Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 16.03.2022 – 4 U 82/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29.03.2021, Az. 11 O 239/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 25.657,13 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung in Anspruch.

Der Kläger erwarb aufgrund einer Bestellung vom 15.02.2017 von der R… GmbH in T… einen BMW 520d zu einem Kaufpreis von 28.890,00 € brutto; der Kauf wurde durch ein Darlehen vom gleichen Tag finanziert. Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der Übergabe eine Laufleistung von 44.247 km auf. Das Fahrzeug wurde erstmals am 19.12.2013 zugelassen.

In dem Fahrzeug ist der von der Beklagten hergestellte und entwickelte Motor des Typs N47, der Schadstoffklasse Euro 6 mit einer Leistung von 135 kw verbaut, der von einem amtlichen Rückruf nicht betroffen ist. Der Motor und dessen Steuerung wurde von der Systemgenehmigungsbehörde NSAI (National Standards Authority of Ireland) vorab geprüft und zugelassen. Die Bescheinigung wurde dem KBA im Rahmen des Antrags auf Erteilung der Typengenehmigung vorgelegt und von ihm zugrunde gelegt.

Im Zuge der Diskussion um die so genannte VW-Dieselabgasaffäre wurden vom Bundestag Untersuchungen auch bei Fahrzeugmodellen der Beklagten zum Vorliegen von Abschalteinrichtungen angeordnet, die jedoch offiziell zu keinem positiven Befund führten. Die deutsche Umwelthilfe (im Folgenden DUH) unternahm ab dem Jahre 2016 Fahrversuche auf einer Teststrecke mit verschiedenen Modellen. Die zu sogenannten RealDriveEmission (RDE) durchgeführten Fahrversuche im realen Straßenverkehr ergaben Stickstoffwerte, die im Mittel den für den Rollenstand maßgeblichen Wert der Schadstoffklasse Euro 5 und 6 überstiegen.

Mit Anwaltsschreiben vom 13.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich Deliktszinsen bis zum 27.07.2020 auf Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges auf.

Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über diverse unzulässige Abschalteinrichtungen. Nur so lasse sich erklären, dass von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge die Schadstoffgrenzwerte (NOx) der Euronorm 6 im realen Straßenbetrieb im Unterschied zu den Messergebnissen auf dem Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens massiv überschritten. Dies hätten insbesondere Messungen des Bundesumweltamtes sowie der Deutschen Umwelthilfe ergeben, wonach bei vergleichbaren Motoren der zulässige Grenzwert an NOx von 80 mg/km deutlich überschritten werde. Diese Messergebnisse seien auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar, da in den getesteten Fahrzeugen ebenfalls ein Motor der Beklagten des Typs N47 verbaut sei.

In dem Fahrzeug sei ein Thermofenster eingebaut, das bewirke, dass nur in einem Temperaturbereich von + 17 bis + 33 Grad Celsius die Emissionsstrategie zu 100 % funktioniere. Außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasreinigung iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. Da diese Abschaltung von den Außentemperaturen abhänge, sei die Abschaltung in den kalten Monaten von November bis einschließlich Februar dauerhaft aktiv und eher die Regel als die Ausnahme.

Darüber hinaus erkenne die Motorsteuerungssoftware im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand des Typgenehmigungsverfahrens befinde, nur in diesem Fall funktioniere die Abgasreinigung optimal; sofern sich das Fahrzeug im Normalbetrieb befinde, werde das Abgasrückführungsventil im Unterschied zum Betrieb auf dem Prüfstand – jedenfalls ab 3000 Umdrehungen - komplett geschlossen und eine Abgasrückführung finde nicht mehr statt. Werde der Fahrzyklus des NEFZ durchlaufen, werde die Abgasrückführung entsprechend aktiviert. Werde hingegen der NEFZ-Zyklus in umgekehrter Reihenfolge durchlaufen, werde die Abgasrückführung reduziert, wie auch Tests des englischen „Department for Transport“ gezeigt hätten. Ferner sei eine Standzeiterkennung implementiert: Stehe das Fahrzeug zur „Konditionierung“ 6 Stunden oder länger in einer Umgebungstemperatur von 20-30 Grad Celsius, werde die Prüfstandserkennung aktiviert. Wie der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten Herr D... eingeräumt habe, sei bei der Beklagten eine intern als 14/15-V Funktion bezeichnete Abschalteinrichtung vorhanden gewesen, die mit der bei Volkswagen eingesetzten Umschaltlogik vergleichbar sei.

Hinsichtlich des – nach dem Vortrag des Klägers – eingebauten SCR-Katalysators werde bei Erkennen der Konditionierungsphase des NEFZ durch Einspritzen deutlich mehr Adblue als im regulären Fahrbetrieb eingespritzt und hierdurch sichergestellt, dass die Ammoniak-Konzentration im SCR-Katalysator zu Beginn der NEFZ-Fahrt ungewöhnlich hoch sei, was die chemische Reaktion des auftretenden NOx im Vergleich zu sonstigen Betriebsbedingungen deutlich verbessere. Weiterhin werde bei erkanntem NEFZ eine andere „Dosierungsstrategie AdBlue“ verwendet. Während im Normalbetrieb das Verhältnis AdBlue/Kraftstoff sehr gering sei, liege die Menge des eingespritzten AdBlue auf dem Prüfstand im Verhältnis zum Kraftstoff deutlich höher.

Zudem sei die sog. On-Board Diagnose-Einheit dahingehend manipuliert, dass bei Änderung der Abgasreinigungsstrategie des Fahrzeuges durch Schließung der Abgasrückführung eine Fehlermeldung nicht ausgegeben werde.

Die Beklagte habe das Vorhandensein dieser Abschaltvorrichtungen dem Kraftfahrbundesamt im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht offen gelegt; jedenfalls treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast für die Angabe aller relevanten Daten im Genehmigungsverfahren. Die Abschalteinrichtungen seien auch nicht aus Motor- oder Bauteileschutzgründen erforderlich, so dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht eingreife. Jedenfalls hätten diesen Gefahren auch durch andere Maßnahmen begegnet werden können, die keinen oder weniger Einfluss auf die Abgasrückführung gehabt hätten. Soweit die Beklagte auf Auskünfte des KBA verweise, wonach bei ihren Motoren keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen implementiert seien, seien diese Auskünfte wenig aussagekräftig, da sie offensichtlich auf mangelnder Kompetenz oder – was zu befürchten sei – auf einer eindeutigen Befangenheit zu Gunsten der Automobilindustrie beruhten.

Die Manipulationen seien nur dadurch zu erklären, dass der Vorstand der Beklagten festgestellt habe, dass mit zugelassenen und günstig zu entwickelnden bzw. implementierenden Mitteln die Grenzwerte nicht hätten eingehalten werden können, so dass er sich entschlossen habe, zur Reduzierung von Kosten die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu versehen; der damit einhergehende Verstoß insbesondere gegen die Normen der VO 715/2007 EG sei den Beteiligten der Beklagten hierbei bewusst gewesen. Es sei diesen aber ausschließlich darum gegangen, den „Erfolgskurs“ der Beklagten fortzuführen und entsprechende Gewinne für das Unternehmen zu generieren.

Es sei charakteristisch für Abschaltfunktionen, dass sie die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ bewirkten, nicht hingegen im normalen Fahrbetrieb. Dies werde auch durch die Leitlinien der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 zur Erkennung von Abschaltvorrichtungen bestätigt. Dort würden selbstverständlich auch die Werte im Realbetrieb herangezogen. Auch die Kommission gehe davon aus, dass es Unklarheiten bei der Auslegung des Verbotes von Abschalteinrichtungen von vornherein nicht gegeben habe. Nach den Vorgaben der Europäischen Kommission bestehe bei Prüfungen auf der Straße im Realbetrieb (Kategorie 3) und Überschreitung der Grenzwerte um das 2 bis 5-Fache ein Verdacht auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschaltvorrichtung. Bereits die DUH Messungen, die als NEFZ-Prüfungen auf der Straße durchgeführt worden seien und damit einer Prüfung der Kategorie 2 der Leitlinien der Kommission entsprächen, belegten, dass die Emissionen die zulässigen NEFZ-Referenzwerte im Realbetrieb um den Faktor 3,4 bis 4,8 überschreiten würden, was ein hinreichendes Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen sei. Diese Einschätzung werde durch ein vom Landgericht Hannover eingeholtes Sachverständigengutachten von Prof. Dr.-Ing. B... ebenfalls bestätigt.

Der Kläger sei davon ausgegangen, ein wertstabiles und technisch einwandfreies Fahrzeug zu erwerben, welches die gesetzlichen Schadstoffwerte einhalte. Dabei seien ihm Sparsamkeit, Umweltfreundlichkeit und der Wiederverkaufswert des Fahrzeugs besonders wichtig gewesen. Bei Kenntnis der zahlreichen Manipulationen hätte er vom Kauf dieses Fahrzeugs Abstand genommen.

Das Fahrzeug habe bei Klageerhebung einen Kilometerstand von 87.200 km gehabt, ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km rechne sie sich als Nutzungsvorteil einen Betrag von 2.722,77 € auf den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an; von der Beklagten zu erstatten seien ferner Deliktszinsen auf den Kaufpreis in Höhe von 3.941,70 €.

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 30.108,93 € nebst Zinsen aus einem Betrag von 26.167,23 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typ BMW 520d mit der Fahrzeug- Identifikationsnummer W...,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag 1) genannten Fahrzeuges seit dem 13.07.2020 in Verzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Dies sei auch das Ergebnis der Untersuchungskommission Volkswagen, die die Unauffälligkeit des streitgegenständlichen Motors N47 bestätige. Das Kraftfahrtbundesamt habe den Motor des Typs N47 in Kenntnis der Funktionsweise sowie unter Einsicht in die Software getestet und ebenfalls bestätigt, dass keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen verbaut seien, wie sich aus diversen amtlichen Auskünften des KBA ergebe.

Der Rückruf von Fahrzeugen mit dem Motor N57 (BMW 750d und M 550d Euro6) sei hingegen nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern auf eine versehentlich falsche Bedatung zurückzuführen. Die verschiedenen Modelle der Motoren der Beklagten seien überdies nicht baugleich. Auch im Übrigen seien keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein von unzulässigen Abschaltvorrichtungen ersichtlich. Der klägerische Vortrag erfolge hierzu ins Blaue hinein und sei daher unbeachtlich. Die vom Kläger zitierten Messergebnisse belegten die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeuges. Soweit der Kläger auf erhöhte Emissionswerte im Realbetrieb verweise, komme es hierauf für den NEFZ nicht an und seien diese nicht geeignet, dass Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen zu belegen. Im Übrigen belegten die vom Kläger eingereichten Messungen, dass die Grenzwerte des NEFZ auch im Realbetrieb nicht wesentlich überschritten worden seien.

Auch ein „illegales Thermofenster“ sei nicht vorhanden. Der Grad der Abgasrückführung hänge aufgrund physikalischer Notwendigkeiten immer von einer Vielzahl von Parametern ab. Die Außentemperatur sei indes kein Parameter, nach dem die Abgasrückführung geregelt sei. Im Übrigen sei eine Anpassung der Abgasrückführungsrate aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und damit zulässig. Das sog. Thermofenster sei daher ohnehin nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten zu begründen. Die Beklagte habe dem KBA auch keine Informationen vorenthalten, sondern diesem sämtliche Beschreibungen zur Verfügung gestellt.

Eine Funktion mit der Bezeichnung „14/15-V“ gebe es nicht. Es gebe weder ein Update für das Fahrzeug noch drohe der Widerruf der Typengenehmigung oder sonstige behördliche Maßnahmen

Eine Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Systems finde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht statt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.03.2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich nicht aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB. Der klägerische Vortrag zum sog. „Hard Cycle Beating“ im Sinne einer Prüfstandserkennung des Fahrzeuges rechtfertige keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB. Für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehle es an greifbaren Anhaltspunkten, welche für die Annahme eines hinreichend substantiierten klägerischen Vortrags erforderlich seien. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliege unstreitig keinem behördlichen Rückruf. Zudem sei aufgrund der in einem anderen Verfahren (OLG München – 32 U 2840/19) eingeholten amtlichen Auskunft des Kraftfahrbundesamtes (KBA) mittlerweile gerichtsbekannt, dass ein vom KBA überprüftes Fahrzeug vom Typ BMW 520d mit dem Motor N47 – demselben Motor wie in dem streitgegenständlichen Fahrzeug – keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweise. Soweit der Kläger auf eine Testreihe mit einem Motor B47 Bezug nehme, fehle es an der Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Motor. Auch die Tatsache, dass bei Messungen an dem Fahrzeug im Realbetrieb höhere Emissionen nachgewiesen worden seien, stelle kein ausreichendes Indiz dar, das den Rückschluss auf eine unzulässige Abschaltvorrichtung zulassen würde. Denn der Straßenbetrieb sei mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gelte sowohl hinsichtlich des angegebenen Kraftstoffverbrauchs als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand werde eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen führen möge, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimme. In Bezug zum OBD sei der klägerische Vortrag widersprüchlich. Die OBD-Schwellenwerte, die das System erkennen können müsse, bezögen sich lediglich auf NEFZ-Messungen auf dem Prüfstand und nicht im realen Fahrbetrieb. Eine Folge für das Typgenehmigungsverfahren könne daraus nicht hergeleitet werden.

Im Hinblick auf das streitgegenständliche Thermofenster könne dessen Zulässigkeit dahingestellt bleiben. Denn auch in diesem Fall fehle es an der Darlegung konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte durch ihr Verhalten sittenwidrig gehandelt habe. Das sog. Thermofenster arbeite vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand; der Mechanismus sei daher erkennbar nicht auf eine „Überlistung“ der Prüfsituation angelegt. Hinzu komme, dass das KBA in Kenntnis des Mechanismus des Thermofensters keinerlei Maßnahmen zur Prüfung der Sach- und Rechtslage unternommen habe; in diesem Fall könne bezogen auf den Zeitpunkt der Produktion dem verantwortlichen Fahrzeughersteller kein vorsätzlicher Gesetzesverstoß unterstellt werden. Die Behauptung des Klägers, das Kraftfahrbundesamt habe keine Kenntnis von dem Mechanismus gehabt, genüge dem Erfordernis an einem substantiierten Parteivortrag hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB nicht. Vielmehr müsse eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Rechtsauffassung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter geltend macht. Er meint, das Landgericht habe die Anforderungen an einen schlüssigen und substantiierten Vortrag überzogen, da es dem Kläger aufgebürdet habe, zu Vorgängen detailliert vorzutragen, in die er naturgemäß keinen Einblick habe. Er habe hinreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung dargelegt. So habe er u.a. Messwerte zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetragen, welche deutlich aufzeigten, dass eine erhebliche Abweichung zwischen Messungen in Realbetrieb und unter Prüfstandsbedingung vorlägen. Zu Unrecht sei daher das Landgericht den Beweisangeboten (Zeugen- und Sachverständigenbeweis) nicht nachgegangen. Das Fehlen eines Rückrufs des KBA für das Fahrzeug schließe in keiner Weise aus, dass eine illegale Abschaltvorrichtung verbaut worden sei. Der Beklagten sei jedenfalls gemäß § 142 ZPO aufzugeben, die Antragsunterlagen für das Typgenehmigungsverfahren vorzulegen.

Auch hinsichtlich des Thermofensters habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Das Vorliegen einer solchen Vorrichtung sei unstreitig, für die Ausnahme der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 trage hingegen die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, der sie nicht hinreichend nachgekommen sei. Dass es sich bei der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art, 3 Nr. 10 VO 715/2007 handele, sei auch nach der Entscheidung des EuGH in der Sache C-693/18 nicht mehr zu diskutieren. Dieser habe auch die Auffassung des Klägers bestätigt, dass die Grenzwerte auf dem Prüfstand auch unter normalen Betriebsbedingungen einzuhalten seien.

Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig. Die Gründe der Beklagten zur Verwendung des Thermofensters hätten insbesondere in der Erzielung eines höheren Gewinns durch Einsparung von weiteren Entwicklungskosten bestanden. Die Rechtslage sei insoweit eindeutig gewesen; bereits in einer EU-Richtlinie aus dem Jahr 1998 sei darauf hingewiesen worden, dass eine anormale Emissionsstrategie, die bei niedrigen Temperaturen unter normalen Betriebsbedingungen zu einer Verringerung der Wirkung des Emissionsminderungssystems führe, als Abschaltvorrichtung gelte. Die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen bei der Typengenehmigung bei der zuständigen Behörde (NSAI in Irland) auch nicht angegeben. Hierzu obliege der Beklagten überdies eine sekundäre Darlegungslast, die nachweisen müsste, alle relevanten Angaben gemacht zu haben. Davon sei indes nicht auszugehen, da diese andernfalls der Beklagten keine Teil-Genehmigung für die Abgasreinigung erteilt hätte.

Mit Schriftsatz vom 17.01.2022 (Bl. 905ff. d.A.) hat der Kläger zu einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen: Dabei handele es sich um eine „Kaltstartheizen“-Funktion, die bei praktisch allen Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr bis 2017 vorhanden sei. Diese habe der sachverständige Zeuge Dr. H... bei einer Untersuchung von 69 untersuchten „Binärdateien“ der Motorsteuerungen von Fahrzeugen aus den Jahren 2011 bis 2018 festgestellt. Diese Funktion werde nur im Prüfstand aktiviert, da ihr Einsatz auch im Realbetrieb schädlich für den Abgasstrang sei und zu häufigeren Wartungsintervallen führen würde. Hintergrund sei, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute NOx-Speicherkatalysator eine sehr hohe Temperatur erreichen müsse (zwischen 250 bis 500 Grad Celsius), um NOx wirksam zu filtern. Bleibe der Katalysator zu kalt, könne NOx nicht wirksam reduziert werden. Im NEFZ mit geringer Last, Drehzahl und Geschwindigkeit könnten diese Temperaturen nicht, oder allenfalls am Ende, erreicht werden, so dass das Einhalten von Grenzwerten nicht erreicht werden könne. Daher habe die Beklagte das „Kaltaufheizen“ entwickelt, das unter sehr engen – realistischerweise nur im Prüfstand auftretenden – Bedingungen nach Motorstart die Verbrennung so regele, dass Kraftstoff unverbrannt den Motor verlassen könne und erst im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen sehr schnell auf Temperatur zu bekommen. Folgende Bedingungen müssten hierfür kumulativ vorliegen: Außentemperatur im Temperaturbereich zwischen 15 und 35,5 Grad Celsius; Motor (Kühlmittel-)Temperatur bei über 15 Grad Celsius; Luftdruck unter einem Wert, der eine Höhe über Null von 900 m entspreche. Diese Bedingungen lägen aufgrund der vorherigen Konditionierung typischerweise im Prüfstand vor, im realen Straßenbetrieb hingegen selten. Die Beklagte habe diese Funktion weder dem KBA noch der irischen Zulassungsbehörde offengelegt. Auch wenn diese Funktion zunächst bei den Motoren B37 und B47 festgestellt worden seien, mache dies deutlich, dass in den Motoren der Beklagten Abschaltvorrichtungen implementiert worden seien. Daher sei auch bei dem hier streitgegenständlichen Motor vom Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen auszugehen.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 29.03.2021

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 25.657,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typ BMW 520d mit der Fahrzeug- Identifikationsnummer W...,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.941,70 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typ BMW 520d mit der Fahrzeug- Identifikationsnummer W...,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag 1) genannten Fahrzeuges seit dem 13.07.2020 in Verzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auch weiterhin habe der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen dargelegt; weitere amtliche Auskünfte des KBA vom 17.10.2019, 28.04.2020. 14.10.2020 und 16.11.2020 in Parallelverfahren belegten das Gegenteil. Der streitgegenständliche Motor sei – anders als Motoren der Daimler AG in anderen Verfahren - weder von einem Rückruf noch von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft betroffen. Die Abweichungen von Emissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen. Denn die Grenzwertangaben bezögen sich allein auf die Prüfstandsmessungen im NEFZ. Der dortige Prüfzyklus sei auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers mit den Leistungsanforderungen der tatsächlichen Fahrzeugprofile nur selten in Einklang zu bringen. Ein Realbetrieb – nach willkürlichen oder vorgegebenen Parametern – sei kein Maßstab für Euro 5 bis 6c-Fahrzeuge gewesen. Die DUH-Messungen seien daher im hiesigen Verfahren ohne Relevanz. Wie in einem Parallelverfahren gutachterlich bestätigt, seien die über den Grenzwerten liegenden Messungen der DUH, des Umweltbundesamtes sowie des KBA auf deutlich höhere Motorlasten und veränderte Umgebungsbedingungen zurückzuführen. Die Abgasrückführungsrate müsse an unterschiedliche Parameter angepasst werden. Dies geschehe einerseits, um den Motor zu schützen, zum anderen aber auch, um zu verhindern, dass es zu einer erhöhten Rußbildung komme, was bei einer hohen Abgasrückführungsrate der Fall sei. Eine „richtige“ oder „falsche“ Abgasrückführungsrate gebe es daher nicht. Im Übrigen sei der Vortrag, dass ein Thermofenster per se einen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründe, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unzutreffend. Zulassungsrelevante Tatsachen seien im Typgenehmigungsverfahren auch nicht verschleiert worden. Dem KBA sei auch heute die Funktionsweise des Thermofensters bekannt und geprüft worden, ein Rückruf sei indes nicht erfolgt. Nicht relevant seien die von dem Kläger zitierten Leitlinien der Kommission vom 26.01.2017. Denn das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motor der Abgasstufe EURO 6 sei deutlich vor Inkrafttreten dieser Leitlinien zugelassen worden. Das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen F... sei unergiebig, eigene Untersuchungen am Fahrzeug habe der Sachverständige nicht vorgenommen. Dies gelte auch für das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B.... Denn dieser habe den Messungen der DUH eine Relevanz zugeschrieben, die nicht einmal den Anforderungen des aktuellsten Prüfstandards für Straßenfahrten entsprächen. Die Beklagte habe dem KBA nach den Vorwürfen gegen die Volkswagen AG sämtliche Informationen und Beschreibungen zur Verfügung gestellt. Der Genehmigungsbehörde – der irischen NSAI – sei auch bei der Genehmigung die Notwendigkeit der Abhängigkeit von der Temperatur bekannt gewesen. Eine detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung sei ohnehin erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 646/2016 ab dem 10.05.2016 erforderlich gewesen.

Die Beklagte meint, der klägerische Vortrag zum „Kaltstartheizen“ sei verspätet. Da er sich auf Modelle mit Motoren B37 und B 47 beziehe, sei er auch nicht relevant. Zwar gebe es das sogenannte „Kat-Heizen“ an sich, jedoch erst bei Motoren und Modellen der Abgasstufe Euro 6c (EZ ca. ab 2017). Diese Funktion stelle jedoch keine unzulässige prüfstandsbezogene Abschaltvorrichtung dar, die vom Kläger beschriebene Arbeitsweise sei unzutreffend. Als "Kat-Heizen“ bezeichne man (vereinfacht) die Vorgehensweise, absichtlich den Abgasstrang (schneller) auf gewünschte Temperaturen zu bringen. Ob und in welchem Ausmaß diese Funktion zum Einsatz komme, hänge ausschließlich von der verbauten Abgasnachbehandlungsarchitektur und von den zum Zeitpunkt des Kaltstarts realisierbaren, nicht bauteilschädlichen Verbrennungseinstellungen ab, wobei die tatsächlichen Temperaturen nichts mit der Frage der Prüfstandsituation zu tun hätten, sondern dazu dienten, die Abgasnachbehandlung auch bei Minusgraden in der Praxis möglich zeitnah nach einem Start zu gewährleisten. Das „Kat-Heizen“ führe daher vor allem in der Straßenfahrt zu reduzierten Emissions-Ergebnissen. Die Funktionsweise sei den Zulassungsbehörden auch bekannt gewesen, eine Beanstandung sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung (§§ 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, §§ 831, 31 BGB) der Beklagten sind nicht erfüllt. Infolgedessen ist auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ebenso unbegründet wie der geltend gemachte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.

a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

aa) Der Vortrag des Klägers zum Thermofenster begründet keinen Anspruch aus §§ 826, 31 (analog) BGB.

(1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

(2) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Vortrag des Klägers, nur in einem Temperaturbereich von + 20 bis + 30 Grad Celsius bzw. + 17 bis + 33 Grad Celsius funktioniere die Emissionsstrategie zu 100 %; außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasreinigung iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet; da diese Abschaltung von den Außentemperaturen abhänge, sei die Abschaltung in den kalten Monaten von November bis einschließlich Februar dauerhaft aktiv und eher die Regel als die Ausnahme, ausreicht, um eine unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen und angesichts des substantiierten Bestreitens in Bezug auf diese Behauptungen in eine Beweisaufnahme einzutreten.

Selbst wenn man dieses Vorbringen zugunsten des Klägers als wahr unterstellt und eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 qualifiziert (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C 693-18-), wäre der darin liegende - hier unterstellte - Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Für die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 14; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 16; Urt. v. 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 - Rn. 13; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 28; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 19).

Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen zeigt der Vortrag des Klägers hier nicht auf.

(a) Nach allgemeiner Auffassung kann aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden, etwa wenn sie nur außerhalb des Prüfstandes aktiviert wird (sog. Prüfstandsbezogenheit, vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –Rn. 15ff.). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich die Funktionsweise des Thermofensters mit der bei den Motoren EA 189 von der Volkswagen AG verwendeten „Umschaltlogik“ nicht vergleichen. Denn bei letzterer wurden die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten. Anders als bei der in den EA 189-Motoren zum Einsatz gekommenen Umschaltlogik unterscheidet die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Davon geht auch der Vortrag des Klägers aus, wonach im Bereich zwischen + 20 Grad Celsius und + 30 Grad Celsius bzw. + 17 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius die Abgasrückführung nicht reduziert werde. Ein System der Prüfstandserkennung liegt damit nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 19; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 26).

(b) Der Kläger hat auch nicht hinreichend dargetan, dass die Beklagte – was ebenfalls ein Indiz für die bewusste Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein kann – das Thermofenster im Typgenehmigungsverfahren verschleiert oder das KBA auf sonstige Weise arglistig getäuscht habe (BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 24, 28; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 121ff.). Das pauschale Vorbringen, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, reicht hierfür nicht aus.

Ob die Beklagte verpflichtet war, im Typgenehmigungsverfahren Angaben zur temperaturabhängigen Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems zu machen, lässt sich überdies nicht eindeutig feststellen. Die Beklagte trägt insoweit vor, eine detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung sei erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 646/2016 ab dem 10.05.2016 erforderlich gewesen. Erst seitdem müsse der Typgenehmigungsbehörde detailliert dargestellt werden, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp zum Einsatz kämen. Bei der Rechtslage zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung (diese ist ausweislich der Zulassungsbescheinigung Teil I (Bl. 105 d.A. Bd. I) am 15.05.2013 erteilt worden) sei dies nicht erforderlich gewesen. Diese Rechtsansicht ist jedenfalls im Hinblick auf die tatsächlich erst mit der Art. 1 Nr. 4 vorgenannten Verordnung eingefügten Regelungen des Art. 5 Nr. 11 und 12 in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht offensichtlich unvertretbar (OLG Brandenburg, Urt. v. 25.02.2021 – 5 U 99/20 – Rn. 109; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 125). Insoweit kann allein aus einer - unterstellt - fehlenden Angabe der Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung nicht geschlossen werden, dass die Beklagte einen in dem Thermofenster liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre zudem die Typgenehmigungsbehörde gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschaltvorrichtung zu prüfen (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 20 m.w.N.). Dies ergibt sich für das KBA als deutsche Genehmigungsbehörde aus dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG. Für die irische Genehmigungsbehörde NSAI, die nach dem unstreitigen Vortrag die Genehmigung für den Motor erteilt hat, gilt nichts anderes, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen – hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urt. v. 21.09.1983 – C 205/82 - Rn. 35 „Deutsche Milchkontor“; Schneider in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020, § 24 VwVfG, Rn. 21; Senat, Urt. v. 22.12.2021 – 4 U 19/21 – Rn. 47). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger mithin nicht dar.

Dem Antrag des Klägers, gemäß § 142 ZPO von der Beklagten die Antragsunterlagen für das Typgenehmigungsverfahren anzufordern, ist aus vorstehenden Gründen ebenfalls nicht zu entsprechen. Die bloße Vermutung von Falschangaben rechtfertigt die Anordnung der Vorlage von Unterlagen nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 126f.).

(c) Hinzu kommt, dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp BMW 520d (EU6) kein Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist. Der Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt bei anderen Fahrzeugtypen der Beklagten (BMW 750d und 550d) einen Rückruf angeordnet hat, ist bei dieser Sachlage kein hinreichendes Indiz für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug der Klägerin und erst recht nicht für ein besonders verwerfliches Handeln der Beklagten. Die vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge waren unstreitig mit einem anderen Motor, nämlich N57, ausgestattet. Dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auch mehrere Jahre nach der Zulassung kein Rückruf erfolgt ist, spricht im Umkehrschluss dagegen, dass das KBA das hier verwendete Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft und zeigt ebenfalls, dass eine dementsprechende Einschätzung der Beklagten zumindest nicht als sittenwidriges Verhalten zu qualifizieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 36 OLG Dresden, Urt. v. 01.07.2021 – 11a U 1085/20 – Rn. 36).

(d) Der Feststellung, das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen sei objektiv sittenwidrig gewesen, steht überdies entgegen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier in Rede stehenden Fahrzeugs im Jahr 2013 die rechtliche Wertung zur (Un-)Zulässigkeit von Thermofenstern unklar war. Nach Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten "Thermofenster" jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus dem Jahr 2016, S. 123 – eingereicht als Anlage K C3, Anlagenband Klageschrift): "Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein."

Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das "Thermofenster" als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Schließlich musste sich auch Gerichtshof der Europäischen Union auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen (vgl. EuGH, Urt. vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs des Klägers im Jahr 2013 nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urt. v. 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32; OLG Brandenburg, Urt. v. 09.06.2021 – 11 U 176/20 – Rn. 30 m.w.N.). Insoweit zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung auf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Praxis einhellig von der Unzulässigkeit temperaturbedingter Abgassteuerung ausgegangen worden sei. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 31; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20 – Rn. 31).

(3) Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 536/15 - Rn. 25 m.w.N.). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des unstreitig im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass die für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klägerin für möglich gehalten und diese billigend in Kauf genommen hätten (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 24; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 31).

bb) Auch aus den weiteren behaupteten Abschaltvorrichtungen im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ ergibt sich ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht.

(1) Die Behauptung des Klägers, die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens befinde, nur in diesem Fall funktioniere die Abgasrückführung optimal; sofern sich das Fahrzeug im Normalbetrieb befinde, werde das Abgasrückführungsventil im Unterschied zum Betrieb auf dem Prüfstand komplett geschlossen und eine Abgasrückführung finde nicht mehr statt, rechtfertigt die von dem Kläger beantragte Beweiserhebung nicht, da – wie im Senatstermin am 02.02.2022 erörtert - insoweit ein Vortrag ins Blaue hinein vorliegt.

(a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 7 f.; BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 22).

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 22; Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 8). Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 22; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 23 m.w.N.).

(b) Ausgehend hiervon hat der Kläger für seine Behauptung, die Beklagte habe mittels diverser Vorkehrungen eine der Umschaltlogik des EA 189 vergleichbare Manipulation der Abgaswerte bei dem hiesigen Fahrzeug sowie aller Fahrzeuge mit dem gleichen Motor implementiert, keine greifbaren Anhaltspunkte dargelegt.

(aa) Soweit der Kläger darauf verweist, diverse Messungen, insbesondere der DUH, hätten im realen Straßenverkehr eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte ergeben, ist dies kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer Umschaltlogik. Die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ beruhen nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs. Dementsprechend verlangt Erwägungsgrund 15 der VO 715/2007/EG auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, "um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen, denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen". Infolgedessen weisen Fahrzeuge tatsächlich häufig im realen Fahrbetrieb höhere Emissionen auf als im NEFZ. Dies rührt insbesondere daher, dass auf dem Prüfstand eine bestimmte ideale, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben wird, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage etc. Infolgedessen führen die erzielten Werte zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen, entsprechen aber nicht dem realen Ausstoß im Straßenverkehr. Dementsprechend weist eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb als solche nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein sittenwidriges Verhalten hin (BGH, Beschl. v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 40 m.w.N.; OLG Dresden, Urt. v. 01.07.2021 – 11a U 1085/20 – Rn. 42 OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021 – I-13 U 434/20 – Rn. 75; Senat, Beschl. v. 06.05.2020 – 4 U 216/19 – Seite 8 n.v.; OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48). Selbst nach den Vorgaben der - zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hiesigen Fahrzeugs noch nicht geltenden - VO 2017/1151/EU vom 01.06.2017, mit dem der früher geltende gesetzliche Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt wurde, durfte der für den Prüfstand geltende Grenzwert von 80 mg/km NOx zunächst noch um das 2,1-fache (110 % des Grenzwertes) überschritten werden (OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18 - Rn. 39).

Soweit bei einer erheblichen Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb im Vergleich zum Testbetrieb eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erwogen wird (vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48), setzt dies jedenfalls voraus, dass die angegebenen Untersuchungen sich auf denselben Fahrzeugtyp und denselben Motor mit gleicher Schadstoffklasse und Leistung beziehen sowie konkrete Angaben zu den vorgegebenen Messbedingungen (Außentemperatur, Feuchtigkeit u.ä.) enthalten, um eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug sicherstellen zu können (ähnlich OLG Bremen,Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48). Derartige - einen konkreten Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufweisende - Messungen (vgl. zu diesem Erfordernis zuletzt BGH, Urt. v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30) hat der Kläger hier indes nicht vorgetragen:

(aaa) Die von dem Klägerin zitierten DUH-Messungen (Anlage K C2, Bl. 126 d.A.) betreffen zwar auch Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6; sie beziehen sich aber sämtlich auf Fahrzeuge mit höherer Motorleistung (140 kw) als das streitgegenständliche Fahrzeug (135 kw), so dass bereits aus diesem Grund die Messergebnisse nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar sind. Eine Vergleichbarkeit, die mangels näherer Angabe zu den vorgegebenen Messbedingungen (Außentemperatur, Feuchtigkeit u.ä.) ohnehin fraglich ist, ist damit nicht gegeben. Die Überschreitung des Grenzwertes von 80 mg NOx/km bei einem Faktor von 3,4 bzw. 4,8 liegt überdies noch in einem Bereich, der keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb bietet.

(bbb) Die von dem Kläger als Anlage KC 3 vorgelegten und im Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen ab Seite 26 bewerteten Messungen beziehen sich auf Fahrzeuge der Euro 5 Abgasnorm. Soweit Fahrzeuge der Beklagten mit der Schadstoffklasse EU 6 Gegenstand von Messungen waren (BMW 216 1,6l, BMW 530 3,0l), sind diese mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht hinreichend vergleichbar. Welcher Motor dort eingebaut worden ist, ist ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(ccc) Bei den in der Klageschrift zitierten CADC-Messungen des Bundesumweltamtes und der TU Graz (Anlage K C1) haben die dort angegebenen Vergleichsfahrzeuge die Schadstoffklasse 5 und nicht – wie das klägerische Fahrzeug – die Schadstoffklasse 6. Soweit in der Anlage K C1 auch Fahrzeuge der Beklagten mit der Schadstoffklasse 6 untersucht worden sind, ist nicht ersichtlich, welche Motoren hier jeweils eingebaut worden waren. Auch die Fahrzeugtypen und die jeweiligen Motorleistungen der dort genannten Fahrzeuge sind mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht identisch.

(ddd) Auch die Behauptungen des Klägers, interne Untersuchungen des KBA (Anlage K C4 = BK 8) hätten ergeben, ein BMW 320d Euro 6 habe bei zwei Messfahrten im realen Fahrbetrieb 212 und 231 mg NOx/km emittiert, sind unerheblich. Selbst wenn eine Vergleichbarkeit der dortigen Fahrzeuge (BMW 320d) mit hiesigem Fahrzeug vorliegen würde – was der Kläger bereits nicht hinreichend dargelegt hat - liegen die Überschreitungen des Grenzwertes von 80 mg NOx/km bei einem Faktor von 2,65 bzw. 2,89 noch in einem Bereich, der keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb bietet.

(eee) Die mit der Klageschrift eingereichten Messungen des Department for Transport sowie des TÜV Essen (K C7) lassen mangels Angabe zu den dort jeweils eingebauten Motoren und der jeweiligen Motorleistung ebenfalls keine Rückschlüsse für das hier streitgegenständliche Fahrzeug zu.

(bb) Das in einem Verfahren vor dem OLG Frankfurt eingeholte Gutachten des Sachverständigen F... vom 03.02.2020 verweist lediglich darauf, dass das dortige Fahrzeug mit Sensoren ausgestattet sei und es im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme gebe. Zu deren Zulässigkeit erfolgen in dem Gutachten, bei dem es sich überdies um eine „vorläufige Beurteilung“ handelt, keinerlei Ausführungen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat der Sachverständige überdies das dortige Fahrzeug weder gesehen noch getestet. Für Erkenntnisse im hiesigen Verfahren ist es daher unergiebig.

(cc) Das in einem weiteren Parallelverfahren eingeholte Gutachten B... vom 18.12.2020 erlaubt bereits deswegen keine Rückschlüsse für das hiesige Verfahren, da dort ein anderes Fahrzeug (BMW 320d) mit einer anderen Motorleistung (120 kw) gegenständlich war. Es besteht überdies lediglich aus einer Seite und beschränkt sich darauf, die Messungen der DUH und des KBA zu zitieren. Die dort festgestellten Abweichungen zwischen Prüfstandswerten und Werten im realen Fahrbetrieb erklärt der Sachverständige mit dem Vorhandensein eines Thermofensters oder mit anderen Abschalteinrichtungen. Wie der Sachverständige zu der Auffassung gelangt, die festgestellten Überschreitungen mit einem Faktor 2,7 seien wesentlich, begründet er hingegen nicht näher, insbesondere berücksichtigt er nicht, dass zum Zeitpunkt der Erstzulassung des dortigen Fahrzeugs (2011) - ebenso wie bei dem hiesigen Fahrzeug (2013) - der ab Inkrafttreten der Verordnungen (EU) 2016/427 und (EU) 2016/646 am 16.05.2016 geltende Umrechnungsfaktor von 2,1 noch gar nicht galt. Eine Untersuchung des Fahrzeugs auf das Vorhandensein von Abschaltvorrichtungen ist ebenfalls nicht erfolgt, so dass sich auch aus diesem Grund keine hinreichend greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschaltvorrichtung aus diesem Gutachten ergeben.

(dd) Soweit der Kläger behauptet, in einem Gespräch zwischen Herrn J... und Herrn D... habe letzterer am 22.07.2015 gemeint, auch bei der Beklagten gebe „es eine Abschaltvorrichtung, die der von Volkswagen vergleichbar sei; die Funktion heiße 14/15-V“, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, um in eine Beweisaufnahme zu treten. Denn es fehlt jeder konkrete Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und Motor. Selbst wenn man die Behauptung als wahr unterstellt, wäre sie daher nicht geeignet, für dieses Verfahren sachdienliche Erkenntnisse zu gewinnen. In einem solchen Fall ist eine beantragte Zeugenvernehmung ausnahmsweise nicht durchzuführen (BGH, Beschl. v. 12.12.2018 – XII ZR 99/17 – Rn. 14 m.w.N.).

(ee) Aus dem Rückruf anderer BMW-Modelle lässt sich bereits deswegen kein Anhaltspunkt für das streitgegenständliche Fahrzeug ziehen, weil sich aus dem Vortrag des Klägers schon nicht ergibt, inwieweit sich der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Motor der zurückgerufenen Modelle (N57) vergleichen lässt. Die von der Beklagten eingereichten amtlichen Auskünfte des KBA zu dem Motor N47, in denen jeweils das Vorhandensein von unzulässigen Abschaltvorrichtungen verneint wird, belegen eher das Gegenteil (vgl. Anlagen BB1a. BB1b und BB1c, Bl. 847 – 849R d.A. Bd. IV.).

(ff) Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022 auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 – verweist, um seine Ansicht, aufgrund greifbarer Anhaltspunkte müsse ein Sachverständigengutachten zu den behaupteten Abschaltvorrichtungen eingeholt werden, zu bestätigen, rechtfertigt dies vorliegend keine abweichende rechtliche Beurteilung. Denn anders als in dem von dem Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Sachverhalt – dort lag die behauptete Grenzwertüberschreitung bei einem Faktor von 9,7 - weist die hier behauptete maximale Überschreitung der Grenzwerte für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 4,8 (DUH-Messungen) keinesfalls einen hinreichenden Anhaltspunkt für die Aktivierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im realen Fahrbetrieb auf (ähnlich OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19 – Rn. 50, bei einer identischen Grenzwertüberschreitung). Eine Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ in diesem Größenbereich ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (noch weitergehend: BGH, Beschl. v. 15.09.2021 – VII ZR 2/21 – Rn. 30).

(2) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger schließlich auf die angeführte Bekanntmachung der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 über die "Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsminderungsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6)" (Anlage K E7, Bl. 491ff. d.A.) und die dort vorgesehenen Schwellenwerte. Selbst wenn das hier streitgegenständliche Fahrzeug die dort angegebenen Grenzwerte unter den dort genannten modifizierenden Prüfbedingungen überschreiten würde, ließe sich allein daraus ein verwerfliches Handeln der Beklagten nicht ableiten. Denn zum Zeitpunkt der Typgenehmigung des hiesigen Fahrzeug im Jahr 2013 galt als alleiniges Standardverfahren der NEFZ. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Vorgaben der Verordnung (EG) 715/2007 bewusst missachtet hat.

Selbst wenn man – wie der Kläger - davon ausgeht, dass auch zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs die Überschreitung von NEFZ-Werten im Realbetrieb nach den Vorgaben der Verordnung (EG) 715/2007 unzulässig gewesen wäre (vgl. etwa LG Stuttgart, EuGH-Vorlage vom 13.03.2020 – 3 O 31/20 – Rn. 125), verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Denn auch in diesem Fall setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die Beklagte den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 15.09.2021 – VII ZR 3/21 – Rn. 12). Hierfür ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Kläger mit dem von ihm eingereichten Gutachten des Sachverständigen F... selbst vorgetragen, dass allen beteiligten Fachleuten, Entwicklern, Aufsichts- und Prüfbehörden bekannt war, dass der auch für das hiesige Fahrzeug geltende NEFZ nicht geeignet ist, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen zu überprüfen, die bei normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Dies ist auch die Auffassung der Beklagten, die insbesondere auf den Seiten 29ff. in der Berufungserwiderung (Bl. 794ff. d.A.) vorgetragen hat, dass ihre Euro 5 bis 6c – Fahrzeuge - zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört - im NEFZ anhand konkret definierter Parameter getestet worden seien und die entsprechende Typgenehmigung erhalten hätten, während der Realbetrieb kein Maßstab für diese Fahrzeuge sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass sich diese Einschätzung aller beteiligten Fachleute einschließlich der zuständigen Typgenehmigungsbehörden nachträglich als unzulässig herausstellen sollte, lägen damit keine Anhaltspunkte für ein verwerfliches Verhalten der Beklagten vor, sondern allenfalls für eine fahrlässige, industrieweite Fehleinschätzung der rechtlichen Rahmenbedingungen (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 30.03.2020 – 9 U 185/19 – Seite 11 - Anlage B 8).

cc) Unerheblich ist auch die Behauptung des Klägers, eine Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb ihres Fahrzeugs keinen Fehler melde. Hierin liegt weder unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion.

(a) Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. Senat, Urt. v. 12.05.2021 – 4 U 34/20 – Rn. 67).

(b) Die weitergehende Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Das On-Board-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (vgl. Senat, a.a.O., Rn. 68).

dd) Der Vortrag des Klägers bezüglich der SCR-Technologie vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil der Kläger nicht hinreichend dargelegt hat, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie überhaupt vorhanden ist. Die Beklagte hat den klägerischen Vortrag, der eine konkrete Bezugnahme zum streitgegenständlichen Fahrzeug auch in der zweiten Instanz vermissen lässt, durchgängig bestritten.

ee) Schließlich rechtfertigt auch der klägerische Vortrag zur Funktion des „Kaltaufheizens“ aus dem Schriftsatz vom 17.01.2022 keine abweichende rechtliche Beurteilung. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO noch zu berücksichtigen ist. Denn jedenfalls fehlt es an substantiierten Vortrag, weshalb das streitgegenständliche Fahrzeug, ausgestattet mit einem Motor N47, die vom Kläger behauptete unzulässige Strategie des „Kaltaufheizens“ aufweisen soll. Die gutachterlichen Stellungnahmen des Dr. M… H... vom 16.06.2021 und vom 09.12.2021 beziehen sich allein auf Fahrzeuge mit den Motoren B37 und B47, nicht hingegen auf den Motor N47. Dem konkreten Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 25.01.2022, das sog. „Kat-Heizen“ sei frühestens ab den Motoren der Abgasstufe Euro 6c mit Erstzulassungen ab ca. 2017 zum Einsatz gekommen, ist der Kläger zudem auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022 nicht entgegengetreten.

Überdies zeigt der Kläger durch seinen Vortrag auch kein sittenwidriges Verhalten auf. Nach den bereits zuvor dargelegten Grundsätzen genügt es hierfür im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer – wie hier - temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 14 m.w.N.).

Ein solches Vorstellungsbild zeigt der Kläger auch unter Berücksichtigung seines Vorbringens im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022 nicht auf. Die von ihm behauptete „Kaltstartheizen“-Vorrichtung beschränkt sich nicht nur auf den Prüfstand. Nach seiner – im Schriftsatz vom 23.02.2022 korrigierten – Sachdarstellung ist diese Funktion bei einem Motorstart aus dem kalten Zustand erst oberhalb einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius bis 35,5 Grad Celsius aktiv bei einer Motorkühltemperatur von über 15 Grad Celsius. Auch wenn dieses Temperaturfenster den NEFZ beinhaltet, ist nicht ersichtlich, dass außerhalb des NEFZ vergleichbare Bedingungen nicht vorliegen können und deshalb die beschriebene Funktion außerhalb des Prüfstandsbetriebs immer deaktiviert ist. Das Gegenteil ist der Fall: So herrschen bekanntermaßen auch außerhalb des NEFZ Umgebungstemperaturen von 15 Grad Celsius und mehr. Die 3. Bedingung – weniger als 900 m über dem Meeresspiegel – beschränkt sich ebenfalls nicht nur auf Prüfstandsbedingungen, sondern ist in den meisten Teilen Deutschlands und Europas stets erfüllt. Ein System der Prüfstandserkennung liegt damit nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 19 zum Temperaturfenster).

Auch weitere Umstände, die auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten hindeuten könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe die Funktion des „Katheizens“ den Typgenehmigungsbehörden im Zulassungsverfahren mitgeteilt, ist im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022 nicht erwidert worden. Die pauschale Behauptung, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, ist daher nicht ausreichend.

b) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt; ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 10 ff.; BGH, Beschl. v. 15.09.2021 – VII ZR 3/21 – Rn. 18). Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24 ff.).

3. Ein Anspruch auf Deliktszinsen (§ 849 BGB) besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht. Einer Anwendung des § 849 BGB steht schon entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 354/19 - Rn. 17 ff.).

4. Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht. Überdies hat sie der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrages schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus; maßgeblich für die Beurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BGH, Urt. v. 29.06.2021 - VI ZR 130/20 - Rn. 16). Der Kläger hat auch in der Berufungsinstanz an seiner Forderung auf Zahlung von Deliktszinsen festgehalten.

5. Der geltend gemachte Nebenanspruch auf Erstattung ihm entstandener außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten teilt das Schicksal der Hauptforderung.

III.

1. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.

3. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Die geltend gemachten Deliktszinsen wirken nicht streitwerterhöhend, § 4 Abs.1 Hs 2 ZPO.