prüfbedingungen wirke. Die ursprüngliche Behauptung des Klägers, in dem Fahrzeug komme zudem eine Software zum Einsatz, die auf dem Prüfstand das Zusetzen von sog. „AdBlue“ verringert und zudem die Abgasreinigung mittels AdBlue herunterfährt, sobald das AdBlue zur Neige geht (in den KBA-Bescheiden als Strategie E bezeichnet), wurde nach Bestreiten schon in der ersten Instanz nicht mehr aufrecht erhalten.

Die Beklagte entwickelte in der Folgezeit ein Softwareupdate, das am 16. Januar 2020 vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegeben wurde.

Der Kläger begehrt mit der Klage die Zahlung des sog. „kleinen Schadensersatzes“ in Höhe von mindestens 25% des Kaufpreises sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger hat behauptet, neben der Motoraufwärmfunktion (Strategien A-C) sei in seinem Fahrzeug mit dem sog. Thermofenster eine weitere Abschalteinrichtung verbaut. Wenn er gewusst hätte, dass im Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Sein Fahrzeug hätte durch den Einbau der Manipulationssoftware eine Wertminderung in Höhe von 25 % des Kaufpreises im Vergleich zu einem Auto ohne eine solch manipulierte Software erlitten. Er hat behauptet, nach einer Umfrage des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe vom 13. - 19. Mai 2018 hätten ein Drittel der befragten mehr als 1800 Autohändler angegeben, Euro-5-Diesel für den Verkauf um 30 bis 50 % abwerten zu müssen. Weitere Umfragen der Zeitschrift „auto motor und sport“ sowie Zeitungsartikel in der „Wirtschaftswoche“ und im „Handelsblatt“ gingen von einem Wertverlust zwischen 20 und 28 % aus. Auch die VW … Services AG, die 1,2 Mio. Leasingfahrzeuge von VW im Bestand habe, gehe von einem erheblichen Wertverlust aus und habe ihre Rückstellungen zur Risikobegrenzung verdreifacht.

Er hat weiter behauptet, er habe die Beklagte außergerichtlich aufgefordert, diverse Erklärungen abzugeben, die das streitgegenständliche Fahrzeug betreffen, insbesondere zu versichern, dass das Fahrzeug nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstößt und sämtliche möglichen Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs anzuerkennen.

Er meint, die Beklagte müsse sich das Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter zurechnen lassen. Zwar trage er grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Verschulden der Organe der Beklagten. Diese treffe jedoch eine sekundäre Darlegungslast; sie habe indes nicht dargelegt, mit Kenntnis welcher Personen die Manipulation der Motoren erfolgt sei oder die Manipulation ohne Einbeziehung eines ihrer verfassungsmäßigen Vertreter erfolgt sei. Innerhalb des Volkswagen-Konzerns, zu dem auch die Beklagte gehöre, habe es Wissensübertragungen allein dadurch gegeben, das leitende Angestellte von einer Gesellschaft in die andere gewechselt hätten. Es sei schon prima facie davon auszugehen, dass der Vorstand über die Verwendung der streitgegenständlichen Software informiert war. Zudem habe die Beklagte Aufsichtspflichtverletzungen insofern zugegeben, dass die von ihr entwickelten Dieselaggregate des Typs V6 und V8 nicht den regulatorischen Vorgaben entsprechen. Diesbezüglich habe sie auch eine Geldbuße der Staatsanwaltschaft München II akzeptiert. Zuletzt müsste sich die Beklagte jedenfalls das Wissen der Entwicklungsingenieure als Verrichtungsgehilfen nach § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB zurechnen lassen.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger ihrer Prozessbevollmächtigten ein zunächst auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt habe. Sie meint, eine vorgerichtliche Anwaltstätigkeit sei schon nicht substantiiert dargelegt. Zudem könne allenfalls eine 1,3 Gebühr verlangt werden.

Wegen des weiteren Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf die Darstellung im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der klägerische Anspruch scheitere jedenfalls daran, dass er nur das Erhaltungs-, nicht aber das Erfüllungsinteresse verlangen könne. Ein Minderwert sei im Rahmen der deliktischen Haftung nicht ersatzfähig.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht einen merkantilen Minderwert als Schaden verneint. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Er beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24.06.2021 (Az. 13 O 321/20) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeuges EUR 89.900,100 €, mindestens somit 22.475,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten,

2. die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 3.312,96 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung sei bereits unzulässig, da sie nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei. Sie sei aber auch unbegründet. Es fehle bereits an der Darlegung eines ersatzfähigen Schadens. Die Brauchbarkeit des Fahrzeugs sei nicht eingeschränkt, der Kläger habe keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten. Das Software-Update könne kostenfrei aufgespielt werden. Im Übrigen vertieft und wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

In der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass die bislang unstreitige Tatsache, dass in dem Fahrzeug die vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) als „Strategie A“ bezeichnete unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei, nicht damit korrespondiere, dass in dem Fahrzeug unstreitig kein SCR-Katalysator verbaut sei und deshalb unstreitig auch kein AdBlue verwendet werde.

Die Beklagte hat daraufhin erklärt, dass das KBA bei dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Aufheizstrategie festgestellt habe. In dem Fahrzeug sei keine „Strategie A“ verbaut.

Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2022 wies das Fahrzeug des Klägers eine Laufleistung von 82.014 km auf.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

A) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der geltend gemachten 22.475 EUR gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB analog oder § 831 BGB zu.

Der Kläger hat die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch nicht hinreichend dargelegt. Es fehlt an der Behauptung hinreichend konkreter Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe dem Kläger einen Schaden in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich zugefügt. Dies käme, vergleichbar mit den anerkannten Fällen der bei VW-Motoren des Typs EA189 verbauten verbotenen Abschaltautomatik (vgl. grdl. BGH, Urteil v. 25. Mai 2020, Az. VI ZR 252/19), in Betracht, wenn die Beklagte für den im Fahrzeug der Klägerin eingebauten Motor unzulässige Abschalteinrichtungen entwickelt und eingesetzt hätte, um Fahrzeuge mit ihm in Kenntnis der Abschalteinrichtungen und im Bewusstsein ihrer Unrechtmäßigkeit in den Verkehr zu bringen.

1)

Der Kläger hat insbesondere nicht schlüssig dargelegt, dass in dem streitgegenständlichen Porsche Cayenne eine Aufheizeinrichtung verbaut ist, die das Kraftfahrt-Bundesamt mit dem Begriff „Strategie A“ bezeichnet und bei der es sich um eine prüfstandbezogene, unzulässige Abschalteinrichtung handelt, deren objektive Sittenwidrigkeit der Senat bereits in mehreren Entscheidungen (vgl. u.a. Urteil vom 11. Februar 2021, 5 U 123/19; Urteil vom 24. Februar 2022, 5 U 85/21) bejaht hat. Soweit der diesbezügliche Sachvertrag des Klägers in der ersten Instanz unstreitig war, ist er angesichts der weiteren mitgeteilten Daten des Fahrzeug, der EU-Norm 5, und des Umstandes, dass das Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator und damit auch nicht über einen AdBlue-Tank verfügt, technisch unplausibel und offensichtlich lediglich ins Blaue hinein erfolgt. Die von dem Kläger ebenfalls behauptete „Strategie B“, die der „Strategie A“ vorgelagert ist, bewirkt, den senatsbekannten Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamtes in einer Vielzahl von Bescheiden zufolge, durch einen Softwarealgorithmus, der eine Vorkonditionierungserkennung für den Prüfzyklus Typ 1 beinhaltet, dass ein höherer Füllstand im SCR-Katalysator erreicht wird. Wenn es aber einen solchen SCR-Katalysator in dem hier streitgegenständlichen Porsche Cayenne nicht gibt, erweist sich auch der übrige Vortrag dazu als unschlüssig.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass in dem Wagen keine Aufheizstrategie (sog. „Strategie A“) verbaut sei, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen gewesen wäre.

2)

Auch der Vortrag des Klägers zum sogenannten „Thermofenster“ begründet keinen Anspruch aus § 826 BGB.

Die unstreitige Tatsache, dass das Fahrzeug mit einer Motorsteuerung ausgestattet ist, die außerhalb eines sog. „Thermofensters“ die Abgasrückführung reduziert, genügt nicht, um die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB schlüssig vorzutragen. Es fehlt jedenfalls an einem hinreichenden Vortrag zum Vorsatz der Beklagten, so dass es auf die zwischen den Parteien streitige Berechnung eines Minderwertes im Rahmen des sog. „kleinen Schadensersatzes“ schon nicht ankommt.

Unterstellt, das sogenannte Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung und möglicherweise vom KBA im Feststellungsbescheid vom 20. August 2018 gemeint, stellt allein das Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs mit einem hiermit versehenen Dieselmotor keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers dar.

Es fehlt schon an einem objektiv sittenwidrigen Handeln der Beklagten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 13. Januar 2022, Az. III ZR 205/20; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 12; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 14; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15).

Nach diesen Grundsätzen reicht die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems in der nach seinem eigenen Vortrag erfolgten Ausgestaltung für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben.

Zugunsten des Klägers kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige von ihm behauptete temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Für eine Wertung als sittenwidrig wären jedoch neben dem Gesetzesverstoß weitere Umstände erforderlich (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16, juris).

So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (st. Rspr., vgl. nur: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 45/21 –, Rn. 15 m.w.N., juris).

Hierfür sprechende Anhaltspunkte lassen sich aus dem Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers nicht entnehmen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Rechtslage zur Zulässigkeit der Verwendung eines sog. Thermofensters war danach nicht als eindeutig anzusehen. Die Beklagte verweist bereits erstinstanzlich auf den Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen, nach dem Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet würden; insoweit sei ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216).

Sollte die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Auflage 2022, § 826 Rn. 8) sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25 m.w.N.). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 45/21 –, Rn. 18, juris). Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheitert schon an der erforderlichen Stoffgleichheit des Vermögensvorteils der Beklagten mit dem Vermögensnachteil des Klägers (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20).

B) Mangels Vorliegens eines Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachte Nebenforderung.

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D) Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV kommt im Streitfall nicht in Betracht, da keine Vorschriften des Unionsrechts klärungsbedürftig und streitentscheidend sind.