Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12.04.2023 – 7 U 40/20

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 5. Februar 2020 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 350.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr seit dem 22. November 2016 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 82,5 Prozent und die Beklagte 17,5 Prozent. Mehrkosten, die der Beklagten entstanden sind, weil die Klägerin die Klage zum Landgericht München I erhoben hat, trägt die Klägerin allein.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Beklagte war Gründerin, Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der K...S... Kinder-Intensivpflegedienst GmbH, die sich der Betreuung schwerbehinderter Kinder widmete. Die Gesellschaft stellte dazu Wohnungen und Pfleger.

Die Beklagte verkaufte und übertrug ihre Anteile an der GmbH im April 2015 für 2 Millionen Euro an die Klägerin, eine Konzernmutter von mehreren Gesellschaften im selben Geschäftsbereich, die ihre Leistungen in anderen Regionen anboten und deshalb zur Gesellschaft der Beklagten nicht im Wettbewerb standen. Die Beklagte blieb Geschäftsführerin. Im weiteren Verlauf des Jahres kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien.

Mit einer ordentlichen Kündigung vom 22. Februar 2016 beendete die Klägerin den Dienstleistungsvertrag mit der Beklagten zum 31. August 2016 und berief sie als Geschäftsführerin ab. Am 25. Februar 2016 traf sich die Beklagte mit den Angestellten der GmbH. 32 Personen nahmen an der Zusammenkunft teil. Am 8. März 2016 erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrages mit der Beklagten. Am 24. März 2016 gründete die Beklagte mittels einer Strohfrau mit weiteren Beteiligten die F... Intensivpflege GmbH, die ebenfalls die Pflege schwerbehinderter Kinder im räumlichen Geschäftsgebiet der K...S... GmbH anbot. Die Beklagte und ihr Ehemann zahlten die zur Gründung erforderliche Hälfte der Stammeinlage ein. Bis Ende Mai 2016 kündigten mindestens 32 Angestellte der K...S... GmbH ihre Arbeitsverträge und schlossen Arbeitsverträge mit der F... Intensivpflege GmbH.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe schon vor dem Verkauf ihrer Geschäftsanteile geplant, eine Konkurrenzgesellschaft zu gründen, die Mitarbeiter zu übernehmen und damit – wegen der Bindung der Patienten an die Mitarbeiter – auch die Kunden abzuwerben. Die Kündigung der 32 Angestellten beruhe auf Aktivitäten der Beklagten, die eine Whats-App-Gruppe betrieben habe, damit die Mitarbeiter sich über ihren gegen die Klägerin gehegten Unmut austauschen könnten. Da der Wert der K...S... GmbH aus dem Mitarbeiter- und Patientenstamm bestanden habe und sie durch die Kündigungen die meisten der 36 Mitarbeiter verloren habe, sei die Gesellschaft wertlos geworden.

Die Klägerin hat – schließlich – den Kaufpreis von 2.000.000 Euro von der Beklagten zurückgefordert, entweder Zug um Zug gegen Rückübetragung der Gesellschaftsanteile oder, hilfsweise, als Schadensersatzbetrag.

Die Beklagte hat sich gegen ein bei dem Anteilskauf vereinbartes Wettbewerbsverbot gewandt. Sie hat behauptet, die Gründung einer neuen, weiteren Gesellschaft sei nach der Anteilsübertragung an die Klägerin erstmals erwogen worden. Die Angestellten der K…S… GmbH hätten nicht auf ihr, der Beklagten, Betreiben gekündigt.

Das Landgericht hat Zeugen vernommen und die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Die Beklagte habe die Klägerin nicht sittenwidrig geschädigt. Dazu hätte es eines vor Abschluss des Anteilskaufs geplanten und dann durchgeführten Abwerbens von Mitarbeitern und Kunden bedurft. Dass die Beklagte schon beim Vertragsschluss geplant habe, das verkaufte Unternehmen durch gezieltes Abwerben wirtschaftlich auszuhöhlen, habe die Klägerin nicht beweisen können. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Beklagte ihr dann verwirklichtes Vorhaben als eine Variante im Sinn gehabt habe, ohne dass habe festgestellt werden können, wann sie diese Pläne konkretisiert habe. Dass die Mitarbeiter auf Betreiben der Beklagten gekündigt hätten, sei ebenfalls nicht bewiesen worden. Die Beklagte habe nach dem Anteilsverkauf ihre Neugründungspläne gegenüber den Mitarbeitern wiederholt angesprochen, aber wegen des von den Mitarbeitern gegenüber der Klägerin gehegten Unmutes habe es nicht vielen Zutuns bedurft, damit sie sich von der Klägerin abwendeten. Wenn allein das Verhalten der Beklagten nach dem Vertragsschluss einen Anspruch begründen könne, dann habe die Klägerin es versäumt, einen Schaden darzulegen. Ein konkreter Vermögensschaden könne nicht mit schlichtem Verweis auf den Kaufpreis begründet werden.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung vor allem gegen das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis. Würdige man die Bekundungen der Zeugin L... vollständig, so ergebe sich, dass die Beklagte den Plan, eine Konkurrenzgesellschaft zu gründen und die Mitarbeiter dorthin abzuwerben, schon vor dem Anteilskauf gefasst haben müsse.

Der Senat hat die Parteien auf die Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Unternehmenskaufvertrag als Anspruchsgrundlage hingewiesen. Darauf hat die Klägerin ihren Vortrag ergänzt:

Sie behauptet, ihr sei die Fortführung des Unternehmens der gekauften Gesellschaft durch das Abwerben der Mitarbeiter unmöglich geworden. Dadurch hätten sich die Gewinnerwartungen, die mit der Fortführung des gekauften Unternehmens verbunden gewesen seien, nicht erfüllen können. Beim Unternehmenskauf im April 2015 seien 66 Mitarbeiter beschäftigt gewesen; mit 46 Vollzeitarbeitskräften seien 18 Patienten betreut worden. Bis Februar 2016, also bis zum Beginn des der Beklagten vorgeworfenen „Abwerbens“, sei das Unternehmen auf 73 Arbeitnehmer angewachsen; das habe 52 Vollzeitkräften entsprochen. An das auf Veranlassung der Beklagten gegründete Unternehmen habe die Klägerin sodann bis zum Juni 2016 42 Arbeitnehmer verloren. Von April bis Juni 2016 habe sie 16 neue Arbeitnehmer gewonnen, davon aber zehn bis zum Juni 2017 wieder verloren. Im zweiten Halbjahr 2016 und 2017 habe sie acht bzw. neun Arbeitnehmer hinzugewonnen. Während sie zuvor alle Arbeiten durch eigene Angestellte habe erledigen können, sei sie 2016 und 2017 auf Arbeitnehmerüberlassung, Personalleasing und freie Auftragsvergabe angewiesen gewesen. Der Personalaufwand sei durch Fremdpersonal, mit dem weggefallene Angestellte hätten ersetzt werden müssen, im Jahr 2016 um 242.800 Euro angewachsen. Das Jahresergebnis sei von 2015 auf 2016 um 631.000 Euro eingebrochen.

Die Höhe des Schadens, den die Beklagte ihr zugefügt habe, ergebe sich aus entgangenem Gewinn. Aus einem Vergleich des zu erwartenden Laufs der Unternehmenstätigkeit mit den tatsächlich eingetretenen Schwierigkeiten ergebe sich beim entnahmefähigen Gewinn nach Steuern im Zeitraum bis April 2018 ein Unterschiedsbetrag von 879.700 Euro. Unter Berücksichtigung eines Einschätzungsabschlags, den die Beklagte auf § 287 ZPO zurückführt, beziffert die Klägerin einen Mindestschaden von 800.000 Euro.

Den zu erwartenden Gewinn trägt die Klägerin anhand einer Abschätzung vor, die eine Wirtschaftsprüfergesellschaft vor dem Kauf für sie erstellt hat. Die Geschäftsentwicklung sei im Vergleich mit dem tatsächlichen Vorjahresniveau bis Februar 2016 stabil und gemäß der in dem Bericht veranschlagten Erwartungen verlaufen. Aus dem mittleren Jahresüberschuss von 268.300 Euro rechnet die Klägerin die Geschäftsführerkosten heraus, die auf die 2016 beendete Anstellung der Beklagten entfallen sind.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

das am 05.02.2020 verkündete Endurteil des Landgerichts Potsdam aufzuheben und

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.000.000,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB per annum seit Rechtshängigkeit des Rückabwicklungsantrages zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückübergeignung des in der Gesellschafterliste beim Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB 111802 eingetragenen Stammkapitalanteils zu laufender Nummer 1 der K…S… Kinderintensivpflegedienst GmbH im Nennbetrag von 25.000,00 Euro,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rückübertragung des zu Ziffer 1 genannten Geschäftsanteils in Annahmeverzug befindet,

hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz von 2.000.000,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, jedenfalls aber Vertragsstrafe i.H.v. 481.802,79 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen.

Sie beantragt schließlich,

die Beklagte zu verurteilen, mindestens 800.000 Euro zuzüglich 5 Prozentpunkte für der gesetzlichen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB per annum seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet, den Lauf der Dinge irgendwie beeinflusst zu haben: Sie habe auf die Führung der Geschäfte der F... Intensivpflege GmbH keinen Einfluss gehabt. Ihr Treuhandverhältnis mit einer Gesellschafterin sei nach der Gründung der Gesellschaft im März 2016 bereits im April 2016 wieder gelöst worden, bevor die Gesellschaft im Juni 2016 ihre unternehmerische Tätigkeit aufgenommen habe. Unternehmerischen Einfluss auf diese Gesellschaft habe sie nicht gehabt. Gegen einen von Anfang an gehegten Vernichtungsplan spreche die sehr auskömmliche Gehalts- und Bonusvereinbarung mit der Klägerin, die es unverständlich erscheinen lasse, die Vertragspartnerin vernichten zu wollen. Es treffe nicht zu, dass fast alle Mitarbeiter die Gesellschaft der Klägerin verlassen hätten. Die Gesellschaft habe zur Zeit des Anteilskaufs 77 Mitarbeiter angestellt, von denen 32 gekündigt hätten. Nicht die Handlungen der Beklagten, sondern das Missmanagement der Klägerin hätten zum Untergang der Gesellschaft geführt. Die Mitarbeiter hätten gekündigt, weil sie mit der Bestellung der Zeugin L... zur Geschäftsführerin äußerst unzufrieden gewesen seien. Das von der Zeugin L... verdorbene Betriebsklima und ihr unverantwortliches Verhalten gegenüber Patienten habe die Gründung der Konkurrenzgesellschaft und den Abgang der Mitarbeiter dorthin ausgelöst. Die Beklagte habe keinen Mitarbeiter veranlasst zu kündigen, und sie habe für die neue Gesellschaft keine Bewerbungsgespräche mit den Mitarbeitern geführt.

Die Beklagte behauptet, der Rückgang von Umsatz und Gewinn, den die Klägerin behaupte, sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerin den Betrieb verändert habe, so dass die Lage nach dem Weggang der Mitarbeiter nicht allein auf diesem Verlust beruhe, sondern wesentlich auf einer unternehmerischen Entscheidung, die die Klägerin getroffen habe, ohne dazu von der Beklagten veranlasst worden zu sein. Die ambulante Betreuung habe die Klägerin erst eingeschränkt und dann ganz aufgegeben, und sie habe eine der stationären Betreuungsstellen („Nester“) geschlossen.

Die Beklagte beanstandet einzelne Ausgabenpositionen in der Darstellung der Klägerin. Kosten für Fremdpersonal habe die Klägerin nicht in Einzelheiten nachgewiesen. Hohe Materialkosten im Dezember 2016 seien ungewöhnlich und nicht erläutert. Einzelwertberichtigungen dienten dem Schönrechnen des Anspruchs, seien aber betriebswirtschaftlich nicht erforderlich. Auch Kosten für Buchführung, EDV und Rechtsberatung sowie eine unbenannte Steuer seien ungewöhnlich und könnten nicht berücksichtigt werden. Die Klägerin müsse auch für die Jahre 2017 und 2018 Jahresabschlüsse mit Einzelkontennachweisen vorlegen. Sie vermeide das mit Hinweis auf einen Vertrag zur Gewinnabführung und zum Verlustausgleich, der angeblich dazu gedient habe, eine Überschuldung zu vermeiden. Die Beklagte meint, das hätte die Klägerin auch anders erreichen können, etwa durch eine Patronatserklärung, und sie dürfe deshalb nicht von einer genauen Berechnung des vermeintlichen Schadens befreit werden.

Die Beklagte behauptet schließlich, es sei der Klägerin ohnehin nicht darum gegangen, das erworbene Unternehmen fortzuführen. Vielmehr habe die Klägerin einen Umbau ihrer Konzernstruktur betrieben. Die von der Beklagten gekauften Geschäftsanteile und das damit erworbene Unternehmen habe der Klägerin dazu gedient, den Kapitalisierungsfaktor bei der Bewertung ihres Unternehmens zu erhöhen, um einen höheren Kaufpreis bei der dann betriebenen Veräußerung ihrer Geschäftsanteile zu erzielen. Die Klägerin habe das gekaufte Unternehmen faktisch aufgelöst, indem sie die Geschäftsführung vom bisherigen Betriebssitz abgezogen und das Unternehmen in ihre Konzernstruktur eingegliedert habe.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf deren Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.

Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, aber nicht in der von der Klägerin begehrten Höhe.

Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadenseratz verpflichtet, weil sie eine Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag über die Gesellschaftsanteile verletzt hat (§§ 453 I, 437 Nr. 3, 280 I BGB). Es kommt – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht darauf an, ob die Gründung eines Konkurrenzunternehmens in dem Unternehmenskaufvertrag ausdrücklich als untersagt vereinbart war.

Für den Verkäufer – die Beklagte – besteht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Unternehmenskaufvertrag ein Verbot des Wettbewerbs mit dem auf den Käufer – die Klägerin – übergegangenen Unternehmen. Das Verbot folgt als Nebenpflicht aus dem Vertragszweck, dem Käufer die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen, und reicht daher sachlich, räumlich und zeitlich so weit, wie es erforderlich ist, um diesen Zweck nicht zu gefährden. Der Verkäufer darf dem Käufer die mit dem Unternehmen übertragenen Kundenbeziehungen nicht durch eigene Konkurrenztätigkeit wieder entziehen oder beeinträchtigen; das Wettbewerbsverbot geht demgemäß so weit, wie es erforderlich ist, um dem Käufer zu ermöglichen, den ihm vom Verkäufer überlassenen Kundenstamm an sich zu binden (Staudinger-Beckmann, BGB, Neub. 2013, § 453 Rdnr. 183; BeckOGK-BGB-Wilhelmi, Stand: Aug. 2022, § 453 Rdnr. 520).

Es kommt daher nicht darauf an, wie ein „Abwerben“ von Mitarbeitern in Einzelheiten zu definieren wäre und ob der Beklagten ein Abwerben vorzuwerfen ist. Sie hatte es zu unterlassen, irgendwie dazu beizutragen, dass so viele Mitarbeiter die Klägerin verlassen, dass die Unternehmensfortführung gefährdet wird. Sie durfte auch auf etwaige „betriebliche Umstände der Klägerin“ (so die Beklagte, Schrs. v. 24. September 2021, S. 5 = Bl. 960) nicht dadurch reagieren, dass sie unzufriedenen Mitarbeitern eine Gelegenheit bietet, die Klägerin zu verlassen und in ein von ihr – der Beklagten – am selben Ort und im selben Geschäftsfeld betriebenes, neu gegründetes Unternehmen einzutreten. „Managementfehler“, etwa die Berufung einer von der Beklagten für ungeeignet gehaltenen Geschäftsführerin (Schrs. v. 24. September 2021, S. 4 = Bl. 959R), durfte die Beklagte nicht ausnutzen, indem sie den von ihr mit dem Unternehmensverkauf aufgegebenen Markt- und Wettbewerbsbereich neu besetzt, um eigene Vorteile daraus zu ziehen, dass es der Klägerin nicht gelingt, das gekaufte Unternehmen mit gleichem Geschick und gleichem Erfolg weiterzuführen. Die Gründung eines Konkurrenzunternehmens durfte die Beklagte auch nicht unterstützen, indem sie – sei es nur durch Stellen des Stammkapitals – an der Gründung einer unternehmenstragenden Gesellschaft mitwirkt. Es kommt zur Begründung der Pflichtverletzung nicht darauf an, eine weitere „ursächliche Tätigkeit der Beklagten“ festzustellen, die die Mitarbeiter veranlasst hätte, von der Klägerin zur neu gegründeten Konkurrenz zu wechseln (Schrs. v. 3. Januar 2022, S. 2 = Bl. 1070). Das für jeden einzelnen Mitarbeiter wiederholte Bestreiten, er habe die Klägerin nicht „auf Veranlassung der Beklagten“ verlassen (a.a.O., S. 2 f. = Bl. 1070 f.), ist unerheblich. Pflichtwidrig war es schon allein, den Mitarbeitern eine Gelegenheit zum Wechsel zu dem am selben Ort und im selben Marktsegment betriebenen neu eingerichteten Unternehmen zu bieten, zu dessen Gründung die Beklagte beigetragen hatte.

Die Nebenpflicht aus dem Unternehmensverkauf, Konkurrenz zum verkauften Unternehmen zu unterlassen, ist zeitlich zu begrenzen. Nach gewisser Zeit kann der Unternehmsverkäufer nicht mehr verpflichtet sein, dem Käufer ungünstigen Wettbewerb zu unterlassen, weil die besondere Konstellation des Markteintritts des eventuell noch unerfahrenen Käufers und der guten Konkurrenzaussichten des markterfahrenen Verkäufers verblasst. Wenn es dem Unternehmenskäufer auch nach gewisser Zeitspanne nicht gelingt, sich am Markt zu etablieren, obwohl der Verkäufer seine Pflicht zur Zurückhaltung beachtet hat, dann könnte seine Anfälligkeit für Konkurrenz nicht mehr auf dem Wettbewerbsverhalten des erfahrenen Verkäufers beruhen, sondern auf eigenem Ungeschick. Davor gibt es keinen rechtlichen Schutz. Die Beklagte erwägt das Ablaufen des Schutzes durch die Nebenpflichten aus dem Kaufvertrag nach zwei Jahren (Schrs. v. 3. Januar 2022, S. 2 = Bl. 1070). Der Senat ist der Auffassung, eine zeitliche Spanne von drei Jahren sei erforderlich und ausreichend, um dem Käufer Schutz vor vertragswidriger Konkurrenz zu bieten und einen Ausgleich zu finden zwischen den Folgen verbotswidrigen Einflusses auf das Marktgeschen und der Maßgeblichkeit des unternehmerischen Geschicks des Käufers.

Die Beklagte hat den Schaden auszugleichen, der der Klägerin durch die Nebenpflichtverletzung entstanden ist, also durch das Errichten eines Konkurrenzunternehmens. Nur wenn das pflichtwidrige Konkurrenzverhalten die Unternehmensfortführung durch die Klägerin ganz und gar unmöglich werden ließ, entspricht der dadurch entstandene Schaden der Übernahme des Unternehmens. Es wäre dann völlig wertlos geworden. Die Klägerin hat die zunächst vorgetragene pauschale Behauptung vollständiger Wertlosigkeit des übernommenen Unternehmens nicht aufrechterhalten.

Sie hat ihren Vortrag und ihren Antrag schließlich auf Darlegung und Ersatz eines entgangenen Gewinns gerichtet. Das ist dem Grunde nach berechtigt: Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, wie sie stände, wenn die Beklagte die vertragswidrige Konkurrenz unterlassen hätte (§ 249 I BGB). Die Beklagte hat der Klägerin zu ersetzen, was an Gewinn entgangen ist, weil das übernommene Unternehmen mit vertragswidriger Konkurrenz fortgeführt werden musste. Der auszugleichende Schaden besteht in dem Unterschiedsbetrag zu dem Gewinn, den die Klägerin bei gewöhnlichem Lauf der Dinge ohne die Konkurrenz hätte erzielen können (§ 252 S. 2 BGB).

Der dagegen geführte grundsätzlich Einwand der Beklagten trifft zu: Die Darlegung eines entgangenen Gewinns muss für jeden angeführten Grund eines Gewinnrückgangs erläutern, dass er auf dem unlauteren Einfluss des Schädigers beruht und nicht auf anderen Ursachen - etwa eigenen unternehmerischen Entscheidungen des Geschädigten, von denen nicht ersichtlich ist, dass sie nur wegen der schädigenden Handlung getroffen wurden, oder Marktentwicklungen, die weder auf das Handeln des Schädigers noch des Geschädigten zurückzuführen sind.

Weder den Darlegungen der Klägerin noch den Einwendungen der Beklagten kann mit dem Anspruch nachgegangen werden, die Auswirkungen der jeweils vorgetragenen Umstände auf den von der Klägerin vorgetragenen Gewinnrückgang exakt voneinander abzugrenzen und genau festzustellen, was auf unerlaubter Konkurrenz beruht und welche davon unabhängigen unternehmerischen Entscheidungen der Klägerin sich ungünstig ausgewirkt haben. Die Einzelheiten, die die Klägerin vorgetragen hat, bieten das Bild einer zumindest teilweise wirksamen Gegenwehr: Es ist ihr gelungen, nach dem Beginn der pflichtwidrigen Konkurrenz und dem Verlust der zu jener Zeit beschäftigten Mitarbeiter, in den Jahren 2016 und 2017 33 neue Mitarbeiter einzustellen. Einerseits trifft also die von den Parteien nicht ausdrücklich, aber unterschwellig vorgetragene Annahme nicht zu, Pflegekräfte für die Betreuung schwer pflegebedürftiger Kinder stünden für Neueinstellungen nicht zur Verfügung. Die Klägerin konnte ihre Verluste kompensieren. Andererseits ist der Geschäftsumfang der Klägerin von Anfang 2016 bis Mitte 2017 merklich eingebrochen, nämlich – nach ihrem Vortrag – von 18 auf acht Patienten bei ungefähr gleichem Personalaufwand je Patient, den die Klägerin nicht mehr ausschließlich mit eigenen Angestellten bewältigte (Schrs. v. 3. November 2021, S. 12 = Bl. 1047). Allerdings gehören solche ungünstigen Entwicklungen zum Schaden, die auf unternehmerischen Entscheidungen beruhen, mit denen die Klägerin sich bemüht hat, die unerlaubte Einwirkung auf ihr Unternehmen abzuwenden oder zu mildern. Die Einschränkung und schließlich Einstellung der ambulanten Pflege und das Schließen eines Betreuungs-„Nestes“ könnten zu solchen Abwehr- oder Kompensationsentscheidungen gehören. Gleiches gilt für die von der Beklagten beanstandeten Fremdpersonal- und Rechtsberatungskosten. Aber diese Entscheidungen und Kosten könnten auch mit einer Umstellung des Betriebes zusammenhängen, den die Klägerin ohnehin, auch ohne die Konkurrenz der Beklagten, geplant haben könnte.

Diese Fragen können mit Beweismitteln nicht beantwortet werden. Schon die Beurteilung, ob ein Schaden entstanden ist, also ob und in welchem Umfang ein entgangener Gewinn allein auf dem vertragswidrigen Zutun der Beklagten und nicht auf anderen, von ihr nicht verschuldeten Ursachen beruht, muss durch eine Schätzung ersetzt werden, die auf einer Ermessensausübung unter Berücksichtigung der von beiden Seiten vorgetragenen Umstände beruht (§ 287 I ZPO). Der Senat verbindet mit einer Ausschöpfung der Mittel des Strengbeweises keinerlei Aussichten auf einen Erkenntnisgewinn. Ein betriebswirtschaftlicher Sachverständiger wird die Motivationslage der Unternehmensführung der Klägerin nicht präzise aufklären und benennen können. Er kann eventuell die Folgen solcher Entscheidungen in den Einnahmen und Ausgaben aufzeigen, aber weshalb zur Unternehmenslenkung so entschieden wurde, kann er nicht erläutern. Es kommt nicht auf die vielleicht sachverständig zu beurteilende Frage an, ob eine bestimmte tatsächlich getroffene Entscheidung als Reaktion auf das vertragswidrige Verhalten der Beklagten unternehmerisch vernünftig gewesen ist. Wenn sie dennoch nicht aus diesem Grunde getroffen wurde, gehört sie nicht zur Reaktion auf die Vertragswidrigkeit, und die Folgen gehören nicht zum Schaden.

Der Senat hält die von den Parteien vorgetragenen Gründe für den von der Klägerin dargelegten Gewinnrückgang für ungefähr gleichgewichtig. Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf die Erstattung der Hälfte des ihr in den ersten drei Jahren nach der Unternehmensübernahme entgangenen Gewinns. Die beiderseits vorgetragenen Ursachen für den Niedergang des von der Klägerin übernommenen Unternehmens erscheinen gleichermaßen plausibel. Es kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die vertragswidrige Konkurrenz der Beklagten auf keinen Fall zum Gewinnrückgang beigetragen haben kann. Damit ist berücksichtigt, dass der Beginn eines Konkurrenzunternehmens auf dem sowohl in bezug auf die Kunden als auch auf die Arbeitnehmer engen Markt der Intensivpflege schwerbehinderter Kinder sich jedenfalls ungünstig auf die Unternehmensfortführung ausgewirkt haben muss. Es liegt auf der Hand, dass der Wettbewerb um geeignete Arbeitnehmer und um Kunden mit einem geschäftsgewandten und mit den örtlichen und weiteren Besonderheiten erfahrenen Konkurrenten wie der Beklagten schwieriger zu bestehen ist als ohne solche Konkurrenz. Andererseits kann der neue Betriebsinhaber unabhängig von unerlaubter Konkurrenz den Plan verfolgen, das übernommene Unternehmen anders zu organisieren und anders zu führen als vor der Übernahme, um vermutete Potentiale nutzbar zu machen, die eventuell bislang nicht ausreichend berücksichtigt worden sein könnten. Solche Pläne könnte die Klägerin verfolgt haben, indem sie das Zahlenverhältnis zwischen betreuenden Arbeitnehmern und betreuten Patienten veränderte oder indem sie einzelne Betriebsstätten - die sogenannten Nester - einschränkte oder schloss. Diese Entscheidungen können sich auf die Zufriedenheit von Kunden und von Arbeitnehmern ungünstig auswirken, ohne dass es dabei auf die Gelegenheit ankommt, zu einem Konkurrenten zu wechseln. Auch kann der unternehmerische Ehrgeiz, das Unternehmen im gleichen Umfang erfolgreich weiterzuführen, begrenzt werden durch den - von der Beklagten in groben Zügen vermuteten - Plan, den übernommenen Betrieb in den Konzernverbund einzugliedern, in dem eventuell andere Betriebe den Vorzug genießen könnten. Die Absicht, die Konzernholding oder einzelne von ihr gehaltene Unternehmszweige zu veräußern, können sich auf die Sorgfalt der Unternehmensfortführung ungünstig auswirken. Aber dieses Argument verfängt nicht so selbstverständlich, wie die Beklagte es in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vorträgt. Selbst wenn ein Käufer vornehmlich die Absicht verfolgt, seine betriebswirtschaftlichen Kennzahlen durch das zugekaufte Unternehmen aufzubessern, hat er den Anspruch, von unerlaubter Konkurrenz freizubleiben, um das ohne schädigende Einschränkungen erfolgreichere Unternehmen für diese Pläne einzusetzen.

Auch die Höhe des zu ersetzenden Schadens muss geschätzt werden (§ 287 I ZPO). Als Schätzgrundlagen kommen die Berechnungen der Klägerin in Betracht und die Einwendungen der Beklagten, nach denen einzelne Positionen auf ungeschickte Unternehmensführung ohne Beeinflussung durch die Beklagte oder auf unternehmerisch nicht veranlasste Darstellung eines vermeintlichen Schadens zurückzuführen seien. Der Senat sieht keine Aussicht in dem Versuch, mit sachverständiger Hilfe festzustellen, ob die von der Beklagten beanstandeten Positionen betriebswirtschaftlich gar nicht zur Ermittlung eines tatsächlichen und fiktiven, ohne schädigendes Ereignis zu erwartenden Gewinns geeignet sind und ob einzelne Rechnungsposten in ihrer Höhe und Entwicklung eher auf die unerlaubte Konkurrenz oder eher auf davon unbeinflusste unternehmerische Entscheidungen der Klägerin zurückzuführen sind.

Der Vortrag der Klägerin zum zu erwartenden Gewinn des übernommenen Unternehmens stellt sich jedenfalls als plausibel und schlüssig dar, so dass er als Anhaltpunkt einer Schadenschätzung verwendet werden kann. Die Klägerin trägt eine Abschätzung vor, die eine Wirtschaftsprüfergesellschaft vor dem Kauf für sie erstellt hat (Bl. 1111 ff., 1128 ff.). Die Geschäftsentwicklung sei im Vergleich mit dem tatsächlichen Vorjahresniveau bis Februar 2016 „stabil“ und gemäß der in dem Bericht veranschlagten Erwartungen verlaufen (Bl. 1112R). Aus dem mittleren Jahresüberschuss von 268.300 Euro rechnet die Klägerin die Geschäftsführerkosten heraus, die auf die 2016 beendete Anstellung der Beklagten entfallen sind (Bl. 1114R). Damit berücksichtigt sie nicht, dass der zu erwartendende Lauf der Dinge ohne den schädigenden Eingriff weiterhin zu diesen Kosten geführt hätte, denn dann wäre die Beklagte wahrscheinlich Geschäftsführerin der von der Beklagten gekauften Gesellschaft geblieben. Die geringeren Geschäftsführungskosten im tatsächlichen Verlauf muss die Klägerin wie einen Vorteilsausgleich in die Schadensberechnung einbeziehen; die Verminderung der Geschäftsführungskosten findet ihre Ursache nämlich – ebenso wie die zurückgehenden Einnahmen – im schädigenden Ereignis. Nimmt man aus der Tabelle der Beklagten (Bl. 1122) die von ihr vorgenommene Bereinigung wieder heraus, ergibt dies einen entgangenen Gewinn nach Steuern von 787.800 Euro. Die Klägerin hat den von ihr berechneten Betrag von 879.700 Euro auf einen von ihr angenommenen Mindestschaden von 800.000 Euro reduziert, um ihren Antrag zu begründen. Die Korrektur führt der Senat auf gleiche Weise auf einen Schadenbetrag von 700.000 Euro zurück, von der die Beklagte die Hälfte zu ersetzen hat. Sie schuldet der Klägerin 350.000 Euro.

Die Beklagte schuldet Prozesszinsen (§§ 291, 288 I, 247 BGB).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 92 I 1, 281 III 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 2.000.000 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).