Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 26.10.2022 – 4 U 144/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.06.2021, Az: 19 O 18/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am …2011 bei der … OHG in … einen BMW 520d Touring als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 44.770 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Bezeichnung N47 (N47D20O1) der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut. Eine Abgasnachbehandlung durch einen SCR- oder NOx-Katalysator findet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug, das von einem Rückruf nicht betroffen ist, nicht statt.

Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Motorsteuerung ausgestattet, die im Kern genauso funktioniere wie die im Zuge des VW-Abgasskandals bekannt gewordene Motorsteuerungssoftware. Nur so lasse sich erklären, dass von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge die Schadstoffgrenzwerte (NOx) der Euronorm 5 nach den Messergebnissen des KBA, BMVI und der DUH im realen Straßenbetrieb im Unterschied zu denjenigenauf dem Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens massiv überschritten. Dafür spreche auch, dass die Beklagte ein freiwilliges Software-Update entwickelt habe, das sie – mit Genehmigung des KBA - den Kunden anbiete.Die Software erkenne aufgrund verschiedener technischer Vorrichtungen eine Prüfungssituation im Rollenprüfstand. In dieser Situation werde die Abgasrückführung voll eingesetzt, im normalen Straßenbetrieb hingegen durch Abschalteinrichtungen heruntergefahren bzw. ausgeschaltet. Hierbei komme insbesondere ein Thermofenster zum Einsatz, infolge dessen die Abgasbehandlung ausgeschaltet bzw. zumindest eklatant verringert werde, wenn die Außentemperaturen nicht zwischen 17 und 30 Grad Celsius lägen. Des Weiteren sei das On-Board-Diagnosesystem manipuliert worden, indem es das Eingreifen einer Abschalteinrichtung nicht als Fehler hinterlege.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei den Abschalteinrichtungen, insbesondere dem Thermofenster, handele es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.d. VO 715/2007/EG. Die Beklagte habe diese unzulässige Abschalteinrichtung auf Anordnung ihrer Vorstände, Abteilungs- und Entwicklungsleiter vorsätzlich eingebaut. Hätte der Kläger von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen Kenntnis gehabt, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Nutzungswertersatz schulde er nicht, hingegen sei die Beklagte zur Zahlung von Deliktszinsen verpflichtet.

Die Beklagte hat gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, in dem Fahrzeug sei weder eine prüfstandsbezogene noch eine anderweitige hypothetisch unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Insbesondere sei die Außentemperatur kein Parameter, nach dem die Abgasbehandlung gesteuert werde; es gebe ohnehin nicht den einen Temperaturbereich, in dem eine Abgasrückführung konstant sei. Es hätten auch weder die Untersuchungskommission Volkswagen, in deren Auftrag Fahrzeuge verschiedener Hersteller, u.a. der Beklagten, untersucht worden seien, noch das KBA jemals unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt, sondern es seien im Gegenteil bei verschiedenen Untersuchungen auch im Hinblick auf ein vermeintliches Thermofenster die Einhaltung der Messwerte bzw. selbst bei – erst für Zulassungen von Neufahrzeugen ab 2019 erforderlichen - RDE-Messungen lediglich erwartbare Überschreitungen der Grenzwerte im Realbetrieb festgestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 15.06.2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für einen Anspruch aus § 826 BGB fehle es an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Greifbare Anhaltspunkte trage der Kläger insoweit nicht vor. Solche ergäben sich weder aus dem Rückruf des KBA eines anderen Fahrzeugtyps der Beklagten mit einem anderen Motor als dem hier eingebauten, noch genüge allein ein unterschiedliches Abgasverhalten von Fahrzeugen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb. Der Einbau eines Thermofensters stelle keine sittenwidrige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Auch nach dem – ohnehin widersprüchlichen – Vortrag des Klägers sei die temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung nicht auf eine „Überlistung“ der Prüfstandsituation ausgerichtet. Selbst wenn es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, reiche allein diese Tatsache nicht für die Annahme der Sittenwidrigkeit, da es an der Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit fehle. Falsche oder unzureichende Angaben habe die Beklagte gegenüber dem KBA insoweit nicht gemacht, insoweit genüge die bloße Behauptung, die Abschalteinrichtungen hätten in den Antragsunterlagen deutlich erkennbar sein müssen, nicht aus. Es könne auch nicht von einem vorsätzlichen Vorgehen der Beklagten ausgegangen werden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte sei allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage durch die Beklagte auszugehen. In Bezug auf das OBD-System sei ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan.

Mangels vorsätzlicher Täuschung über den Einbau einer Abschalteinrichtung scheide ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus. Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der EG-FGV oder VO (EG) 715/2007 kämen nicht in Betracht, da es sich nicht um Schutzgesetze handele. Mangels Hauptanspruchs schieden auch die Nebenforderungen aus.

Gegen dieses ihm am 21.06.2021 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 21.07.2021 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 20.09.2021 am 19.09.2021 begründeten Berufung, mit der er sein Klagebegehren mit Ausnahme des Anspruchs auf Zahlung von Deliktszinsen (Klageantrag zu 2) weiter verfolgt.

Der Kläger meint, das Landgericht hätte, da er hinreichend zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters vorgetragen habe, hierüber Beweis erheben müssen. Erstmals behauptet er, in dem Fahrzeug sei eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung installiert, der sog. „Kaltstartheizbetrieb“, der in der Warmlaufphase eine schnellere Erwärmung des Abgasstrangs bewirke und damit die NOx-Emissionen deutlich reduziere, und macht den Einbau einer der von der Daimler-AG verbauten „Kühlmittelsollwert-Temperaturregelung“ entsprechenden Abschalteinrichtung geltend. Das Thermofenster stelle, ebenso wie lediglich punktuelle Verbesserungen aufgrund Erkennens der Fahrbedingungen im Testzyklus, nach der Rechtsprechung des EuGH eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Da das KBA bei Erkennbarkeit von Abschalteinrichtungen eine Typengenehmigung nicht habe erteilen dürfen, stehe fest, dass die Abschalteinrichtungen nicht in den Antragsunterlagen erkennbar gewesen seien.

Das Urteil beruhe überdies auf Verfahrensfehlern, die die – hilfsweise beantragte – Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigten, denn das Landgericht habe weder das erstinstanzliche Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigen-gutachtens beachtet noch die Repräsentanten der Beklagten persönlich angehört.

Der Kläger beantragt zuletzt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.06.2021 abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 43.770,00 €, abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 10.401,39 €, nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.12.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs BMW 520d Touring, … zu zahlen,

2. für den Fall, dass der Antrag zu 1 Erfolg hat, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Pkw in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.994,04 € freizustellen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Die Behauptung, es gebe eine ausschließliche Ausrichtung auf den Prüfstand, werde durch ein vom Landgericht Ulm eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten zu einem Fahrzeug mit dem Motor N 47 Euro 5 widerlegt. Der neue Vortrag des Klägers zur „Kühlmittelsollwert-Temperaturregelung“ – was damit gemeint sei, sei ohnehin unklar – und der Funktion eines sog. Kaltstartheizens sei nicht zuzulassen, Funktionen mit den vom Kläger beschriebenen Parametern seien in keinem Fahrzeug und Motor der Beklagten aktiv.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007, §§ 831, 31 BGB sind - wie der Senat mehrfach in vergleichbaren Fällen (und mit weitgehend demselben Klägervortrag) bereits entschieden hat (Urteile vom 22.12.2021 - 4 U 19/21 - zu einem BMW 116d, N47 Euro 5; vom 16.03.2022 - 4 U 82/21 - zu einem BMW 520d, N47 Euro 6; vom 11.05.2022 - 4 U 155/21 - zu einem BMW 318d, N47 Euro 6, und - 4 U 23/21 - zu einem BMW X 1, N47 Euro 5; vom 08.06.2022 - 4 U 148/21 - zu einem BMW 330d, N57 Euro 5, und – 4 U 153/21 – zu einem BMW 116d, Euro 6; vom 15.06.2022 - 4 U 154/21 - zu einem BMW 330d xDrive Touring, Euro 5, N 57) - und woran sich im Ergebnis auch mit der jüngsten Entwicklung in den beim EuGH anhängigen Verfahren nichts geändert hat - nicht erfüllt.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

Dies vorangestellt hat der Kläger - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - weder hinreichend dazu vorgetragen, dass die behauptete Abschalteinrichtung überhaupt in seinem Fahrzeug eingebaut ist (dazu a), noch dazu, dass ihre Installation verwerflich wäre (dazu b), und schließlich auch nicht zu dem erforderlichen Vorsatz einer Schädigung des Klägers (dazu c).

a) Wie vom Senat im Termin vom 05.10.2022 umfassend dargelegt, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.

aa) Die (moderate) Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche grundsätzlich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I- 13 U 434/20 -). Vielmehr ist die Überschreitung der Prüfstandswerte im Realbetrieb ein normaler Umstand, der deshalb allein nicht als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 59 ff., juris).

Die von dem Kläger aufgeführten Messungen von (möglicherweise) vergleichbaren Fahrzeugen (N47, Euro 5) sind vor diesem Hintergrund nicht geeignet, übermäßige Stickoxid-Emission des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu begründen. Keine der in Bezug genommenen Messungen bezieht sich auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp BMW 520d Touring, Schadstoffklasse 5; es ergaben sich zudem zwar höhere NOx-Emissionen, die jedoch durchweg im erwartbaren bzw. unauffälligen Bereich lagen. Eine Abweichung zwischen Real- und Prüfstandbetrieb, die derart erheblich ist, dass sie für sich genommen schon als greifbarer Anhaltspunkt für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021 - III ZR 202/20 -: 9,7-fache Überschreitung), ist hier jedenfalls nicht ersichtlich.

bb) Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren vorträgt, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des sog. Kaltstartheizens verbaut worden, ist sein Vortrag, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um neuen Vortrag, der von der Beklagten bestritten ist. Da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen, hätte es (bereits in der Berufungsbegründung) Vortrages des Klägers bedurft, aus welchen Gründen ihm entsprechender Vortrag ohne Nachlässigkeit erst im Berufungsverfahren möglich gewesen sein soll; allein der Umstand, dass das Gutachten des Sachverständigen …, auf das sich der Kläger stützt, erst vom 16.06.2021 datiert, reicht nicht aus.

Ohnehin gibt es - auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin - keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die von dem Sachverständigen … beschriebene Funktion bei dem Fahrzeug des Klägers vorhanden, geschweige denn aktiviert, sein könnte. Der Sachverständige … stellt zwar dar, dass er Binärdateien mit der beschriebenen Abschalteinrichtung auch in Fahrzeugen mit dem Motor N 47 gefunden habe; ein BMW 520 d findet sich jedoch in der Liste der als betroffen bezeichneten Fahrzeugmodelle nicht. Wirkt sich die Funktion des Kaltstartheizens - wie vom Sachverständigen … weiter beschrieben - zudem dahin aus, dass dadurch der Abgasstrang schneller erwärmt und damit ein NOx-Speicherkatalysator zu einem früheren Zeitpunkt wirksam wird, gibt es auch keinen Grund, weshalb die Beklagte diese Funktion in dem streitgegenständlichen Fahrzeug – wäre sie denn überhaupt vorhanden – aktiviert haben sollte, da das streitgegenständliche Fahrzeug (anders als Fahrzeuge mit den Motoren B 37 oder B 47) unstreitig über einen solchen Katalysator nicht verfügt.

cc) Der gleichfalls erstmals im Berufungsrechtszug gehaltene Vortrag, in dem Fahrzeug sei eine der von der …-AG verbauten „Kühlmittelsollwert-Temperaturregelung“ entsprechende weitere unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden, ist – ungeachtet der fehlenden Substanz dieser Behauptung, die sich in der dargestellten Behauptung erschöpft – ebenfalls im Berufungsverfahren neuer, bestrittener und mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassungsfähiger Vortrag.

dd) Der Kläger hat auch keinen hinreichend greifbaren Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Abgasrückführungsrate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Außentemperatur außerhalb eines Temperaturfensters von 17° bis 30° Celsius bis hin zur Abschaltung des Abgasrückführungssystems reduziert wird.

Die Beklagte hat es – bereits in der ersten Instanz – als „unzutreffend“ bezeichnet, dass „die Außentemperatur“ einer der Parameter sei, nach dem die Abgasrückführung gesteuert werde (Schriftsatz vom 07.07.2020, S. 10, Bl. 364 d.A.), ohne dass der Kläger dies zum Anlass genommen hätte, seinen Tatsachenvortrag durch greifbare tatsächliche Anhaltspunkte zu untermauern. Allein der Umstand, dass andere Fahrzeug(motoren)hersteller eine entsprechende Steuerung (auch) in Abhängigkeit von der Außentemperatur und ebenso ein sog. Abrampen außerhalb unterschiedlicher Temperaturfenster – anders als die Beklagte – nicht in Abrede stellen, reicht – auch unter Berücksichtigung geringer Darlegungsanforderungen angesichts des unterlegenen Wissensstandes des Klägers - bei einem derartig dezidierten Bestreiten der Beklagten schon auf der Vortragsebene für eine hinreichende Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aus.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 darstellt. Denn gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO setzt eine Abschalteinrichtung voraus, dass damit unter Normalbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (insgesamt) verringert wird. Emissionen sind – wie sich aus Art. 3 Nr. 4-6 der VO ergibt – nicht nur Stickoxide, sondern auch Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe und (Ruß)partikel. Unstreitig kann es bei der Motorsteuerung im Hinblick auf die Reduktion der einzelnen Arten der Emissionen zu Zielkonflikten kommen, da keine Bedingungen existieren, für die sämtliche Emissionsarten zeitgleich minimal werden. Es muss daher im Rahmen der Motorsteuerung ein Ausgleich der Reduktionsziele vorgenommen werden, die notwendig nur über physikalische Parameter erfolgen kann. Die VO (EG) 715/2007 geht auch ersichtlich davon aus, etwa in Art. 5 Abs. 1, dass eine derartige Motorsteuerung stets existiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass allein die Steuerung des Motors anhand physikalischer Parameter für sich genommen unproblematisch ist und insbesondere kein Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt.

ee) Auch die weiteren vom Kläger behaupteten Umstände reichen nicht für die schlüssige Behauptung, in seinem BMW sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut.

Für die von ihm behaupteten weiteren Implementierungen in die Motorsteuerung (Thermofenster, Prüfstanderkennung anhand von Temperatur, Höhe, Lenkwinkel bzw. Betriebsdauer) fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Der Kläger argumentiert im Kern, dass wegen der erhöhten Emissionen im Realbetrieb auch die behaupteten Komponenten einer Motorsteuerung vorhanden sein müssen. Wie bereits dargelegt, erlauben höheren Emissionen im Realbetrieb aber einen derartigen Schluss nicht. In Bezug auf das OBD-System hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan sei (so bereits Senatsurteile vom 12.05.2021 - 4 U 34/20 - Rn. 68 und vom 22.12.2021 - 4 U 19/21 - Rn 73).

Im Übrigen ist der Kläger den Behauptungen der Beklagten, dass sowohl das KBA als auch ein (in einem anderen Verfahren bestellter) gerichtlicher Sachverständiger keine unzulässigen Abschalteinrichtungen bei dem Motortyp N47 feststellen konnten, nicht entgegen getreten. Einen Rückrufbescheid des KBA betreffend ein Fahrzeug mit dem Motor N47 gibt es unstreitig nicht - dies schließt die Möglichkeit des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zwar nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris). Die Behauptungen des Klägers sind daher als ins Blaue hinein zu qualifizieren und damit unbeachtlich; die von ihm beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst.

b) Es fehlt auch an Vortrag zu den subjektiven Aspekten einer Haftung gemäß § 826 BGB.

Soweit das sog. Kaltstartheizen bzw. die sog. „Kühlmittelsolltemperatur“ in Rede stehen, lässt das klägerische Vorbringen gänzlich Vortrag zu einem verwerflichen Handeln vermissen.

Soweit es das vermeintlich vorhandene Thermofenster betrifft, führte allein die Existenz eines solchen nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht zu der Annahme eines vorsätzlich sittenwidrigenVerhaltens des Motorenherstellers, und zwar selbst dann nicht, wenn das Thermofenster nach dem Maßstab der Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -) unzulässig ist. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild hat der Kläger keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen.

Ein größeres als ein exakt auf die normierten Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnittenes Thermofenster wäre nicht prüfstandsbezogen und könnte deshalb auch kein Indiz dafür begründen, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Typengenehmigungsbehörde mit der Installation eines Thermofensters über die Einhaltung Grenzwerte für NOx-Emissionen täuschen wollten. Ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass – unterstellt, es wäre überhaupt installiert – das Thermofenster tatsächlich genau auf die Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnitten sein könnte, wird vom Kläger nicht vorgetragen; es handelt sich - wie bereits ausgeführt - vielmehr um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Auch für die Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren keine hinreichenden, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der VO (EG) Nr. 692/2008 genügenden Angaben gemacht, fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Letztlich kann dies – wie der BGH inzwischen in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat – jedoch auch dahin stehen, weil die Beklagte bei nicht hinreichenden Angaben hätte erwarten dürfen, dass die Genehmigungsbehörde – insoweit gilt für die für die Prüfung des streitgegenständlichen Motors und dessen Steuerung zuständige irische Genehmigungsbehörde NSAI nichtsanderes als für das KBA, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen – hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 21.09.1983 – C 205/82 - Rn. 35 „Deutsche Milchkontor“; Schneider in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020, § 24 VwVfG, Rn. 21; Senat, Urteil vom 22.12.2021 – 4 U 19/21 – Rn. 47; Urteil vom 16.03.2022 – 4 U 82/21 – Rn. 53) – entsprechende Angaben nachforderte.

Schließlich kann das erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen davon, mit einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, deshalb nicht festgestellt werden, weil die Frage, ob es sich bei dieser Einrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, die vor Mai 2011 erfolgt sein muss, unklar und streitig war (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 123; Führ, NVwZ 2017, 265; OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Nicht umsonst ist im Hinblick auf die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 der EuGH angerufen worden der erst am 17.12.2020 entschieden hat, und war selbst danach die Zulässigkeit eines Thermofensters bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022 noch weiterhin streitig.

c) Auch ein Vorsatz der Beklagten zur Schädigung des Klägers kann auf Grundlage seines Sachvortrags nicht festgestellt werden.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.). Allein aus einer - unterstellt - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus §823 Abs.2 BGB i.V.m. §6 Abs. 1, §27 Abs.1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, liegt das – vom Kläger auch im vorliegenden Verfahren verfolgte - Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV noch im Aufgabenbereich des Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 11 ff., juris) – auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Gebots einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (effet utile; BGH a.a.O. Rn. 14). Daran hat der Bundesgerichtshof auch angesichts des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof (C-100/21) ausdrücklich festgehalten (BGH, Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21 -).

Die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 bieten keine Veranlassung, von der gefestigten Rechtsprechung zum Vorliegen eines „acte clair“ in Bezug auf das Nichtvorliegen eines auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadenersatzanspruchs abzuweichen oder nunmehr eine Vorlage an den EuGH bzw. eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO in Erwägung zu ziehen. Der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22 -, BeckRS 2022, 16112, Rn. 78). Lediglich die – nicht unmittelbar anwendbare – Richtlinie 2007/46/EG schützt nach Ansicht des Generalanwalts (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Dies gilt jedoch nicht bezogen auf die §§ 6, 27 EG-FGV (vgl. OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 80 ff). Einer Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze des § 823 Abs. 2 BGB bedarf es im Hinblick auf das Gebot des effet utile nicht, weil bereits das bestehende nationale Recht zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit hält, die das Interesse des Erwerbers schützen, z.B. das Gewährleistungsrecht mit der Möglichkeit des Rückgriffs auf den Hersteller gemäß § 445a BGB, deliktische Ansprüche aus § 826 BGB sowie die Schutz- und Bußgeldvorschriften in §§ 25, 37 EG-FGV (vgl. OLG Stuttgart a.a.O, Rn. 86 ff.). Selbst nach den Schlussanträgen des Generalanwalts stünde es den Mitgliedsstaaten weiterhin frei, einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen der Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts zu verneinen (vgl. OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 - 8 U 1671/22 -).

Hiervon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung, etwa in Gestalt eines Thermofensters, verbaut sein könnte. Wie bereits dargelegt, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte dafür. Die verschiedenen Behauptungen des Klägers sind als ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher unbeachtlich.

3. Ein Anspruch aus §823 Abs.2 BGB i.V.m. §263 Abs.1 StGB scheidet aus den oben dargelegten Erwägungen mangels hinreichender Anknüpfungspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, zumal mit der Absicht, sich (oder einem Dritten) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, aus.

4. Liegen danach die Voraussetzungen für keinen der vorgenannten deliktischen Ansprüche vor, lässt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus § 831 BGB herleiten.

5. Ist der Klageantrag zu 1. unbegründet, so kann der Kläger auch weder die mit dem Antrag zu 2. verfolgte Feststellung des Annahmeverzuges - die überdies daran scheiterte, dass der Kläger der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hat, er hat nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 03.12.2019 neben dem Kaufpreis zu Unrecht Deliktszinsen in Höhe von über 15.000 € verlangt und damit eine überhöhte Forderung geltend gemacht - noch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 3.) verlangen.

6. Für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht, wie vom Kläger hilfsweise begehrt, liegen nach alledem die Voraussetzungen nicht vor (§ 538 ZPO).

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.