Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 19.03.2024 – 3 U 55/23

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.03.2023, Az. 13 O 145/22, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Berufungsstreitwert: bis zu 70.000 €

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselabgasskandal“.

Am 14.06.2018 erwarb der Kläger bei einem Herrn („Name 01“), der gewerblich mit Wohnmobilen handelt, das Wohnmobil der Marke Bürstner BT 6905 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … zu einem Kaufpreis von 74.000,00 €. Das Fahrzeug ist auf das Basisfahrzeug Fiat Ducato III, Typ 250 aufgebaut, welches von der Beklagten hergestellt wurde. Das Basisfahrzeug ist mit dem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor mit der Motorbezeichnung 150 Multijet 2,3 l D, 110 kW (150 Ps) mit der Motorkennung F… ausgestattet und unterliegt der Schadstoffklasse Euro 6. Herstellerin des Motorblocks ist die („Firma 01“) Das Basisfahrzeug verfügt über eine italienische Typengenehmigung der zuständigen Behörde, dem Ministero delle Infrastrutture e dei Transporti vom 16.12.2015. Das Basisfahrzeug wurde am 27.08.2016 produziert. Die Erstzulassung ist auf den 14.06.2018 datiert.

Das Fahrzeug ist mit einem Motorsteuergerät der Marke Magneti Marelli ausgestattet.

Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 41.223 km.

Der Kläger hat behauptet, in dem Basisfahrzeug befänden sich mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen. In Folge dieser Einrichtungen weise das Fahrzeug im Straßenbetrieb wesentlich höhere Emissionen aus, als die Typengenehmigung ausweise.

Insbesondere sei die Abgasreinigung so konzipiert, dass sie zunächst den Prüfstand erkenne.

Die Kraftstoffeinspritzung erfolge dann zyklusspezifisch derart, dass die Bildung von Stickoxiden im Verhältnis zum realen Fahrbetrieb verringert werde. Außerdem funktioniere die Abgasreinigung lediglich in der Zeit, in der sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, ordnungsgemäß. Nach einem Zeitraum von 22 Minuten ab Motorstart, eine Zeitdauer, die auf den Prüfstand zugeschnitten sei, werde sie abgeschaltet (Timer-Funktion).

Auch die Regeneration des NSK werde nach Ablauf der 22 Minuten ab Motorstart deaktiviert. Zeitunabhängig werde die Regeneration des NSK außerdem nach der sechsten Regeneration seit Motorstart sowie anhand der Laufleistung nach Motorstart deaktiviert.

Der Kläger hat ferner behauptet, das Fahrzeug verfüge mit einem Thermofenster über eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung.

Die Beklagte habe die Arbeitsweise des AGR und NSK und deren Auswirkungen auf die Emissionen nicht gegenüber der italienischen Typengenehmigungsbehörde mitgeteilt. Die Erteilung der Typengenehmigung des Basisfahrzeugs sei daher in Unkenntnis der Abschalteinrichtungen erfolgt und sei daher allein durch Täuschung im Hinblick auf den tatsächlichen Stickstoffausstoß des Basisfahrzeugs erlangt worden.

Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Jedenfalls komme im streitgegenständlichen Basisfahrzeug keine Funktion zum Einsatz, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ reduziert werde. Sämtliche Funktionen des Emissionskontrollsystems des streitgegenständlichen Basisfahrzeugs würden vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand funktionieren. Dies gelte auch für das sog. Thermofenster. Jedenfalls richte sich die temperaturbezogene Modulation der AGR-Rate in dem streitgegenständlichen Basisfahrzeug nicht nach der Außen-, sondern nach der Ansauglufttemperatur und diene dem Motorschutz.

Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages unter Abzug eines Nutzungsvorteils gerichtete Klage mit Urteil vom 09.03.2023, auf dessen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), abgewiesen.

Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB analog oder § 831 BGB zu. Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch nicht hinreichend dargelegt. Es fehle an der Behauptung hinreichend konkreter Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe dem Kläger einen Schaden in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich zugefügt.

Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4, 5 VO 715/2007/EG stehe dem Kläger wegen fehlenden Drittschutzes der Normen ebenfalls nicht zu.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Dass in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kämen, sei durch die Vorlage amtlicher Auskünfte des KBA nachgewiesen (Anlage K 9).

Das KBA habe in einem Fahrzeug mit einem Motoraggregat der Kennung F… (Ducato 2.3 l Euro 6) entsprechende unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt. Das streitbefangene Fahrzeug sei mit einem Motor 150 Multijet 2,3 D mit der Motorkennung F… mit 110 kw ausgestattet. Das KBA habe folglich bei einem identisch motorisierten Fiat Ducato der Schadstoffklasse Euro 6 mit NSK eine zeitgesteuerte Abschalteinrichtung festgestellt. Beide Fahrzeuge seien zudem aufgrund derselben Typgenehmigung vom 16.12.2015 in Verkehr gebracht worden. Damit liege größtmögliche Übereinstimmung vor.

Die auf die Dauer des NEFZ abgestimmte zeitgesteuerte Abschaltstrategie sei evident auf Täuschung der typgenehmigenden Behörde ausgelegt.

Jedenfalls hafte die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-GFV bzw. i.V. m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, dies sowohl wegen der unzulässigen Timerfunktion als auch wegen des Thermofensters.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 77.289,36 € abzüglich eines Nutzungsersatzes von derzeit 8.344,98 €, mithin 68.944,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.06.2022 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Wohnmobils Bürstner BT 6905 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer … zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe des Betrages von 1.001,47 € erledigt hat.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Wohnmobils Bürstner BT 6905 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer … ab dem 03.06.2022 in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.642,40 € freizustellen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 11.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozenpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.06.2022 abzüglich eines durch das Gericht nach Maßgabe der Vorschrift des § 287 ZPO zu ermittelnden Gebrauchsvorteils zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bezieht sich hinsichtlich des behaupteten Thermofensters (temperaturabhängige Steuerung der AGR) darauf, dass dieses sich nicht nach der Außen, sondern der Ansauglufttemperatur richte. Die temperaturbezogene Modulation der AGR im streitgegenständlichen Basisfahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Sie sei notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung begründe der Einsatz einer solchen temperaturabhängigen Steuerung jedenfalls kein Verhalten, das für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertige.

Auch die zeitbezogene Modulation der AGR Rate im streitgegenständlichen Basisfahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Sie sei notwendig, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten. Die Wahl des Zeitpunkts, zu dem die (begrenzte) Modulation angewendet werde, sei keineswegs willkürlich oder unlogisch.

Im Hinblick auf die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB wendet die Beklagte ein, dass sie nicht fahrlässig gehandelt habe. Sie habe sich jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

Es fehle letztlich angesichts des zu berücksichtigenden Restwertes, der unter Berücksichtigung des Verkaufspreises vergleichbarer Fahrzeuge mit mindestens 77.900 € anzusetzen sei, und des anzurechnenden Nutzungsvorteils auch an einem Schaden.

II.

Die nach §§ 516 ff ZPO zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB auf Rückabwicklung des Vertrages und die darüber hinaus geltend gemachten Nebenansprüche.

Zwar geht der Senat davon aus, dass das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer zeitbasierten Emissionsstrategie (so genannte Timerfunktion) und eines unzulässigen Thermofensters verfügt. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz eingeräumt, dass im Fahrzeug sowohl eine temperaturabhängige als auch eine zeitbasierte Modulation der Abgasrückführung vorgenommen wird.

Ein Anspruch aus § 826 BGB wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet dennoch aus.

Es fehlt an Vortrag des Klägers zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch ein Verhalten der Beklagten.

a)

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 257/20, juris Rn. 20 mwN).

b)

Das Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Kraftfahrzeugs durch einen Fahrzeughersteller ist aber nicht schon wegen des darin liegenden Gesetzesverstoßes als sittenwidriges Verhalten gegenüber dem Käufer des Fahrzeugs anzusehen. Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung des Fahrzeugherstellers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auslösen kann, müssen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitere Umstände hinzutreten, die sein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20, juris Rn. 11 mwN).

c)

Einen derartigen Umstand kann es darstellen, dass die Abschalteinrichtung danach unterscheidet, ob das Kraftfahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird oder sich im normalen Fahrbetrieb befindet. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20, juris Rn. 12 mwN).

d)

Sofern die verwendete Abschalteinrichtung demgegenüber auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, ist darauf abzustellen, ob die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt in einem solchen Fall jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 28; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 16; Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20, juris Rn. 13 mwN).

e)

Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 18). Reichen die von einer Partei für das Vorstellungsbild der anderen Partei behaupteten Indizien nach Auffassung des Tatgerichts für eine dahingehende Überzeugungsbildung auch dann nicht aus, wenn sie sich als zutreffend erweisen, so ist das Tatgericht nicht gehalten, Feststellungen zu den behaupteten Indizien zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 20).

f)

Gemessen hieran kann die für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten nicht festgestellt werden. Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Inverkehrbringen des Basisfahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen von der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschah und damit objektiv sittenwidrig war.

Weder ergibt sich dies aus der Implementierung der so genannten „Timerfunktion“, noch aus der eines Thermofensters.

g)

Dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug von der Beklagten eine sog. Prüfstandserkennungssoftware verbaut worden wäre, die bewusst und gewollt von der Beklagten so programmiert worden wäre, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden (Umschaltlogik), und die damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt hätte, wie sie etwa dem BGH-Urteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, zum VW-Motor EA 189) zugrunde lag, fehlen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte (vgl. OLG München, Beschl. v. 01.03.2021 – 8 U 4122/20 –, Rn. 33, juris).

h)

Der Klägervortrag zeigt konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Zeitschaltuhr im streitgegenständlichen Fahrzeug die Steuerungsbedingungen im normalen Fahrbetrieb anders regelt als auf dem Prüfstand, nicht auf. Im Gegenteil trägt der Kläger selbst vor, dass die „Timerfunktion“ lediglich an den Zeitablauf gekoppelt und diese Funktion bei jedem Betrieb aktiviert sei, indem - unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet oder nicht - die Abgasrückführung nach 22 Minuten reduziert bzw. deaktiviert werde. Dementsprechend kommt diese Funktion - anders als die so genannte Kippschalterlogik beim VW- Motor EA 189 - auch im Straßenbetrieb zum Einsatz. Diese Ausführungen lassen sich mit der klägerischen Behauptung einer Prüfstandserkennung nicht in Einklang bringen.

i)

Mangels Prüfstandsbezogenheit begründet die behauptete Funktion deshalb für sich genommen keinen Anspruch aus § 826 BGB. Nichts anderes gilt für den Umstand, dass die von der Zeitschaltuhr vorgegebenen Zeiträume nur vergleichsweise kurz bemessen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, juris, Rn. 17; vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.04.2022 - 23 U 208/21 -, juris, Rn. 61; OLG Celle, Beschluss vom 16. Oktober 2023 – 7 U 346/22 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 17.08.2022, 10 U 56/22, bestätigt vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27.11.2023, VI a ZR 1425/22, Rn 16).

j)

Sonstige Umstände, die die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen könnten, trägt der Kläger nicht vor.

In der Berufungsbegründung stützt er sich zur Begründung der Sittenwidrigkeit im Wesentlichen auf die Funktionsweise des „Timers“ und dessen „offensichtliche“ Unzulässigkeit. Die Funktionsweise der Abschalteinrichtung allein reicht als Indiz für ein sittenwidriges Verhalten aber - wie dargelegt - nicht aus, soweit es, wie hier der Fall, an der Prüfstandsbezogenheit fehlt.

Der Vortrag des Klägers zur Vorgehensweise und den Beweggründen der Beklagten ist darüber hinaus pauschal, spekulativ, und nicht auf den konkreten Sachverhalt zugeschnitten. Er zeigt keine konkreten Umstände auf, aus denen sich der Schluss auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten ziehen ließe.

Im Gegenteil hat nicht einmal die zuständige italienische Genehmigungsbehörde MIT im streitgegenständlichen Basisfahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, obwohl diese auf Anfragen des KBA mehrfach Tests bezüglich der Fahrzeuge der Beklagten durchgeführt hat. Auch unter dem Eindruck des von der Europäischen Kommission im Jahr 2017 eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens gegen Italien hat die allein zuständige italienische Genehmigungsbehörde MIT bis heute keine Maßnahmen in Bezug auf das streitgegenständliche Basisfahrzeug ergriffen. Ebenso hält die italienische Regierung trotz des eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens an der Rechtmäßigkeit der Umsetzung der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 fest.

Vor diesem Hintergrund kann ihr jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten vorgeworfen werden. Selbst eine fahrlässige Verkennung der Rechtslage würde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für die Annahme der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens, wie es für die Sittenwidrigkeit erforderlich ist, nicht ausreichen.

k)

Auch der Einsatz eines sogenannten Thermofensters ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - zum Motortyp EA 189 zugrunde liegt. Bei dem bloßen Einsatz eines Thermofensters wie im vorliegenden Fall fehlt es ebenfalls an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 17).

l)

Vom Kläger werden auch insoweit keine konkreten Umstände vorgetragen, die auf eine besondere Verwerflichkeit im Handeln der Beklagten schließen lässt. Der pauschale Vortrag, die Beklagte habe gewusst, dass es sich beim Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und dadurch, dass sie ein solches dennoch verwendet habe, den Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen, reicht hierfür nicht aus und ist durch nichts belegt. Soweit die Kläger für die Kenntnisse der Beklagten auf Mitteilungen seitens des KBA abstellt, ist dies schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil die zuständige Typengenehmigungsbehörde nicht das KBA, sondern die italienische Zulassungsbehörde war.

Dafür, dass die Beklagte bei der Beantragung der Typengenehmigung die Typengenehmigungsbehörde getäuscht hat und dieser pflichtwidrig notwendige und vorgeschriebene Angaben vorenthalten hat, um die Typengenehmigung zu erschleichen, zeigt der Kläger ebenfalls keine belastbaren Anhaltspunkte auf.

2.

Soweit der Kläger sich darauf beruft, auch aus den Messungen der DUH ergäben sich hinreichende Hinweis auf das Vorhandensein einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen, folgt der Senat dem nicht.

Zur Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung genügt die Bezugnahme auf Testergebnisses der Deutschen Umwelthilfe bezüglich eines vergleichbaren Wohnmobils nicht. Mit der pauschalen Behauptung, das Fahrzeug überschreite außerhalb des Prüfstands die gesetzlichen Grenzwerte um ein Vielfaches, legt die Klägerin keine Anhaltspunkte für eine in ihrem Fahrzeug verbaute prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung dar. Dass die entsprechenden Werte im Realbetrieb diejenigen teilweise auch erheblich übertreffen, die im seinerzeit maßgeblichen NEFZ erzielt werden, ist schon angesichts der unterschiedlichen Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und stellt deshalb keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dar, dass der entsprechende Motor zur Täuschung der zuständigen Behörde auf dem Prüfstand in einem anderen Modus als außerhalb betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2002, VI ZR 435/20, Rn 15; OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2023, 11 U 39/23, Rn 19).

3.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-GFV bzw. i.V. m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007.

Zwar geht der Senat davon aus, dass das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofenster und in Form eines Timers verfügt. Die Beklagte hat eine temperaturabhängige und eine zeitabhängige Modulation der Abgasrückführung eingeräumt. Ein etwaiger, nach dieser Norm ausschließlich in Betracht kommender Differenzschaden ist aber durch die Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs vollständig aufgezehrt.

a)

Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller ergeben, wenn dem Kläger aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 28 ff. m.w.N. zur Judikatur des EuGH). Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes. Damit wird das dem Tatrichter nach § 287 ZPO eingeräumte Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O. Rn. 73).

b)

Zudem finden die von der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil v. 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20, ders. Urteil v. 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21) entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatz auf den Differenzschaden Anwendung (vgl. BGH, Urteil v. 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80). Danach sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs erst dann und nur insoweit anspruchsmindernd im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, a.a.O. Rn. 77).

c)

Dies zugrunde gelegt gilt hier Folgendes:

aa)

Der Senat schätzt den Minderwert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gemäß § 287 Abs. 1 ZPO höchstens auf 10 % des Bruttokaufpreises, mithin 10 % von 74.000 €, das sind 7.400 €.

Das Fahrzeug hatte also bei Erwerb einen tatsächlichen Wert von 66.600 €.

Bei der Schätzung hat der Senat berücksichtigt, dass - anders als bei den Fahrzeugen des VW-Konzerns mit dem Motor EA 189 - das Risiko behördlicher Anordnungen bei Vertragsschluss im Jahr 2018 gering war und weiterhin ist. Zu diesem Zeitpunkt war die italienische Zulassungsbehörde bereits seit mehr als zwei Jahren in Kenntnis der vom KBA erhobenen Vorwürfe, ohne dass dies zu irgendwelchen Aktivitäten der zuständigen Behörden geführt hätte.

bb)

Bei der Bemessung des kleinen Schadenersatzes sind weiter die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch schadensmindernd anzurechnen, dies allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24.01.2022, VIa ZR 100/21, Rn. 22, juris). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Berechnung des Nutzungsvorteils ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH a.a.O. Rn. 23, juris).

cc)

Bei dem anzurechnenden Nutzungsvorteil ist dabei nach Auffassung des Senats zu berücksichtigen, dass zum bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Wohnmobils - wie es schon im Wortlaut zum Tragen kommt - nicht nur das Fahren, sondern auch das Wohnen auf Rädern während der Standzeit gehört. Anders als bei einem PKW gibt es deshalb bei Sonderfahrzeugen wie einem Wohnmobil keinen einheitlichen Berechnungsmaßstab. Wie bei einem PKW nur auf die Gesamtfahrleistung abzustellen (so OLG Naumburg, Urteil vom 26.09.2023, 8 U 37/23) erscheint deshalb ebenso wenig sachgerecht wie allein auf die voraussichtliche Gesamtlebensdauer eines solchen Fahrzeugs (so z.Bsp. OLG Celle, Beschluss vom 16.10.2023, 7 U 346/22; LG Karlsruhe, Urteil vom 26.10.2023, 22 O 5/21). Zusätzlich zur Laufleistung müssen deshalb die Wohnvorteile berücksichtigt werden (Staudinger/Kaiser (2012), § 346, Rn 262).

Der Senat hält es deshalb im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Hamm (Urteil vom 18.12.2014, 28 U 135/13) für angemessen, neben dem Fahr- auch den Wohnfaktor in die Berechnung des Nutzungswertersatzes einfließen zu lassen und aus beiden einen Mittelwert zu bilden (so auch Metzger in: Ermann, BGB, Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 346, Rn 36).

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27.11.2023 - VIa ZR 1425/22 - ergibt sich nichts anderes, vor allem nicht etwa die grundsätzliche Nichtberücksichtigungsfähigkeit des Wohnfaktors im Sinne der Lebensdauer des jeweiligen Fahrzeugs bei der Berechnung der Höhe des Schadens. Aus dieser Entscheidung ergibt sich nur, dass eine Ausklammerung einer ganzen Gruppe von Fahrzeugtypen aufgrund abstrakter, mit ihrer Bauart zusammenhängender Erwägungen ohne Bezug zu Art 5 Abs. 2 der Verordnung € Nr. 71572007 die von den Mitgliedsstaaten zu gewährleistende Effektivität der Durchsetzung der Ziele des Unionsrechts unvertretbar einschränken würde. Zur konkreten Berechnung des anzurechnenden Nutzungsvorteils bei einem Wohnmobil trifft das Urteil keine Aussage.

dd)

Die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines Wohnmobils schätzt der Senat auf 200.000 km (so auch OLG Nürnberg, Urteil vom 14.11.2001, 4 U 372/01; OLG Hamm, a.a.O.; Metzger in: Ermann BGB, Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 346, Rn 36).

Die zu erwartende Lebensdauer schätzt der Senat auf 15 Jahre (180 Monate). Hierbei befindet er sich im Einklang mit verschiedenen anderen Obergerichten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 16.10.2023, 7 U 346/22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2016, 1 U 133/13). Einen solchen Zeitraum von 15 Jahren hat der vom Oberlandesgericht Stuttgart (a.a.O., juris, Rn 123 ff) im dortigen Fall beauftragte Sachverständige für zutreffend erachtet. Eingeflossen in seine Bewertung sind dabei auch Informationen des Caravaning Industrie-Verband e.V. (CIVD) und Angaben des Deutschen Caravaning Industrie-Verband e.V. (DCHV). Dies hält der Senat für plausibel.

ee)

Somit berechnet sich der Nutzungsvorteil, bezogen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wie folgt:

74.000 € (Kaufpreis) : 200.000 km (im Kaufzeitpunkt noch zu erwartende Restlaufleistung) x 41.223 (gefahrene Kilometer)

= 15.252,51 €

74.000 (Kaufpreis) : 180 Monate x 67 Monate (Nutzungszeit des Klägers) = 27.544,44 €

42.796,95 € (15.252,51 € + 27.544,44 €) : 2 = 21.398,47 €

ff)

Den Restwert schätzt der Senat auf mindestens 65.000 €.

Hierbei legt er die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 05.02.2024 vorgelegten aktuellen Anzeigen aus der Verkaufsplattform mobile.de zugrunde, deren Authentizität der Kläger nicht in Abrede stellt.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung werden zur Schätzung des erzielbaren Verkaufserlöses, in dem sich der Restwert spiegelt, regelmäßig Internetplattformen wie mobile.de herangezogen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2023, 6 U 198/20, Rn 246 ; OLG Köln, Urteil vom 17. August 2022 - I-22 U 30/22, juris Rn. 28 mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. November 2022 - 12 U 41/22, juris Rn. 14; OLG Dresden, Urteil vom 1. Februar 2023 - 13 U 1920/22, juris Rn. 10; Urteil vom 25. Mai 2023 - 4 U 2558/22, juris Rn. 45; OLG Celle, Beschluss vom 30. März 2023 - 16 U 300/22, juris Rn. 24; OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 30; Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22, juris Rn. 74; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 180; Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21, juris Rn. 79). Dies ist auch nach Auffassung des Senats im Rahmen der Überzeugungsbildung nach dem gemäß § 287 ZPO abgesenkten Maßstab zulässig und gegebenenfalls geboten. Es ist anerkannt, dass in geeigneten Fällen zur Schadensschätzung (etwa im Internet) veröffentlichte Listen oder Tabellen Verwendung finden können (siehe BGH, Urteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947 Rn. 17 ff; Urteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 26; BeckOK-ZPO/Bacher, Stand März 2023, ZPO § 287 Rn. 20.1). Der Tatrichter ist bei der Verwendung geeigneter Listen grundsätzlich frei (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947 Rn. 17). Ebenso kann eine gewisse Übersicht öffentlich zugänglicher Gebrauchtwagenangebote eine Schätzung des erzielbaren Verkaufspreises ermöglichen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13. September 2023 - 30 U 81/21, juris Rn. 148).

gg)

Auf der Verkaufsplattform mobile.de werden ausweislich der vorgelegten Anzeigen der Beklagten vergleichbare Fahrzeuge für Preise von 81.000 € und 77.900 € angeboten, wobei der Senat nicht verkennt, dass das Fahrzeug des zweiten Angebots eine niedrigere Kilometerlaufleistung aufweist und erst 2019 erstzugelassen worden ist. Das Fahrzeug des ersten Angebots weist dagegen ein vergleichbares Erstzulassungsdatum (4/2018), allerdings ebenfalls einen niedrigeren Kilometerstand auf.

Selbst wenn man hierfür einen Abschlag abzieht und zudem mit einem weiteren Abschlag berücksichtigt, dass die Fahrzeuge auf den Verkaufsplattformen letztlich nicht für den dort aufgerufenen Preis verkauft werden, rechtfertigen diese Verkaufsangebote im Rahmen des Schätzungsermessens einen Restwert von mindestens 65.000 € anzusetzen, der noch mehr als 10 % unterhalb des geringsten Angebots liegt.

hh)

Damit betragen der anzurechnende Nutzungsvorteil (21.398 €) und der Restwert (65.000 €) zusammen 86.398 € und übersteigen den tatsächlichen Fahrzeugwert zum Erwerbszeitpunkt (66.600 €) um einen Wert (19.798 €), der höher als der ermittelte Minderwert des Fahrzeugs 7.400 €) ist, so dass sich der Schadensersatz auf Null reduziert.

Dies würde selbst dann gelten, wenn man einen Ersatzanspruch in Höhe von 15 % als angemessen ansähe. Auch unter dieser Prämisse übersteigen der Nutzungsvorteil und der Restwert zusammen (86.398 €) den tatsächlichen Fahrzeugwert zum Erwerbszeitpunkt (62.900 €) um einen Wert (23.498 €), der höher als der ermittelte Minderwert des Fahrzeugs (11.100 € ist).

3.

Ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten besteht mangels eines Hauptanspruches ebenfalls nicht.

4.

Eine Schriftsatzfrist auf die im mündlichen Termin ergangenen Hinweise war dem Kläger nicht zu erteilten. Der Senat hat zugunsten des Klägers bei seiner Entscheidung unterstellt, dass das Fahrzeug über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer „Timerfunktion“ und eines Thermofensters verfügt. Auf die Frage, ob der Vortrag des Klägers hierzu hinreichend substantiiert ist, kam es für die Entscheidung deshalb nicht an.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die hier zu entscheidenden Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27.11.2023, VI a ZR 1425/22, Rn 16, entnimmt der Senat - unter Heranziehung der Ausgangsentscheidung des OLG Bamberg - dass der Bundesgerichtshof die Frage, ob die in zahlreichen Fällen entscheidungserhebliche Frage, ob die so genannte „Timerfunktion“ per se, das heißt auch ohne deren unmittelbare Prüfstandsbezogenheit feststellen zu können, die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten indiziert, verneint.