Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.04.2023 – 4 U 24/22

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10.01.2022, Az. 13 O 64/21, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 15.07.2016 (Datum der Rechnung) von der Beklagten einen Neuwagen ... (Model 01) zu einem Kaufpreis von 40.702,25 €. In dem Fahrzeug ist der von der Beklagten hergestellte und entwickelte Motor der Baureihe EA 288 der Schadstoffklasse 6 mit einer Leistung von 110 kW verbaut. Zur Reduktion der Stickstoffemissionen verfügt der Motor über eine Abgasrückführung und einen SCR-Katalysator.

Am 23.12.2020 wies das Fahrzeug, das von einem Rückruf nicht betroffen ist, einen Tachostand von 75.000 km auf.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe diverse unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Motor verbaut.

Der Motor EA 288 sei – ebenso wie der Motor EA 189 - mit einer Software ausgestattet, die den Fahrzyklus des NEFZ erkenne und einen speziellen Betriebsmodus aktiviere; in diesem NEFZ-Betriebsmodus werde eine höhere Abgasrückführung erreicht als im realen Fahrverkehr. Bereits ausweislich der Applikationsrichtlinie der Beklagten lägen die tatsächlichen Abgaswerte im Realbetrieb 3-5mal höher als die Grenzwertvorgaben. Dieser eklatante Unterschied lasse sich nur mit einer entsprechenden Software erklären. Zudem habe die Beklagte in diversen Rechtsstreiten das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung bei dem Motor EA288 nicht bestritten bzw. habe sich dies aus Unterlagen wie beispielsweise der „Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ ergeben. Eine Abschalteinrichtung sei auch nicht nur dann unzulässig, wenn „die Grenzwerte ohne die Abschalteinrichtung gerissen würden“.

Auch das Thermofenster, das es ermögliche, die Abgasreinigung ab einer bestimmten Temperaturunter- bzw. -überschreitung abzuschalten, stelle – insoweit sind die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, auf die im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, zu korrigieren - eine unzulässige Abschalteinrichtung dar; sofern eine Temperatur von 23° Celsius herrsche, schalte das Fahrzeug in den Prüfstandmodus.

Der Kläger hätte den Kaufvertrag nicht geschlossen, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt und die Beklagte die von der Behörde erteilte Typengenehmigung durch Täuschung erschlichen hat.

Die Beklagte hat gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz, die anderslautenden Behauptungen des Klägers seien „ins Blaue hinein“ erfolgt. Eine Umschaltlogik dergestalt, dass das Emissionskontrollsystem im Prüfstand in einen abgasoptimierenden Zustand schalte, komme bei den mit dem Motor EA288 ausgestatteten Fahrzeugen nicht zum Einsatz. Das Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße mit identischer Wirksamkeit.

Die Fahrkurvenerkennung (sog. „Akustikfunktion“) sei nur dann unzulässig, wenn sie genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb verringert werde. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht der Fall, wie intensive Untersuchungen des KBA und dessen Auskünfte gegenüber verschiedenen Gerichten zu EA 288-Motoren der Schadstoffklasse Euro 5 und Euro 6 ergäben. Insbesondere komme keine Umschaltlogik dergestalt zum Einsatz, dass das Emissionskontrollsystem im Prüfstand in einen abgasoptimierenden Zustand schalte. Das Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße mit identischer Wirksamkeit. Die Fahrkurvenerkennung werde nicht dazu genutzt, Emissionsgrenzwerte einzuhalten, sie habe bei Fahrzeugen mit NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator - näher erläuterte - andere technische Gründe gehabt. Die Entscheidung, die Fahrkurven- bzw. die sog. Akustikfunktion generell ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 bei allen EA 288-Fahrzeugen (SCR- sowie NSK-Technologie) nicht mehr zu verwenden, sei unabhängig von den Ergebnissen der KBA-Felduntersuchung getroffen worden. Zudem habe sie dem KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde am 22.01.2016 die Entwicklung und die neueste technische Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen EA 189 und EA 288 dargestellt und detailliert die bei den EA 288 EU6 zum Einsatz kommende AGR-Technologie vorgestellt. Das KBA habe demnach Kenntnis von der konkreten Ausgestaltung der AGR einschließlich ihrer Applikationsrichtlinie zum Bauteilschutz, aber keine Beanstandungen gehabt. Deswegen unterliege das Fahrzeug auch keinem Rückruf.

Bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Thermofenster zwischen -24° Celsius und +70° Celsius handele es sich schon tatbestandlich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Jedenfalls fehle es an einem Schaden, denn der Kläger habe ein voll funktionsfähiges Fahrzeug erhalten; Anhaltspunkte für eine drohende Betriebsuntersagung bestünden nicht.

Mit Urteil vom 10.01.2022 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Ein Anspruch aus § 826 BGB scheide aus. Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Thermofenster, bei dem die Abgasrückführung im Außentemperaturbereich zwischen -24° und +70° Celsius vollständig erfolge, als unzulässige Abschalteinrichtung gesehen werden könne. Jedenfalls sei zum Zeitpunkt der Fahrzeugherstellung nicht hinreichend geklärt gewesen, inwieweit die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2a der VO 2007/57/EG Thermofenster zulasse, so dass für den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten kein Raum sei.

Aus der Applikationsrichtlinie lasse sich auf ein sittenwidriges Verhalten ebenfalls nicht schließen. Sei das klägerische Fahrzeug nach dem 30.05.2016, dem Beginn der 22. Kalenderwoche, produziert worden - hierzu ergebe sich weder aus dem Vortrag noch dem Datum der Zulassung (02.08.2016) etwas -, spreche nichts für die Sichtweise des Klägers, die Abgasrückführung würde in zwei Betriebsmodi gesteuert. Zu seinen Gunsten unterstellt, das Fahrzeug sei vor der Kalenderwoche 22/16 produziert worden und die Fahrkurvenerkennung hätte zu einer Platzierung der Abgasnachbehandlung nur im NEFZ gedient, sei ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Beklagten vorzuwerfendes sittenwidriges Verhalten nicht festzustellen. Die Beklagte habe nämlich durch die in Abstimmung mit dem KBA getroffene Applikationsanweisung ihr - etwaig ursprünglich auf Täuschung des KBA gerichtetes - Verhalten geändert, indem sie neu produzierte Fahrzeuge ohne Fahrkurvenerkennung herstellen und bei bereits produzierten Fahrzeugen diese Software entfernen wollte.

Aus dem erheblich höheren Schadstoffausstoff im realen Fahrbetrieb lasse sich nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen. Dass physikalische Randbedingungen wie etwa die Außentemperatur Einfluss auf die Emissionsmenge haben, bestreite auch der Kläger nicht; eine Motorsteuerung, bei der die Abgasrückführung im Prüfzyklus wie auf der Straße in gleicher Weise arbeite, begründe nicht die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung.

Aus denselben Gründen fehle es an dem für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB erforderlichen Täuschungsvorsatz. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 10.02.2022 eingelegte und am letzten Tag der bis zum 11.04.2022 verlängerten Frist begründete Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags seine erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter verfolgt.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Aus den bereits vorgelegten Unterlagen (Anlage K 5 und B 12) ergebe sich, dass die Abgasrückführung in zwei verschiedenen Betriebsmodi erfolge, ferner, dass die Beklagte selbst bei Motoren, die vor der 22. Kalenderwoche hergestellt worden seien – er gehe davon aus, dass sein Fahrzeug hierunter falle – von einer Manipulation ausgehe. Auch, dass die Emissionen im praktischen Fahrbetrieb 3-5mal höher als im NEFZ-Zyklus seien, spreche für eine Manipulation.

Der Kläger behauptet nunmehr, er gehe davon aus, dass das Thermofenster, wie bei anderen Herstellern auch, bei unter 20° Celsius in die Emissionen eingreife; die Grenzwerte würden nur eingehalten, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand in einem Temperaturbereich von 23° Celsius befinde.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10.01.2022 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 40.702,25 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit de, 13.04.2021 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs ... (Model 01) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... (Nr. 01) und unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 10.500 € zu bezahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des unter Ziffer 1 benannten Fahrzeugs seit dem 12.01.2021 in Annahmeverzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.877,11 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2021 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen und unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Sie macht geltend, der Kläger könne die Entscheidung des BGH vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19) nicht für sich fruchtbar machen, denn darin sei es um ein Mercedes-Fahrzeug mit dem Motor OM651 gegangen, der – anders als das im Streit stehende Fahrzeug – einer verpflichteten Rückrufaktion unterlegen war.

Technischer Hintergrund für das breite Thermofenster von weniger als -24° und über +70° Celsius sei gewesen, dass die Euro 6-Fahrzeuge mit einem EA288-Motor über eine ungekühlte Hochruck-Abgasrückführung (HD-AGR) und eine gekühltes Niederdruckabgasrückführungssystem (ND-AGR) verfügten, hierdurch könne auch bei niedrigen Außentemperaturen ohne die für gekühlte Hochdruck-AGR – die bei EA189-Fahrzeugen einzig zum Einsatz gekommen seien – typischen Versottungsrisiken betrieben werden. Darüber hinaus arbeite der EA288-Motor mit indirekter Ladeluftkühlung, die es ermögliche, die Temperatur des Frischgases, das der Verbrennung zugeführt werde, in weiten Bereichen unabhängig von der Umgebungstemperatur festzulegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Vertragliche Ansprüche macht der Kläger - wie im Senatstermin ausdrücklich erklärt - nicht geltend; hiervon abgesehen wären Ansprüche aus Sachmängelhaftung auch verjährt - die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007, §§ 831, 31 BGB sind nicht erfüllt. Aus diesem Grund ist für die Feststellung des Annahmeverzuges kein Raum und der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ebenfalls unbegründet.

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urteil v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

Dies vorangestellt hat der Kläger - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - weder hinreichend dazu vorgetragen, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen überhaupt in seinem Fahrzeug eingebaut sind (dazu a), noch dazu, dass ihre Installation verwerflich wäre (dazu b), und schließlich auch nicht zu dem erforderlichen Vorsatz einer Schädigung des Klägers (dazu c).

a) Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Auffassung zu folgen ist, wonach die Frage der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung als Voraussetzung einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB bereits infolge der Tatbestandswirkung einer bestandskräftig erteilten Typengenehmigung der Prüfung durch Zivilgerichte entzogen sei, es sei denn es lasse sich feststellen, dass die Typengenehmigung erschlichen wurde (insoweit ablehnend: BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 – Rn. 79 ff., juris; Beschluss vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20 – Rn. 34, juris; offengelassen: BGH, Beschluss vom 23.05.2022 – VIa ZR 433/21 – juris).

aa) Eine (moderate) Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche grundsätzlich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I- 13 U 434/20). Vielmehr ist die Überschreitung der Prüfstandswerte im Realbetrieb ein normaler Umstand, der deshalb allein nicht als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 59 ff., juris). Denn der Realbetrieb ist gegenüber dem Prüfstandsbetrieb - neben anderen Parametern - durch einen deutlich höheren Leistungsabruf gekennzeichnet, so dass der (zwangsläufig) höhere Kraftstoffverbrauch zwingend mit höheren Emissionen einhergeht.

Konkrete Ergebnisse von Untersuchungen etwa der Deutschen Umwelthilfe zu Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 EU 6, geschweige denn Fahrzeugen des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps oder gar des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeugs, bei denen tatsächlich der Grenzwert für NOx-Emissionen nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im Realverkehr eingehalten wurde, werden vom Kläger nicht einmal benannt. Die Untersuchungskommission Volkswagen hat demgegenüber neun Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 und der Abgasnorm Euro 6 geprüft, davon fünf Fahrzeuge, die mit einem SCR-Katalysator ausgestattet waren; in keinem Fall ergaben sich Hinweise auf unzulässige Abschalteinrichtungen.

bb) Eine Fahrkurvenerkennung als solche ist regulatorisch nicht zu beanstanden. Unzulässig ist eine Fahrkurvenerkennung vielmehr - entgegen der Auffassung des Klägers - nur dann, wenn sie dazu genutzt wird, eine Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems zu beeinflussen, die bewirkt, dass die NOx-Emissionen im NEFZ eingehalten werden, während die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 i.V.m Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 liegt nämlich nur dann vor, wenn ein Fahrzeug mit einem Konstruktionsteil ausgerüstet ist, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Selbst wenn die in dem klägerischen Fahrzeug verbaute Fahrkurvenerkennung zumindest auch dazu diente, in der zeitlich letzten Phase des NEFZ trotz Erreichens der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von 200 Grad Celsius die Abgasrückführung mit voller Wirkung aufrecht zu erhalten, während diese im Realbetrieb nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators reduziert wurde, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass diese Funktion Einfluss auf die Einhaltung des Grenzwertes für die NOx-Emissionen von 80 mg/km hatte. Dagegen spricht nicht nur das ausdrückliche Bestreiten der Beklagten, sondern auch Untersuchungen des KBA, das in zahlreichen von der Beklagten vorgelegten Auskünften bestätigt hat, dass die NOx-Grenzwerte bei Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motor EA 288 und SCR-Katalysator auch nach Entfernung der Fahrkurvenerkennung eingehalten werden. Ist danach davon auszugehen, dass die mittels der Fahrkurvenerkennung im NEFZ herbeigeführte Parallelität der vollen Wirksamkeit der Abgasrückführung und der Abgasnachbehandlung allenfalls dazu geführt hat, dass im NEFZ geringere Durchschnittswerte der NOx-Emissionen erzielt worden sind, nicht jedoch dazu, dass der zulässige Grenzwert von 80 mg/km andernfalls nicht eingehalten würde, sprechen – entgegen der Sichtweise des Klägers – gute Gründe dafür, dass bereits tatbestandlich keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 vorliegt, da die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, dadurch nicht beeinträchtigt wird (a.A. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 – 24 U 112/21 – Rn. 28; offengelassen OLG Frankfurt – 16 U 53/21 – Rn. 53). Unabhängig davon würde es – was unter b) und c) noch näher erläutert wird - jedenfalls an der für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten und an einem Schädigungsvorsatz fehlen.

cc) Der Kläger hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Abgasrückführungsrate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Außentemperatur außerhalb eines Temperaturbereichs von 23° Celsius bzw. „von unter“ 20° bis 23° Celsius - ungeachtet des Umstandes, dass diese Behauptung als neuer und bestrittener Vortrag im Berufungsrechtszug ohnehin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist - bis hin zur Abschaltung des Abgasrückführungssystems reduziert wird.

Die Beklagte hat diese Behauptung substantiiert bestritten, indem sie ihrerseits bereits erstinstanzlich behauptet - und dies im Berufungsverfahren auch technologisch nachvollziehbar erläutert hat -, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde ein Thermofenster lediglich jenseits -24° Celsius und +70° Celsius zum Einsatz gebracht. Allein der Umstand, dass die Beklagte für andere Fahrzeuge geringer dimensionierte Thermofenster sowie ein sog. Abrampen zugestanden hat und andere Fahrzeughersteller Thermofenster in anderen Dimensionierungen verwendet haben, lässt keinen Schluss darauf zu, dass dies auch in dem vorliegenden Fahrzeug der Fall war. Einen Rückruf von Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters gibt es trotz der dem KBA ohne Zweifel bekannten Entscheidungen des EuGH vom 17.12.2020 (C–693/18) und 14.07.2022 (C- 128/20) nicht.

Die Behauptung des Klägers, die Beklagte hätte die Existenz des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger lediglich pauschal behauptet, das KBA sei von der Beklagten getäuscht worden.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 darstellt. Denn gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO setzt eine Abschalteinrichtung voraus, dass damit unter Normalbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (insgesamt) verringert wird. Emissionen sind – wie sich aus Art. 3 Nr. 4-6 der VO ergibt – nicht nur Stickoxide, sondern auch Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe und (Ruß)partikel. Unstreitig kann es bei der Motorsteuerung im Hinblick auf die Reduktion der einzelnen Arten der Emissionen zu Zielkonflikten kommen, da keine Bedingungen existieren, für die sämtliche Emissionsarten zeitgleich minimal werden. Es muss daher im Rahmen der Motorsteuerung ein Ausgleich der Reduktionsziele vorgenommen werden, die notwendig nur über physikalische Parameter erfolgen kann. Die VO (EG) 715/2007 geht auch ersichtlich davon aus, etwa in Art. 5 Abs. 1, dass eine derartige Motorsteuerung stets existiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass allein die Steuerung des Motors anhand physikalischer Parameter für sich genommen unproblematisch ist und insbesondere kein Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt.

dd) Auch die weiteren vom Kläger behaupteten Umstände reichen nicht für die schlüssige Behauptung, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut. In Bezug auf das OBD-System ist ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan.

Einen Rückrufbescheid des KBA betreffend ein Fahrzeug mit dem Motor EA 288 gibt es - mit Ausnahme eines solchen für bestimmte Fahrzeuge des hier nicht streitgegenständlichen Typs VW T6 - unstreitig nicht; dies schließt, ebenso wenig wie die erteilten Auskünfte des KBA, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden seien, die Möglichkeit des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zwar nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris). Die Behauptungen des Klägers sind daher als ins Blaue hinein zu qualifizieren und damit unbeachtlich; die von ihm beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst.

b) Es fehlt auch an Vortrag zu den subjektiven Aspekten einer Haftung gemäß § 826 BGB.

Soweit es das vermeintlich vorhandene Thermofenster in den vom Kläger behaupteten Dimensionierungen betrifft, führte allein die Existenz eines solchen nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht zu der Annahme eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens des Motorenherstellers, und zwar selbst dann nicht, wenn das Thermofenster nach dem Maßstab der Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -) unzulässig ist. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild hat der Kläger keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen.

Ein größeres als ein exakt auf die normierten Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnittenes Thermofenster wäre nicht prüfstandsbezogen und könnte deshalb auch kein Indiz dafür begründen, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Typengenehmigungsbehörde mit der Installation eines Thermofensters über die Einhaltung Grenzwerte für NOx-Emissionen täuschen wollten. Ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass – unterstellt, es wäre überhaupt installiert – das Thermofenster tatsächlich genau auf die Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnitten ist, wird vom Kläger nicht vorgetragen; es handelt sich - wie bereits ausgeführt - vielmehr um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Auch für die Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren keine hinreichenden, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der VO (EG) Nr. 692/2008 genügenden Angaben gemacht, fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Letztlich kann dies – wie der BGH inzwischen in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat – jedoch auch dahin stehen, weil die Beklagte bei nicht hinreichenden Angaben hätte erwarten dürfen, dass die Genehmigungsbehörde – insoweit gilt für die für die Prüfung des streitgegenständlichen Motors und dessen Steuerung zuständige irische Genehmigungsbehörde NSAI nichts anderes als für das KBA, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen – hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 21.09.1983 – C 205/82 - Rn. 35 „Deutsche Milchkontor“; Schneider in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020, § 24 VwVfG, Rn. 21; Senat, Urteil vom 22.12.2021 – 4 U 19/21 – Rn. 47; Urteil vom 16.03.2022 – 4 U 82/21 – Rn. 53) – entsprechende Angaben nachforderte.

Das erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen davon, mit einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann deshalb nicht festgestellt werden, weil die Frage, ob es sich bei dieser Einrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, die spätestens im Oktober 2016 erfolgt sein muss, unklar und streitig war (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 123; Führ, NVwZ 2017, 265; OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Nicht umsonst ist im Hinblick auf die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 der EuGH angerufen worden der erst am 17.12.2020 entschieden hat, und war selbst danach die Zulässigkeit eines Thermofensters bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022 noch weiterhin streitig.

Soweit die vermeintliche Fahrkurvenerkennung und ihre Auswirkung auf eine nur in der Prüfungssituation über das Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators hinaus parallel erfolgende Abgasrückführung in gleichbleibendem Umfang in Rede steht, gilt nichts anderes. Unabhängig davon, ob die – unter a) bb) dargestellte - Auffassung des Senats zutrifft, wonach die mittels Fahrkurvenerkennung herbeigeführte Parallelität der Wirksamkeit von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung im NEFZ mangels Grenzwertkausalität bereits keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 darstellt, wäre eine dementsprechende Auslegung durch die für die Beklagte handelnden Personen jedenfalls nicht unvertretbar. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das KBA, obwohl die Beklagte ihm gegenüber jedenfalls Ende 2015 das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung in den Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 einschließlich deren Wirkung unter den Bedingungen des NEFZ offengelegt hat, bis zum heutigen Tage keine Rückrufe entsprechend ausgestatteter Fahrzeuge ausgesprochen, sondern im Gegenteil in zahlreichen amtlichen Auskünften bescheinigt hat, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festzustellen.

Aus den vom Kläger in Bezug genommenen Applikationsrichtlinien vom 18.11.2015, insbesondere dem Umstand, dass darin festgelegt wird, die Fahrkurvenerkennung durch Ausbedatung oder Software-Änderung zu entfernen, ergibt sich nichts anderes. Diese in der Folge der Aufdeckung der Umschaltlogik beim EA 189 entwickelten Maßnahmen der Beklagten lassen keinen Schluss darauf zu, dass ihre verantwortlichen Mitarbeiter bewusst gegen das Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen verstoßen haben, indem sie mittels Fahrkurvenerkennung Vorkehrungen getroffen haben, um den NOx-Ausstoß unabhängig von der Kausalität für die Einhaltung der Grenzwerte unter den (nicht dem normalen Fahrbetrieb entsprechenden) Bedingungen des NEFZ zu optimieren.

c) Auch ein Vorsatz der Beklagten zur Schädigung des Klägers kann auf Grundlage seines Sachvortrags nicht festgestellt werden.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25). Selbst wenn die Beklagte – sei es in Form eines Thermofensters oder der Fahrkurvenerkennung - objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hätte, folgt allein daraus kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Angesichts der – unter a) und b) dargestellten - bestehenden Unsicherheiten in Bezug auf die Auslegung der Regelungen der Art. 3 Nr. 10 und 5 VO EG 715/2007 kann auf der Grundlage des Vortrages des Klägers nicht festgestellt werden, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

2.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung, etwa in Gestalt eines Thermofensters, verbaut sein könnte. Dies zu klären ist - auch unter europarechtlichen Aspekten - Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 59). Wie bereits dargelegt, gibt es hier keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die verschiedenen Behauptungen des Klägers sind als ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher unbeachtlich. Ob sich im Übrigen - auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 21.03.2023 (C-100/21) - ein Anspruch des Klägers ergeben könnte, bedarf hier keiner Entscheidung.

3.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus den oben dargelegten Erwägungen mangels hinreichender Anknüpfungspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, zumal mit der Absicht, sich (oder einem Dritten) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, aus.

4.

Liegen danach die Voraussetzungen für keinen der vorgenannten deliktischen Ansprüche vor, lässt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus § 831 BGB herleiten.

5.

Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, und auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht.

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf die Wertstufe bis 35.000 € festgesetzt.