Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.04.2023 – 4 U 185/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 05.08.2021, Az. 2 O 470/20, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Cottbus ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 03.08.2017 bei der Autohaus ... GmbH einen gebrauchten VW Golf VII 1.6 TDI Sportsvan mit einem Kilometerstand von 12.352 km zu einem Kaufpreis von 17.906,17 € brutto. Die Erstzulassung datiert vom 21.10.2015. Die EG-Typengenehmigung wurde am 30.07.2015 erteilt.

Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten Motor des Typs EA 288 mit der Abgasnorm Euro 6 ausgerüstet und hat eine Leistung von 81 kW. Der Motor verfügt zur Reduktion von Stickoxid-Emissionen und zur Einhaltung der Grenzwerte über eine geregelte Abgasrückführung (AGR) und einen sog. NOx-Speicherkatalysator (NSK).

In der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs war ursprünglich eine Fahrkurvenerkennung implementiert, die in Bezug auf die Funktion des NSK bewirkte, dass zum einen am Ende der einem NEFZ stets vorgeschalteten Vorkonditionierungsfahrt der NSK (fast) vollständig regeneriert wurde, damit er zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt leer war, und zum anderen, dass der NSK innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten, d.h. nur streckengesteuert und jeweils alle 5 km, regeneriert wurde, während im Realverkehr die Regeneration strecken- und beladungsgesteuert erfolgte, wodurch es während des Prüfzyklus (11 km) zu nicht mehr als zwei Regenerationsintervallen („DeNOx-Events“) kam. Schließlich bewirkte die Fahrkurvenerkennung, dass in Abhängigkeit von der Abgastemperatur und der Alterung des NSK eine Heizmaßnahme aktiviert werden konnte mit der Folge, dass die Temperatur des NSK im NEFZ unmittelbar vor dem ersten NSK-Regenerationsevent erhöht wurde. Die Fahrkurvenerkennung wurde bei dem Fahrzeug des Klägers am 16.12.2019 entfernt.

Das Fahrzeug ist von einem amtlichen Rückruf nicht betroffen.

Der Kläger hat behauptet, der zulässige Grenzwert werde nur auf dem Prüfstand eingehalten und im normalen Fahrbetrieb überschritten, was durch Messungen verschiedener unabhängiger Organisationen und Institute u.a. der Deutschen Umwelthilfe belegt werde. Die Regelung der Abgasrückführung sei (u.a.) abhängig von der Außentemperatur („Thermofenster“). Dabei werde die Abgasrückführungsrate außerhalb des Temperaturfensters von 17 bis 30 Grad Celsius reduziert. Zusätzlich schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasrückführung ab. Ferner habe die Beklagte in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein manipuliertes OBD-System verwendet. Auch die Fahrkurvenerkennung bewirke, dass die Grenzwerte nur im NEFZ eingehalten würden, was sich insbesondere aus der eigenen „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 sowie aus Präsentationsunterlagen zum EA 288 vom 02.10.2015 ergebe.

Die in dem Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen verstießen gegen die Abgasnorm (VO 715/2007 EG), insbesondere sei der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der VO nicht einschlägig. Der Vorstand der Beklagten habe diesen Verstoß bewusst aus Kostengründen in Kauf genommen, weil die Abgasgrenzwerte andernfalls nur mit höherem technischem und wirtschaftlichem Aufwand einzuhalten gewesen wären. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die von ihr hergestellten Fahrzeuge und Motoren nicht die gesetzlichen Emissionswerte einhielten und daher die vorgenannten Abschaltvorrichtungen implementiert.

Der Kläger habe von den Abschalteinrichtungen keine Kenntnis gehabt und hätte das Fahrzeug andernfalls auch nicht gekauft, da wegen des Verstoßes gegen gesetzliche Anforderungen das Risiko des Entzugs der Betriebserlaubnis bestanden habe.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung um keine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Die Emissionswerte im NEFZ würden unabhängig von der Fahrkurvenerkennung eingehalten. Sie habe die Fahrkurvenerkennung zur Vermeidung von Verzerrungen der Ergebnisse im NEFZ in das Fahrzeug implementiert; nur ein Test mit anfänglich leerem NSK stelle sicher, dass der Test tatsächlich diejenigen NOx-Emissionen repräsentativ abbilde, die von Beginn bis zum Ende des Zyklus entstünden.

Der Vorwurf, es komme ein unzulässiges Thermofenster zum Einsatz, sei nicht zutreffend. Die Abgasrückführung sei im Bereich von -24 bis +70 Grad Celsius zu 100 Prozent aktiv; sie werde nur bei absoluten Extremtemperaturen zum Motorschutz außer Kraft gesetzt, und zeige im Prüfstand wie auf der Straße gleiche Wirkung. Der Genehmigungsbehörde sei das Thermofenster auch bekannt gewesen. Jedenfalls liege keine sittenwidrige Schädigung vor.

Das Landgericht – auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch aus § 826 BGB scheide aus, da es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten fehle. Maßgeblich sei, dass durch das KBA eine Typgenehmigung erteilt worden sei, die Tatbestandswirkung entfalte. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden durch die Beklagte habe der Kläger nicht dargelegt. Jedenfalls fehle es an dem in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung habe die Beklagte hinreichend entkräftet. Die Nutzung einer solchen Erkennung sei nicht verboten. Dass das Fahrzeug mit der Umschaltlogik des EA189 Motors ausgestattet sei, lasse sich aus dem streitgegenständlichen Vorbringen nicht ableiten. Auch die Regeneration des NOx-Speicher-Katalysators sei dem KBA bekannt gewesen und für den Erhalt vergleichbarer Messergebnisse sogar geboten. Unabhängig vom Bestehen einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehle es auch an einem Schaden des Klägers, da dieser ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben habe. Dass dem Fahrzeug ein Rückruf drohe, sei nicht ersichtlich. Der Kläger habe auch einen Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Aus diesen Gründen sei auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf kleinen Schadensersatz unbegründet, der zudem an dem Erfordernis der Kausalität scheitere. Denn es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage den Kaufvertrag mit einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren im vollen Umfang weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen bezüglich der Abschalteinrichtungen fehlerhaft überspannt. Er habe hinreichende Anhaltspunkte, wie etwa interne Dokumente der Beklagten (Applikations- und Freigaberichtlinie EA 189 und EA 288), vorgelegt, aus denen sich das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen eindeutig ergebe. Auch die Indizwirkung der vorgelegten Messergebnisse, die im normalen Straßenbetrieb eine Überschreitung der Grenzwerte um ein Vielfaches belegten, sei vom Landgericht verkannt worden. Ungeachtet eines fehlenden Rückrufbescheides für das streitgegenständliche Fahrzeug hätte daher erstinstanzlich in eine Beweisaufnahme über das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen eingetreten werden müssen. Jedenfalls habe der Beklagten hier eine sekundäre Darlegungslast für die Kenntnis des Vorstands von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen oblegen, der sie nicht hinreichend nachgekommen sei. Zu Unrecht habe daher das Landgericht auch die subjektiven Haftungsvoraussetzungen verneint. Im Hinblick auf das Thermofenster habe auch der EuGH dessen Unzulässigkeit mit Urteil vom 17.12.2020 bestätigt. Der Beklagten sei dieser Umstand bei dessen Einbau in eine Vielzahl von Motoren bewusst gewesen; sie habe sich hierüber jedoch hinweggesetzt, um so unter Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte im NEFZ die erforderliche EG-Typgenehmigung zu erhalten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Kläger auch einen kausalen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrags zu erblicken sei. Ihm stehe zudem auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen §§ 1, 3, 5 PKW-ENKV ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB zu.

Nachdem der Kläger zunächst mit der Berufungsbegründung angekündigt hat, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 05.08.2021 die folgenden Anträge stellen zu wollen:

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.048,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.04.2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Golf VII 1.6 TDI Sportsvan mit der FIN ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KfZ-Schein und KfZ-Brief,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke VW vom Typ Golf VII 1.6 TDI Sportsvan mit der FIN ... resultieren,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass der in Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.680,28 € freizustellen.

beantragt er zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn einen Entschädigungsbetrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens 3.581,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtsähnlichkeit betragen muss,

2. den Kläger von dem durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.680,28 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg.

A.

Darin, dass Kläger im Berufungsverfahren nunmehr statt des bisher geltend gemachten sog. großen Schadensersatzanspruchs den sog. kleinen Schadensersatz geltend macht, ist keine Klageänderung sondern lediglich ein Wechsel der Berechnungsmethode für den Schaden zu sehen (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 26. Januar 2022 – 2 U 139/21 –, Rn. 18, juris), dessen Zulässigkeit aus § 264 Nr. 2 ZPO folgt und für den sich deshalb die Zulässigkeitsfragen des § 533 ZPO nicht stellen (insoweit offengelassen: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10. November 2022 – 12 U 41/22 –, Rn. 3, juris).

B.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte allerdings die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 3 und 5 Pkw-ENKV, §§ 831, 31 BGB sind nicht erfüllt.

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urteil v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

Dies vorangestellt hat der Kläger weder hinreichend dazu vorgetragen, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen überhaupt in seinem Fahrzeug eingebaut sind (dazu a), noch dazu, dass ihre Installation verwerflich wäre (dazu b), und schließlich auch nicht zu dem erforderlichen Vorsatz einer Schädigung des Klägers (dazu c).

a)

Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Auffassung zu folgen ist, wonach die Frage der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung als Voraussetzung einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB bereits infolge der Tatbestandswirkung einer bestandskräftig erteilten Typengenehmigung der Prüfung durch Zivilgerichte entzogen sei, es sei denn es lasse sich feststellen, dass die Typengenehmigung erschlichen wurde (insoweit ablehnend: BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 – Rn. 79 ff., juris; Beschluss vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20 – Rn. 34, juris; offengelassen: BGH, Beschluss vom 23.05.2022 – VIa ZR 433/21 – juris).

aa)

Eine (moderate) Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche grundsätzlich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I- 13 U 434/20). Vielmehr ist die Überschreitung der Prüfstandswerte im Realbetrieb ein normaler Umstand, der deshalb allein nicht als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 59 ff., juris). Denn der Realbetrieb ist gegenüber dem Prüfstandsbetrieb - neben anderen Parametern - durch einen deutlich höheren Leistungsabruf gekennzeichnet, so dass der (zwangsläufig) höhere Kraftstoffverbrauch zwingend mit höheren Emissionen einhergeht.

Soweit der Kläger Messergebnisse verschiedener Institute und Organisationen sowie des BMVI von NOx-Emissionen im Realbetrieb in Bezug auf von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 der Schadstoffklasse Euro 6 in Bezug nimmt, beziehen diese sich schon ganz überwiegend nicht auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp. Bezogen auf möglicherweise mit dem streitgegenständlichen vergleichbare Fahrzeugtypen etwa eine durch die Deutsche Umwelthilfe untersuchten VW Golf VII 1.6 TDI Variant oder einen im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen untersuchten Golf VII 2.0 sind Überschreitungen des Grenzwertes von 80 mg/km lediglich um das 2,9-fache oder 3-fache festgestellt worden. Dabei handelt es sich jedoch um erwartbare Ergebnisse. Eine Abweichung zwischen Real- und Prüfstandsbetrieb, die derart erheblich ist, dass sie für sich genommen schon als greifbarer Anhaltspunkt für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 - : 9,7-fache Überschreitung), ist – dies gilt unabhängig vom Fahrzeugtyp für sämtliche Untersuchungsergebnisse, die der Kläger in Bezug nimmt – nicht ersichtlich.

bb)

Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung lässt sich auch nicht auf die – bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger unstreitig installiert gewesene – Fahrkurvenerkennung und ihre Wirkungen auf die Funktionsweise des NOx-Speicherkatalysators (im Folgenden NSK) im Rahmen des Prüfverfahrens zur Erlangung der Typengenehmigung stützen.

Eine Fahrkurvenerkennung, d.h. der Umstand, dass die Motorsteuerungssoftware anhand bestimmter Parameter erkennt, dass sich das Fahrzeug in dem genormten Fahrzyklus des Prüfverfahrens befindet, ist als solche regulatorisch nicht zu beanstanden. Unzulässig ist eine Fahrkurvenerkennung vielmehr nur dann, wenn sie dazu genutzt wird, eine Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems zu beeinflussen, die bewirkt, dass die NOx-Emissionen im NEFZ eingehalten werden, während die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 i.V.m Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 liegt nämlich nur dann vor, wenn ein Fahrzeug mit einem Konstruktionsteil ausgerüstet ist, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Eine unzulässige Abschalteinrichtung läge danach vor, wenn es sich bei der Fahrkurvenerkennung aufgrund ihrer Wirkung in Bezug auf die Funktionsweise des NSK um eine Einrichtung gehandelt hätte, die die Einhaltung der in der Verordnung EG 715/2007 vorgesehenen Grenzwerte nur gewährleistete, wenn sich das Fahrzeug im Fahrzyklus des NEFZ befand (vgl. dazu nur: EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 – Rn. 58 – CURIA-Dokumente, zum Thermofenster). Dafür hat der Kläger jedoch keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen.

Insbesondere reicht es dafür nicht aus, dass die Fahrkurvenerkennung – unstreitig – bewirkte, dass zum einen am Ende der einem NEFZ stets vorgeschalteten Vorkonditionierungsfahrt der NSK (fast) vollständig regeneriert wurde, damit er zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt leer war, zum anderen, dass der NSK innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten, d.h. nur streckengesteuert und jeweils alle 5 km, regeneriert wurde und schließlich in Abhängigkeit von der Abgastemperatur und der Alterung des NSK eine Heizmaßnahme aktiviert werden konnte mit der Folge, dass die Temperatur des NSK im NEFZ unmittelbar vor dem ersten NSK-Regenerationsevent erhöht wurde. Diese Wirkungen ließen einen Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung vielmehr nur dann vor, wenn aufgrund dieser Wirkungen ohne die Fahrkurvenerkennung der Grenzwert von 80 mg/km im NEFZ nicht eingehalten worden wäre. Dagegen spricht jedoch nicht nur das ausdrückliche Bestreiten der Grenzwertkausalität durch die Beklagte, sondern ebenso Untersuchungen des KBA, das in zahlreichen von der Beklagten vorgelegten Auskünften bestätigt hat, dass die NOx-Grenzwerte bei Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motor EA 288 und NSK auch nach Entfernung der Fahrkurvenerkennung eingehalten werden.

Der Umstand, dass die Beklagte sich überhaupt im Prüfverfahren des NEFZ einer anderen Steuerung der Funktionen des NSK bedient als im normalen Fahrzeugbetrieb, mag unter dem Gesichtspunkt einer Entwertung der Aussagekraft des Prüfverfahrens zu beanstanden sein (OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 – 24 U 112/21 – Rn. 28); dies ändert jedoch nichts daran, dass dies allein eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 i.V.m Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 nicht zu begründen vermag.

cc)

Der Kläger hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Abgasrückführungsrate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Außentemperatur außerhalb eines Temperaturfensters von 17 Grad bis 30 Grad Celsius bis hin zur Abschaltung des Abgasrückführungssystems reduziert wird. Die Beklagte hat diese Behauptung substantiiert bestritten, indem sie ihrerseits behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde ein Thermofenster lediglich zwischen –24 Grad Celsius und +70 Grad Celsius zum Einsatz gebracht; ein solches Thermofenster umfasst die der tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Gebiet der Europäischen Union üblich sind und ist deshalb nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 in der Auslegung des EuGH (Urteil vom 14.07.2022 – C- 128/20 – Rn. 47, juris) nicht zu beanstanden. Greifbare Anhaltspunkte für ein Thermofenster in der von ihm behaupteten Dimensionierung hat der Kläger nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Beklagte für andere Fahrzeuge Thermofenster zwischen +17 und +33 Grad Celsius sowie ein sog. Abrampen zugestanden hat, lässt keinen Schluss darauf zu, dass dies auch in dem vorliegenden Fahrzeug der Fall war. Dass die NOx-Emissionen sich abhängig von der Außentemperatur innerhalb des von der Beklagten behaupteten Thermofensters ändern, ist gerade kein Hinweis auf ein engeres Thermofenster, sondern ist lediglich ein Hinweis auf die generelle Temperaturabhängigkeit der Abgaswerte. Bei der Behauptung, es sei ein Thermofenster verbaut, das nur unwesentlich von den für den NEFZ normierten Temperaturverhältnissen abweicht, handelt es sich deshalb um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Die weitere Behauptung des Klägers, die Beklagte hätte die Existenz des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger lediglich pauschal behauptet, das KBA sei von der Beklagten getäuscht worden.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 darstellt. Denn gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO setzt eine Abschalteinrichtung voraus, dass damit unter Normalbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (insgesamt) verringert wird. Emissionen sind – wie sich aus Art. 3 Nr. 4-6 der VO ergibt – nicht nur Stickoxide, sondern auch Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe und (Ruß)partikel. Unstreitig kann es bei der Motorsteuerung im Hinblick auf die Reduktion der einzelnen Arten der Emissionen zu Zielkonflikten kommen, da keine Bedingungen existieren, für die sämtliche Emissionsarten zeitgleich minimal werden. Es muss daher im Rahmen der Motorsteuerung ein Ausgleich der Reduktionsziele vorgenommen werden, die notwendig nur über physikalische Parameter erfolgen kann. Die VO (EG) 715/2007 geht auch ersichtlich davon aus, etwa in Art. 5 Abs. 1, dass eine derartige Motorsteuerung stets existiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass allein die Steuerung des Motors anhand physikalischer Parameter für sich genommen unproblematisch ist und insbesondere kein Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt.

dd)

Auch die weiteren vom Kläger behaupteten Umstände reichen nicht für die schlüssige Behauptung, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut.

Soweit der Kläger behauptet, die Software schalte die Abgasrückführung sowie den NSK ab einer bestimmten Drehzahl ab bzw. reduziere dessen Leistung, fehlt dafür jeder Anhaltspunkt; insbesondere ergibt sich dafür nichts aus den vorgelegten Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben für EA 288 vom 18.11.2015 oder dem Statusbericht Diesel zum KBA-Termin am 21.10.2015.

In Bezug auf das OBD-System ist ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan. Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. Senat, Urteil vom 12.05.2021 - 4 U 34/20 - Rn. 67).

Einen Rückrufbescheid des KBA betreffend ein Fahrzeug mit dem Motor EA 288 gibt es – mit Ausnahme eines solchen für bestimmte Fahrzeuge des hier nicht streitgegenständlichen Typs VW T6 - unstreitig nicht; dies schließt, ebenso wenig wie die erteilten Auskünfte des KBA, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden seien, die Möglichkeit des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zwar nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris).

Die Behauptungen des Klägers sind daher als ins Blaue hinein zu qualifizieren und damit unbeachtlich; die von ihm beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst.

b)

Es fehlt auch an Vortrag, der die Annahme eines verwerflichen Handelns der Beklagten im Sinne des § 826 BGB tragen könnte.

aa)

Soweit es das vermeintlich vorhandene Thermofenster – für die angebliche Abschaltung der Abgasrückführung bei bestimmten Drehzahlen gilt nichts anderes - betrifft, führte allein die Existenz eines solchen nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht zu der Annahme eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens des Motorenherstellers, und zwar selbst dann nicht, wenn das Thermofenster nach dem Maßstab der Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -) unzulässig ist. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild hat der Kläger keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen.

Ein – wie hier klägerseits behauptet – größeres als ein exakt auf die normierten Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnittenes Thermofenster wäre nicht prüfstandsbezogen und könnte deshalb auch kein Indiz dafür begründen, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Typengenehmigungsbehörde mit der Installation eines Thermofensters über die Einhaltung Grenzwerte für NOx-Emissionen täuschen wollten. Ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass – unterstellt, es wäre überhaupt installiert – das Thermofenster tatsächlich genau auf die Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnitten ist, wird vom Kläger nicht vorgetragen; es handelt sich - wie bereits ausgeführt - vielmehr um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Auch für die Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren keine hinreichenden, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der VO (EG) Nr. 692/2008 genügenden Angaben gemacht, fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Letztlich kann dies – wie der BGH inzwischen in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat – jedoch auch dahin stehen, weil die Beklagte bei nicht hinreichenden Angaben hätte erwarten dürfen, dass das KBA als Genehmigungsbehörde entsprechende Angaben nachforderte.

Das erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen davon, mit einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann schließlich auch deshalb nicht festgestellt werden, weil die Frage, ob es sich bei dieser Einrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, die im Jahr 2015 erfolgt ist, unklar und streitig war (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 123; Führ, NVwZ 2017, 265; OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Nicht umsonst ist im Hinblick auf die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 der EuGH angerufen worden der erst am 17.12.2020 entschieden hat, und war selbst danach die Zulässigkeit eines Thermofensters bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022 noch weiterhin streitig.

bb)

Soweit die Fahrkurvenerkennung und ihre Wirkung auf die Funktion des NSK in der Prüfungssituation des NEFZ in Rede steht, gilt im Ergebnis nichts anderes. Unabhängig davon, ob die – unter a) bb) dargestellte - Auffassung des Senats zutrifft, wonach die Wirkungen der Fahrkurvenerkennung auf die Funktionsweise des NSK im NEFZ mangels Grenzwertkausalität bereits keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 darstellt, war eine dementsprechende Auslegung durch die für die Beklagte handelnden Personen jedenfalls nicht unvertretbar. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das KBA, obwohl die Beklagte ihm gegenüber jedenfalls Ende 2015 mit Schreiben vom 29.12.2015 das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung in den Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 einschließlich deren Wirkung unter den Bedingungen des NEFZ offengelegt hat, keine Rückrufe entsprechend ausgestatteter Fahrzeuge ausgesprochen, sondern im Gegenteil in zahlreichen amtlichen Auskünften bescheinigt hat, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festzustellen. Hinzu kommt, dass es für die Implementierung der Fahrkurvenerkennung mit ihren Wirkungen auf die Funktionen des NSK im NEFZ durchaus auch andere Erklärungen als ein Handeln im Bewusstsein der Gesetzeswidrigkeit gibt. So ist es – unabhängig davon, ob sich die Beklagte insoweit auf die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 c VO (EG) Nr. 715/2007 stützen kann - durchaus nachvollziehbar, dass die für die Beklagten handelnden Personen mit der Steuerung der Funktionen des NSK im NEFZ das Ziel verfolgten, nur die im Prüfzyklus tatsächlich angefallenen und bei jedem Fahrzeug gleichermaßen anfallenden NOx-Emissionen zu erfassen und so die Vergleichbarkeit der Fahrzeuge gleichen Typs zu gewährleisten. Die im Rahmen der Vorkonditionierung erfolgte (fast) vollständige Entleerung des NSK und die ausschließlich streckengesteuert, in Intervallen von 5 km erfolgende Regeneration hatte zur Folge, dass weder aus einer zuvor erfolgten, noch einer von bestimmten Bedingungen im NEFZ abhängigen Beladung des Katalysators resultierende NOx-Emissionen ein Regenerationsevent auslösen und so die Vergleichbarkeit der Prüfungsergebnisse verzerren konnten; ebenso bewirkte die Möglichkeit der Zuschaltung einer Aufheizung bei älteren Fahrzeugen, dass Verzerrungen im Hinblick auf die Vergleichbarkeit von Fahrzeugen infolge der nach Anhang 4 a 3.2.1 sowie Anlage 3 Ziffer 2.2 UN ECE Regulierung Nr. 83 bei für den Zeitpunkt der Typengenehmigung möglichen unterschiedlichen Laufleistungen der Fahrzeuge zwischen 3.000 km und 15.000 km eintreten konnten. Ein Vorstellungsbild, das auf eine Vergleichbarkeit der Fahrzeuge und Vermeidung von Verzerrungen der Prüfergebnisse abzielte und damit einem nicht-manipulativen, grundsätzlich anerkennenswerten Zweck diente, kann jedoch nicht als verwerflich und damit bereits objektiv nicht als sittenwidrig erachtet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa 334/21, Rn. 19, juris).

Aus den vorgenannten Gründen kann auch aus dem Umstand, dass mit Hilfe der Fahrkurvenerkennung die Funktionsweise des NSK überhaupt im NEFZ partiell anders gesteuert wurde als im Realverkehr nicht auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen geschlossen werden. Unabhängig davon könnte eine Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt nur angenommen werden, wenn die im NEFZ abweichende Steuerung des NSK Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte hätte, wofür – wie bereits ausgeführt – keine greifbaren Anhaltspunkte vorliegen. Der Bundesgerichtshof hat im Fall des EA189-Motors Sittenwidrigkeit vor dem Hintergrund angenommen, dass Fahrzeuge in Verkehr gebracht worden waren, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf den Prüfstand eingehalten werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris). Daran fehlt es, wenn die Abschalteinrichtung diese Funktion schon objektiv nicht erfüllen kann. Ihr Einsatz durch die Beklagte kann deshalb im objektiven Sinne nicht zu dem Zweck erfolgt sein, die Typengenehmigungsbehörde über die Nichteinhaltung der Grenzwerte auf dem NEFZ zu täuschen (OLG Frankfurt, Urteil vom 10.11.2022 – 16 U 53/21 - Rdn. 62).

cc)

Die weitergehende Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert mangels eigenständiger Bedeutung als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

c)

Auch ein Vorsatz der Beklagten zur Schädigung des Klägers kann auf Grundlage seines Sachvortrags nicht festgestellt werden.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25). Selbst wenn die Beklagte objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hätte, folgt allein daraus kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Angesichts der – unter a) und b) dargestellten - Unsicherheiten in Bezug auf die Auslegung der Regelungen der Art. 3 Nr. 10 und 5 VO EG 715/2007 ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

2.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung, etwa in Gestalt eines Thermofensters, verbaut sein könnte. Dies zu klären ist – auch unter europarechtlichen Aspekten – Sache des nationalen Gerichts (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 59). Wie bereits dargelegt, gibt es hier keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die verschiedenen Behauptungen des Klägers sind als ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher unbeachtlich. Ob sich im Übrigen – auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 21.03.2023 (C -100/21) – ein Anspruch des Klägers ergeben könnte, bedarf hier keiner Entscheidung.

3.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus den oben dargelegten Erwägungen mangels hinreichender Anknüpfungspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, zumal mit der Absicht, sich (oder einem Dritten) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, aus. Im Übrigen fehlt es bei dem vorliegenden Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges an der erforderlichen Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrages mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24).

4.

Soweit die Klage die §§ 1,3 und 5 der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltens-regelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese überhaupt Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Denn die Klägerin hat nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise, dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, auf die es auch nach Auffassung der Klägerin ankommt, nicht erzielt wurden (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.01.2022, Az.: 6 U 128/20, juris Rdn. 106).

5.

Liegen danach die Voraussetzungen für keinen der vorgenannten deliktischen Ansprüche vor, lässt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus § 831 BGB herleiten.

6.

Der geltend gemachte Nebenanspruch auf Freistellung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten teilt das Schicksal der Hauptforderung.

III.

1. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des EuGH in dem Verfahren C-100/21 ist mit dem Urteil des EuGH vom 21.03.2023 gegenstandslos geworden.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

3. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO). Einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichenden Rechtssatz, der die Überprüfung durch das Revisionsgericht gebieten würde, stellt der Senat mit der vorliegenden Entscheidung - auch in Ansehung des, zudem vereinzelt gebliebenen, Urteils des OLG Köln vom 10.03.2022, Az. 24 U 112/21 - nicht auf.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 16.000,00 € festgesetzt.

Da gemäß §§ 40, 47 GKG für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist, die den Rechtszug – hier das Berufungsverfahren – einleitet, sind insofern die ursprünglich mit der Berufungsbegründung angekündigten Anträge maßgeblich und hat die zwischenzeitliche Umstellung des Klagebegehrens auf den sogenannten kleinen Schadensersatz keine Auswirkung auf den Streitwert.