Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 18.09.2024 – 4 U 34/24

Die Berufung der vormaligen Verfügungsklägerin wird als unzulässig verworfen.

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.03.2024 (12 O 261/23) teilweise abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 11.12.2023 auch insoweit aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, als zugunsten der vormaligen Verfügungsklägerin an nächst offener Rangstelle eine Vormerkung zwecks Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek in Höhe von 929.903,17 € aufgrund von Werklohnforderung einzutragen ist an den Grundstücken der Verfügungsbeklagten, eingetragen im Grundbuch von Z…, Blatt …, laufende Nr. .., Flur .., Flurstücke „A“, „B“, „C“ und „D“.

Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die vormalige Verfügungsklägerin 3/4 und der Verfügungskläger 1/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Parteien streiten um die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek.

Die Verfügungsbeklagte ist Eigentümerin des Grundstücks in … Zo…, eingetragen im Grundbuch von Z… auf Blatt …, lfde Nr. .., Flurstücke „A“, „B“, „C“ und „D“, das mit 2 ehemaligen Kasernengebäuden (Häuser 4 und 5) bebaut ist. Sie hatte sich verpflichtet, diese beiden Kasernengebäude sowie die auf einem anderen Grundstück gelegenen drei weiteren ehemaligen Kasernengebäude (Häuser 1 bis 3) zu entkernen, die Fenster, Fassaden und Grundrisse teilweise neu zu gestalten und schlüsselfertige Wohneinheiten herzustellen und die Grundstücke an die Käuferin, die C… R… E… AG, zu übertragen.

Mit der Bauausführung beauftragte die Verfügungsbeklagte die vormalige Verfügungsklägerin mit schriftlichem VOB-Bauvertrag vom 06.07.2021 (Anlage AS 2) zu einem Pauschalfestpreis von 29.900.000 € brutto.

Die Vertragsparteien vereinbarten während des Bauverfahrens diverse Nachträge, u.a. wurden auf Wunsch der C… R…E… AG die Einrichtung von Ladepunkten für Elektroautos zu einem Preis von 68.786,40 € (Nachtragsauftrag vom 22.11.21/02.22) und die Ausstattung der Gebäude mit Natursteinfliesen zu einem Preis von 68.636,31 € (Nachtragsauftrag vom 09.11.21/04.22) nachbeauftragt.

Erstmals mit Schreiben vom 16.09.2022 forderte die vormalige Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB zu stellen. Am 21.09.2022 fand im Anschluss an eine gemeinsame Baubegehung der Vertragsparteien in den Häusern eine Aussprache statt, bei der es u.a. um Nachtragsangebote und die Auskömmlichkeit des Projekts für die Vertragsparteien ging und sie sich auf die Erhöhung der Auftragssumme um 3,9 Mio € einigten. In dem hierzu erstellten, von den Vertragsparteien am 23.09./21.10.2022 unterzeichneten Protokoll (Anlage AS 15, Bl. 119f Anlagenheft Kläger), heißt es auszugsweise:

"(...)

Die E… Bau hat eine schriftliche Vereinbarung vorbereitet und liegt diesem Protokoll bei.

(...)

Alle Nachtragsangebote werden nicht weiter beachtet und sind in dieser Summe ausgeglichen.

Alle Mehrkosten, die zusätzlich zu den 3,9 Mio Brutto noch entstehen könnten, egal aus welchen Ursachen, werden ausschließlich von der Fa. E…i Bau getragen. Dieses wurde mit Handschlag besiegelt.

Die Zusatzleistungen, die C… nachbeauftragt hat, werden über den Bauherrn in Einzelrechnungen abgerechnet. Die Vergütung dieser Leistung erfolgt erst, wenn C… diese Leistungen an den Bauherrn gezahlt hat.

(...)“

Die von der vormaligen Verfügungsklägerin vorbereitete, ebenfalls am 23.09./21.10.2022 unterzeichnete schriftliche Vereinbarung lautet:

"§ 1 Materialpreissteigerungen im vereinbarten Ausführungszeitraum sowie ausgeführte Mehrleistungen

Als Ausgleich für die für den AN unabwendbaren, kalkulatorisch nicht berücksichtigten Materialpreissteigerungen, sowie die entstandenen vom AN ausgeführten Mehrleistungen u.a. für die geänderte Statik wird vereinbart, dass die Auftragssumme um 3.900.000,00 EUR Brutto erhöht wird"

Die Vertragsparteien einigten sich ferner darauf, dass die Leistung „Herstellung der Außenanlagen“ aus dem Bauvertrag herausgenommen wird, wobei Streit darüber besteht, ob - wie die Verfügungsbeklagte behauptet - eine Reduzierung des Preises um 930.000 € vereinbart wurde.

Am 07.03.2023 fand eine gemeinsame Leistungsstandbewertung statt, bei der der bevollmächtigte Bauleiter der Verfügungsbeklagten, T… S…, einen Leistungsstand von 89,94 % feststellte und die schriftliche Zahlungsfreigabe für Zwischenrechnungen (Anlage AS 24, Bl. 138 Anlagenheft Kläger) i.H.v. 1.060.562,33 € erteilte; der entsprechende Betrag wurde später von der Verfügungsbeklagten auch beglichen. Am 19.07.2023 erklärte die Verfügungsbeklagte die Teilschlussabnahme der Leistungen betreffend die Häuser 1-3; das mit diesen Gebäuden bebaute Grundstück wurde am 27.11.2023 auf die Käuferin, die C… R…E… AG, übertragen.

Unter dem 02.10.2023 erklärte die Verfügungsklägerin wegen endgültiger Verweigerung der Stellung einer Sicherheit gemäß § 650f BGB die Kündigung des Bauvertrages. Die Verfügungsbeklagte wies mit anwaltlichem Schreiben vom 05.10.2023 die Kündigung wegen fehlenden Kündigungsgrundes zurück und erklärte ihrerseits die außerordentliche Kündigung. Eine Abnahme der Leistungen betreffend die Häuser 4 und 5 erfolgte nicht. Zum Zeitpunkt der Kündigungen waren die Leistungen betreffend die Häuser 4 und 5 noch nicht vollständig erbracht; hinsichtlich des Bauzustandes wird auf die im Auftrag der Verfügungsbeklagten durch die Ingenieurgesellschaft D…& V… … mbH erstellten Bautenstandfeststellungen zum Haus 4 vom 13.12.2023 (Anlage AG 5, Bl. 12ff Anlagenheft Beklagter) und zum Haus 5 vom 20.11.2023 (Anlage AG 6, Bl. 990ff Anlagenheft Beklagter) Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte hat auf das Bauvorhaben unstreitig insgesamt jedenfalls 29.239.817,06 € gezahlt. Unter dem 19.01.2024 legte die Schuldnerin Schlussrechnung, wobei sie eine Vergütung für Nachtragsleistungen i.H.v. insgesamt 657.733,91 € berechnete, geleistete Abschlagszahlungen i.H.v. 29.239.817,06 € und 232.809,27 € als Zahlungen auf Nachträge in Ansatz brachte.

Zwischenzeitlich, mit Antrag vom 08.12.2023, hat die vormalige Verfügungsklägerin beantragt, im Grundbuch von Z…, Blatt …, laufende Nr. 14, Flur 15, Flurstücke „A“, „B“, „C“ und „D“, an nächst offener Rangstelle eine Vormerkung zwecks Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek i.H.v. 3.777.466,49 € aufgrund von Werklohnforderungen einzutragen. Mit Beschluss vom 11.12.2023 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen; die Vormerkung ist am 15.12.2023 eingetragen worden.

Im Widerspruchsverfahren gegen die erlassene einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte im Wesentlichen geltend gemacht, ein Sicherungsanspruch gemäß § 650e BGB stehe der Verfügungsklägerin nicht zu, denn durch die an sie geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 29.475.174,58 € habe sie bereits mehr erhalten als ihr für die geleisteten Arbeiten an Vergütung zustehe. Den Leistungsstand habe der Bauleiter S… bei seiner Leistungsstandbewertung vom 07.03.2023 großzügig geschätzt. Auf Grundlage der Bautenstandfeststellungen der Ingenieurgesellschaft D…&V… GmbH sei nicht nur der Leistungsstand viel niedriger anzusetzen, nämlich mit den vom Bauleiter S… unter dem 17.01.2024 korrigierten Bewertungen. Wegen der Mängel der Fassadenarbeiten am Haus 4 - Durchfeuchtung des WVDS – und der mangelhaften Elektroarbeiten - Verwendung nicht dem Stand der Technik entsprechender Kabel - seien erhebliche Abzüge von dem Vergütungsanspruch vorzunehmen. Eine gesonderte Vergütung der Nachträge sei aufgrund der am 21.10.2022 getroffenen Zusatzabrede (Anlage AS 15) nicht (mehr) geschuldet. Eine Vergütung für die aus dem Leistungssoll herausgenommenen Außenanlagen könne die Verfügungsklägerin ebenfalls nicht verlangen.

Die Verfügungsklägerin hat ihre Sichtweise zu ihrem Sicherungsverlangen bekräftigt und des Weiteren geltend gemacht, von der am 21.09./23.10.2022 getroffenen Vereinbarung seien die bereits beauftragten Nachträge nicht erfasst gewesen, sondern nur noch nicht beauftragte Nachtragsangebote. Eine Verringerung des Pauschalpreises wegen der vereinbarten Aufhebung der Verpflichtung zur Herstellung der Außenanlagen sei nicht gerechtfertigt. Der im März 2023 durch den Bauleiter S… festgestellte Bautenstand sei korrekt, dies werde durch die Bautenstandsfeststellungen der Ingenieurgesellschaft D…& V… GmbH vom 20.11.2023 und 13.12.2023 bestätigt. Die darin festgestellten Feuchtigkeitsschäden aufgrund der Unfertigkeit des Daches seien ihr nicht anzulasten, denn sie habe ihrer während Bestehens des Bauvertrages obliegenden Pflicht zur Absicherung gegen eindringendes Regenwasser dadurch genügt, dass Folienabdeckungen über den offenen Dachpartien angebracht und diese regelmäßig überprüft habe. Ein Feuchtigkeitseintritt vor Wirksamwerden ihrer Kündigung vom 02.10.2023 sei nicht nachgewiesen; vielmehr habe es im Zeitraum vom 04.10. bis 14.11.2023 nahezu täglich geregnet.

Mit Urteil vom 14.03.2024 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung insoweit bestätigt, als zugunsten der Verfügungsklägerin an nächst offener Rangstelle eine Vormerkung zwecks Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek i.H.v. 929.903,17 € aufgrund von Werklohnforderungen einzutragen ist; im Übrigen hat es die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht - soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - ausgeführt, es bleibe ohne Konsequenz, dass die Verfügungsklägerin keine prüffähige Schlussrechnung gelegt habe, entscheidend sei allein, ob sie Leistungen im geltend gemachten Umfang schlüssig dargelegt habe. Auch könne der Besteller mit der bestrittenen Behauptung, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Vergütung lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet worden seien, nicht gehört werden. Nach summarischer Prüfung habe die Verfügungsklägerin ihren Anspruch i.H.v. 929.903,17 € schlüssig dargelegt. Die Vertragssumme nach dem Hauptvertrag belaufe sich auf 29.900.000 €, zuzüglich der Erweiterung um 3.900.000 € wegen unvorhergesehener Kostensteigerungen ergäben sich 33.800.000 €. Dieser Betrag sei aufgrund der zum Ursprungsauftrag gehörenden, unstreitig nicht erbrachten Erstellung der Außenanlagen um einen Betrag von 930.000 € auf 32.870.000 € zu reduzieren. Hinzuzurechnen seien die vereinbarten Nachträge (Blitzschutz, Elektro Mietkeller 1-3, höherwertiges Material Balkonbau, Elektroanschluss, Natursteinfliesen, höherwertige Badeaccessoires), die sich auf insgesamt 674.274,22 € summierten. Nach der Abrede vom 22.10.2022 hätten nur "alle Nachtragsangebote" nicht weiter beachtet werden sollen, so dass die bereits abgeschlossenen Nachträge nicht erfasst seien.

Nach dem schlüssigen Vortrag der Verfügungsklägerin sei am 10.03.2023 ein Bautenstand von 89,94 % erreicht worden, was einem Betrag von 30.169.720,23 € entspreche. Unter Abzug der klägerseits berücksichtigten Zahlungen i.H.v. 29.239.817,06 € ergebe sich die Restvergütung von 929.903,17 €. Soweit die Verfügungsbeklagte weitere Zahlungen einwende, reiche ihre Buchungsübersicht zur Glaubhaftmachung nicht.

Die von der Verfügungsbeklagten eingewandten Mängel seien nicht zu berücksichtigen. Mängel beeinträchtigten lediglich die Durchsetzbarkeit des bereits entstandenen Werklohnanspruchs; die Durchsetzbarkeit des Anspruchs sei aber wegen § 650e Satz 2 BGB keine Voraussetzung für die Eintragung einer Sicherungshypothek. Ungeachtet dessen habe die Verfügungsbeklagte nur pauschal vorgetragen, die Mängelbeseitigungskosten würden die zu sichernde Vergütung "auf Null" reduzieren. Nach der Entscheidung des BGH vom 22.01.2018 (VII ZR 46/17), die auch hier zu beachten sei, könne auf fiktive Mängelbeseitigungskosten nicht zurückgegriffen werden.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien. Die vormalige Verfügungsklägerin hat innerhalb der bis zum 17.06.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eine Berufungsbegründung nicht eingereicht. Über ihr Vermögen ist mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19.07.2024 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Verfügungskläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser hat den Rechtsstreit nicht aufgenommen und am 01.08.2024 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Die Verfügungsbeklagte, die unter Bezugnahme auf § 86 InsO (analog) die Aufnahme des Rechtsstreits in Bezug auf ihre Berufung erklärt hat, macht mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen geltend:

Sie rüge einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf rechtliches Gehör dadurch, dass im Beschlusswege - mithin ohne Anhörung der Verfügungsbeklagten - über die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek entschieden worden sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht eine - vermeintlich - schlüssige Darlegung des Sicherungsanspruchs gemäß § 650e BGB für ausreichend erachtet. Den für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Leistungsstand habe die vormalige Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht; wären die von ihr - der Verfügungsbeklagten - vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Bauleiters S… zur korrigierten Leistungstandbewertung und die Zustandsfeststellungen der D… & V… GmbH berücksichtigt worden, wäre die einstweilige Verfügung vollständig aufgehoben worden.

Es fehle auch an einer Glaubhaftmachung der Mangelfreiheit ihrer bis zur Kündigung erbrachten Leistungen im Hinblick auf die in die Fassaden eingetretene Feuchtigkeit und die Höhe der insoweit vorzunehmenden Abzüge von dem Vergütungsanspruch durch die mangels Abnahme beweisbelastete vormalige Verfügungsklägerin. Jedenfalls habe der Vortrag der Verfügungsbeklagten für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO ausgereicht.

Ein sicherungsbedürftiger Anspruch der vormaligen Verfügungsklägerin sei jedenfalls aufgrund der unter dem 19.04.2024 erklärten und vorsorglich wiederholten hilfsweisen Aufrechnungen mit einem Kostenvorschussanspruch, hilfsweise Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der Sanierung der durchfeuchteten Fassade i.H.v. 724.098,80 € sowie der zu erwartenden Kosten für Trocknungsmaßnahmen i.H.v. mehreren 100.000 € erloschen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des am 22.02.2024 (gemeint ist der 14.03.2024) verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam (12 O 261/22) die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihm günstig ist.

II.

A.

Die Berufung der vormaligen Verfügungsklägerin vom 09.04.2024 gegen das ihr am selben Tag zugestellte Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14.03.2024 ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, denn sie wurde nicht innerhalb der bis zum 17.06.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vormaligen Verfügungsklägerin mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19.07.2024 steht der Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht entgegen. Zwar darf das Gericht grundsätzlich keine Entscheidung in der Hauptsache mehr treffen, wenn das Verfahren unterbrochen (§ 240 ZPO) ist. Ist aber - wie im Fall einer nicht fristgerecht eingelegten oder begründeten Berufung (§ 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO) - keine mündliche Verhandlung vorgeschrieben, kann in entsprechender Anwendung des § 249 Abs. 3 ZPO eine Entscheidung auch während der Unterbrechung des Verfahrens ergehen, wenn keine Fristen mehr laufen, alle erforderlichen Prozesshandlungen vor Eintritt der Unterbrechung vorgenommen worden sind, der Rechtsmittelführerführer wegen des Ablaufs der Begründungsfrist vor Eintritt der Unterbrechung mit weiterem Vortrag zur Begründung ausgeschlossen ist und durch die Zustellung der Entscheidung keine Frist in Lauf gesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 20.12.2018 - IX ZR 82/16 - Rn 5, vom 03.12.2019 - III ZR 344/17 - vom 10.10.2013 - III ZR 358/13 - und vom 16.01.1959 - I ZR 33/58 -; BFH, Beschluss vom 27.05.2015 - X B 72/14 - Rn 10; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.01.2017 - 4 U 159/16 - Rn 3; OLG Naumburg, Beschluss vom 06.11.2007 - 1 U 79/07 - Rn 5).

B.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 520, 522 ZPO). Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Die Verfügungsbeklagte hat den infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vormaligen Verfügungsklägerin am 19.07.2024 gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit in Bezug auf ihre Berufung durch Erklärung vom 28.08.2024 wirksam gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgenommen.

Nach § 86 InsO können bestimmte Passivprozesse sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, die Wiederaufnahme von sog. Aktivprozessen ist demgegenüber in § 85 InsO normiert.

a) Es handelt sich hier um einen Passivprozess.

Für die Frage, ob ein Aktiv- oder ein Passivprozess vorliegt, gibt die Parteirolle nicht den Ausschlag (Windel in Jaeger, Insolvenzordnung, 1. Aufl. 2007, § 85 InsO Rn 113; BGH, Beschluss vom 14.04.2005 - IX ZR 221/04 - Rn 9). Es kommt vielmehr auf das materielle Begehren an, also darauf, ob über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschluss vom 12.02.2004 - V ZR 288/03 - Rn 6 mwN Beschluss vom 14.04.2005 - IX ZR 221/04 - Rn 9 mwN; Urteil vom 08.01.1962 - VII ZR 65/61 - Rn 32; Beschluss vom 10.05.2016 - XI ZR 46/14 - Rn 10), - dann liegt ein Aktivprozess vor - oder ob Gegenstand des Rechtsstreits die Frage ist, ob die erbrachte Leistung in der Masse verbleibt - dann handelt es sich um einen Passivprozess. Dabei kann sich ein ursprünglich aktiv geführter Rechtsstreit im weiteren Verfahren in einen Passivprozess umwandeln (BGH, Beschluss vom 12.02.2004 - V ZR 288/03 - Rn 6 mwN) und umgekehrt (BGH, Urteil vom 27.03.1995 - II ZR 140/93 - Rn 5).

Hier hat sich der vormals aktiv (durch die vormalige Verfügungsklägerin) geführte Rechtsstreit - gerichtet auf die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek - in einen Passivprozess umgewandelt. Denn da die erstrittene einstweilige Verfügung, eine Vormerkung zur Sicherung einer Sicherungshypothek im Grundbuch einzutragen, vollzogen worden ist, geht es nunmehr darum, ob diese Leistung - eine an Grundstücken der Verfügungsbeklagten eingetragene Vormerkung zwecks Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek i.H.v. (zuletzt) 929.903,17 € - in der Insolvenzmasse verbleibt oder nicht.

b) Wie vom Senat im Verhandlungstermin erörtert, liegt auch ein die Aussonderung von Gegenständen betreffender Prozess vor, § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Wie dargelegt geht es in dem Berufungsverfahren betreffend die Berufung der Verfügungsbeklagten darum, ob die an ihren Grundstücken eingetragene Vormerkung zwecks Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek i.H.v. (zuletzt) 929.903,17 € in der Insolvenzmasse verbleibt oder nicht. Das von der Verfügungsbeklagten mit ihrer Berufung verfolgte Begehren betrifft die Aussonderung eines nicht der vormaligen Verfügungsklägerin gehörigen Gegenstandes aus der Insolvenzmasse, denn es zielt auf die Löschung der aus Sicht der Verfügungsbeklagten zu Unrecht eingetragenen Vormerkung ab, mithin auf eine Berichtigung des Grundbuchs (§ 984 BGB). Der Grundbuchberichtigungsanspruch ist nach ganz herrschender Auffassung in der Insolvenz wie ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) zu behandeln (vgl. Henckel in Jaeger, Kommentar zur InsO, 1. Auf. 2004, § 47 Rn 23; Artz in Ermann, BGB-Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 894 BGB Rn 5; Staudinger/Gursky (2013) § 894 BGB Rn. 14).

2.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 11.12.2023 in der Fassung des Urteils vom 14.03.2024 ist aufzuheben, weil es an einem Verfügungsanspruch fehlt.

Ein gemäß § 650e BGB sicherungsfähiger Vergütungsanspruch ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht.

a) Zwar ist der sachliche Geltungsbereich des § 650e BGB eröffnet, und ein Sicherungsanspruch des Unternehmers entfällt auch nicht dadurch, dass der Bauvertrag durch Kündigung beendet worden ist, so dass im vorliegenden Verfahren nicht bedeutsam ist, welche der wechselseitig Anfang Oktober 2023 ausgesprochenen Kündigungen wirksam ist. Auch der Umstand, dass die Leistungen in Bezug auf die Häuser 4 und 5 - anders als bei den Häusern 1 bis 3 - unstreitig nicht abgenommen worden sind, steht dem Sicherungsverlangen nicht entgegen, denn die Fälligkeit der zu sichernden Forderungen ist nicht Anspruchsvoraussetzung des § 650e BGB. Der fehlenden (Teil)Abnahme kommt allerdings - entgegen der Sichtweise des Landgerichts - insoweit Bedeutung zu, als der Auftragnehmer die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung der Mangelfreiheit der nicht abgenommenen Leistungen trägt.

Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast trägt der Auftragnehmer zweifellos auch, soweit es den Umfang der erbrachten Leistungen und den hierdurch begründeten, zu sichernden Vergütungsanspruch betrifft. Lediglich für die Erfüllung oder anderweitiges Erlöschen des Vergütungsanspruchs ist die Verfügungsbeklagte als Auftraggeberin darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig.

b) Dies vorangestellt, ist – ohne Berücksichtigung der Mängel – allenfalls ein Vergütungsanspruch i.H.v. 29.375.009,72 € für die erbrachten Leistungen der vormaligen Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, der indes bereits durch die ebenso glaubhaft gemachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 29.472.626,33 € vollständig erloschen ist (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) Der ursprünglich mit Bauvertrag vom 06.07.2021 vereinbarte Pauschalpreis von 29.900.000,00 € ist aufgrund im Laufe des Bauverfahrens getroffener Vereinbarungen auf letztlich 33.007.422,71 € erhöht worden (29.900.000,00 € + 3.900.000,00 € + 68.786,40 € + 68.636,31 € - 930.000,00 €).

(1) Unstreitig haben die Vertragsparteien mit Vereinbarung vom 23.09./21.10.2022 den Pauschalpreis um 3.900.000,00 € erhöht.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist indes glaubhaft gemacht, dass für die bereits vor dieser Vereinbarung vom 21./23.10.2022 geschlossenen Nachträge mit Ausnahme der Nachträge "Einrichtung von Ladepunkten für Elektroautos" mit einer vereinbarten Vergütung von 68.786,40 € (Nachtragsvereinbarung vom 22.11.21/02.22) und "Ausstattung der Gebäude mit Natursteinfliesen" mit einer vereinbarten Vergütung von 68.636,31 € (Nachtragsvereinbarung vom 09.11.21/04.22) keine gesonderte Vergütung (mehr) geschuldet war.

Die Parteien haben nämlich am 23.09./21.10.2022 ausweislich des vom Bauleiter S… der Verfügungsbeklagten erstellten und von beiden Vertragsparteien gegenzeichneten Protokolls der Baubegehung vom 21.09.2022 (Anlage AS 15, Bl. 119f Anlagenheft Kläger) unter Ziffer 3 "Ergebnis" nicht nur vereinbart, dass - worauf das Landgericht allein abgestellt hat - "Alle Nachtragsangebote (...) nicht weiter beachtet und (...) in dieser Summe ausgeglichen" sein sollten. Es ist darüber hinaus vereinbart worden, dass "die Auftragssumme um 3,9 Mio € BRUTTO pauschal und endgültig" erhöht wird, dass "alle Mehrkosten, die zusätzlich zu den 3,9 Mio € brutto noch entstehen könnten, egal aus welchen Ursachen, (...) ausschließlich von der E… Bau getragen" werden, und schließlich in der - von der vormaligen Verfügungsklägerin selbst entworfenen - "Vereinbarung zum GU-Vertrag" (AS 15, Bl. 119 Anlagenheft Kläger), dass diese Erhöhung der Auftragssumme um 3,9 Mio € brutto "als Ausgleich" nicht nur für die unabwendbaren, kalkulatorisch nicht berücksichtigten Materialpreissteigerungen, sondern auch für "die entstandenen vom AN ausgeführten Mehrleistungen u.a. für die geänderte Statik" gelten sollte.

Bereits nach diesem Wortlaut erfassten die im Zusammenhang mit der Baubegehung und Besprechung vom 21.09.2022 getroffenen verbindlichen Absprachen der Vertragsparteien nicht nur sämtliche Nachtragsangebote, die von der Verfügungsbeklagten noch nicht verbindlich angenommen wurden, sondern es sollten auch die bereits vereinbarten Nachträge umfasst sein. Für dieses Verständnis spricht auch der Umstand, dass die Vertragsparteien zu den von "C… nachbeauftragt(en)" Leistungen eine gesonderte Regelung getroffen haben. Diese bereits nachbeauftragten Leistungen - es handelt sich nach dem unbestrittenen Parteivorbringen um die Nachträge "Einrichtung von Ladepunkten für Elektroautos" (Nachtragsvereinbarung vom 22.11.21/02.22) und "Ausstattung der Gebäude mit Natursteinfliesen" (Nachtragsvereinbarung vom 09.11.21/04.22) - waren von der Abgeltungsregelung ausgenommen und sollten "über den Bauherrn in Einzelrechnungen abgerechnet" werden.

Dieses - durch die eidesstattliche Versicherung des Bauingenieurs C… K… (Anlage AG 33, Bl. 2373ff Anlagenheft Beklagte) gestützte - Ergebnis der Auslegung der vorliegenden schriftlichen Abreden (§§ 133, 157 BGB) wird durch die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters M… A… der vormaligen Verfügungsklägerin (Anlage AS 47, Bl. 422f Anlagenheft Kläger) nicht in Frage gestellt. Es ist schon nicht ersichtlich, worauf dessen Einschätzung, dass entgegen dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarungen "die älteren Nachtragsverträge wegen zusätzlicher Leistungen (…) damit aber nicht gemeint" gewesen seien, beruht.

(2) Zu Recht hat das Landgericht eine Einigung der Vertragsparteien darüber, dass die Vergütung wegen einvernehmlicher Herausnahme der Leistungen "Herstellung Außenanlagen" im Umfang von 930.000 € reduziert wird, als glaubhaft gemacht angesehen.

Die einvernehmliche Reduzierung des Pauschalpreises um 930.000 € wegen der Herausnahme der Herstellung der Außenanlagen aus dem Leistungsumfang ist hinreichend glaubhaft gemacht dadurch, dass die vormalige Verfügungsklägerin selbst in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 27 vom 07.02.2023 (Anlage AS 41, Bl. 173 Anlagenhefter Kläger) und den im Zeitraum vom 20.04.-16.06.2023 gelegten Abschlagsrechnungen Nrn. 29 - 33 (Anlagen AS 27a, 27 b, 27c, 28, 29 und 30, Bl. 149ff Anlagenheft Kläger) jeweils einen Betrag von 930.000 € brutto wegen "Entfall Außenanlagen" in Abzug gebracht hat. Hinzu kommt, dass sie zu keinem Zeitpunkt dagegen, dass der Bauleiter der Verfügungsbeklagten S… seit dem 8./11.11.2022 in den Leistungsstandbewertungen, die seinen Zahlungsfreigaben zugrunde lagen, für die Außenanlagen keinerlei Vergütungsanteile mehr angesetzt hat, Widerspruch erhoben hat.

bb) Da das von der vormaligen Verfügungsklägerin vertraglich geschuldete Werk unstreitig nicht vollständig erbracht worden ist, ist nicht der vereinbarte Vergütungsanspruch in voller Höhe, sondern nur ein Anspruch in Höhe des Wertes des erreichten Leistungsstandes (§ 650e Satz 2 BGB) sicherbar.

Bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag wie dem vorliegenden ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - und des Senats - die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu bemessen. Es muss deshalb der Preisansatz für die Teilleistung im Rahmen der vereinbarten Pauschalvergütung dargelegt werden. Soweit der Vertrag kein Detailpreisverzeichnis enthält und Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss im Nachhinein im Einzelnen dargelegt werden, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 631, juris Rn. 10; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 325/00, BauR 2002, 1406 = NZBau 2002, 508, juris Rn. 9; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517 = NZBau 2006, 179, juris Rn. 14; Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 176/12 Rn. 10, BauR 2015, 109 = NZBau 2015, 27).

Ein Detailpreisverhältnis liegt - jedenfalls nach den im einstweiligen Verfügungsverfahren eingereichten Unterlagen - dem Bauvertrag nicht zugrunde. Den insoweit von beiden Parteien nicht in Frage gestellten Leistungsstandbewertungen des Bauleiters S… lassen sich indes die Preisansätze für die jeweiligen Häuser und die einzelnen Gewerke als Teilleistungen im Rahmen der vereinbarten Pauschalvergütung ermitteln.

(1) Die Vertragsparteien legen übereinstimmend den Flächenanteil der Häuser an der Gesamtfläche als Maßstab für den auf das jeweilige Haus entfallenden Anteil an der Gesamtvergütung zugrunde. Der auf die Häuser 1 bis 3 entfallende Flächenanteil macht 44,61 % der Gesamtfläche aus, so dass der auf die Häuser 1 bis 3 entfallende Vergütungsanteil mit 44,61 % der Gesamtvergütung (44,61 % von 33.007.422,71 € = 14.724.611,27 €) und der auf die Häuser 4 und 5 entfallende Vergütungsanteil mit 55,39 % der Gesamtvergütung (55,39 % von 33.007.422,71 € = 18.282.811,44 €) in Ansatz zu bringen ist.

Da die Verfügungsbeklagte selbst für die Häuser 1 bis 3 trotz noch offener Restleistungen (siehe Abnahmeprotokoll Anlage AS 26, Bl. 147f Anlagenheft Kläger, BK 16, Bl. 77 Anlagenheft Beklagter) einen Leistungsstand von 100 % zugrunde legt, ist die Vergütung für die betreffend die Häuser 1 bis 3 erbrachten Leistungen mit 14.724.611,27 € (44,61 % von 33.007.422,71 €) anzusetzen.

(2) In Bezug auf die Häuser 4 und 5 ist für die erbrachten Leistungen eine Vergütung von (höchstens) 14.650.398,45 € glaubhaft gemacht.

Der Senat hat die Leistungsstandbewertungen des Bauleiters S… vom 07.03.2023 (Anlage AS 24, Bl. 139 Anlagenheft Kläger) und vom 17.01.2024 (Anlagen AG 13 und AG 14, Bl. 2228f Anlagenheft Beklagter) gegenübergestellt und, soweit in den späteren Leistungsstandbewertungen bei einzelnen Gewerken niedrigere Prozentsätze für die erbrachte Leistung angesetzt worden sind, den Leistungsstand anhand der im Wesentlichen unangegriffenen (mit Ausnahme der als unbearbeitet dargestellten Geländer in den Treppenhäusern) Bautenstandfeststellungen der D…& V… GmbH in ihren Stellungnahmen vom 13.12.2023 und 20.11.2023 überprüft. Hierbei waren, weil auch nach den Bautenstandfeststellungen der D…& V… GmbH ein höherer Anteil für erbrachte Leistungen nicht festzustellen war, für die Gewerke "Balkone", "Aufzug" (Haus 4), "Trockenbauarbeiten" (Haus 5), "Maler, Tapezierer (Haus 4), "WE Türen und Innentüren" (Haus 4) die zuletzt vom Bauleiter in Ansatz gebrachten (geringeren) Prozentsätze anzusetzen, bei den übrigen Gewerken hat der Senat - zugunsten des glaubhaftmachungsbelasteten - Verfügungsklägers den jeweils höheren Prozentsatz zugrunde gelegt bzw. die zum Gewerk "Schlosser, Tischler etc" (Haus 4) erbrachten Leistungen mit 10 % bewertet.

Für das Haus 4 ermittelt sich somit eine Vergütung i.H.v. 5.615.314,28 € und für das Haus 5 eine Vergütung i.H.v. 7.248.021,42 €. Da bei diesen Vergütungsanteilen noch nicht die Erhöhungen des Pauschalpreises um 3,9 Mio € und die weiteren 137.422,71 € wegen der auf Wunsch der C… R…E… AG nachbeauftragten Leistungen (insgesamt 4.037.422,71 €) berücksichtigt sind, sind diese Preiserhöhungen mit dem auf die Häuser 4 und 5 entfallenden Anteil und im Verhältnis des Vergütungsanteils der erbrachten Leistungen (5.615.314,28 € + 7.248.021,42 €) zu dem bei vollständiger Leistung auf die Häuser 4 und 5 entfallenden (nicht erhöhten) Pauschalpreis hinzuzusetzen:

Haus 4:     5.615.314,28 €

Haus 5:     7.248.021,42 €

Summe    12.861.335,70 €

12.861.335,70 € = 80 % von 16.046.483,00 €

55,39 % von 4.037.422,71 € = 2.236.328,44 €

80 % von 2.236.328,44 € = 1.789.062,75 €

Der Vergütungsanteil für die erbrachten Leistungen in Bezug auf die Häuser 4 und 5 lässt sich somit - zugunsten des Verfügungsklägers - auf 14.650.398,45 € (12.861.335,70 € + 1.789.062,75 €) bemessen.

cc) Der Vergütungsanspruch von insgesamt (höchstens) 29.375.009,71 € ist in vollem Umfang erloschen, denn die Verfügungsbeklagte hat neben den unstreitigen Zahlungen i.H.v. 29.239.817,06 € weitere geleistete Zahlungen i.H.v. 232.809,27 €, insgesamt also ein Betrag i.H.v. 29.472.626,33 €, glaubhaft gemacht. Sie hat nicht nur für sämtliche Zahlungen Zahlungsbelege vorgelegt, die vormalige Verfügungsklägerin selbst hat die Zahlung von weiteren 232.809,27 € in ihrer Schlussrechnung vom 19.01.2024 als geleistet in Abzug gebracht.

dd) Wenngleich es nach den vorstehenden Ausführungen auf die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen nicht mehr ankommt, führen auch die glaubhaft gemachten Mängel zu einer Kürzung der abzusichernden Vergütung.

(1) Diese Rechtsfolge ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck der in § 650e Satz 2 BGB getroffenen Regelung, wonach der Unternehmer die Sicherung nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann. Bei einer mangelhaften Werkleistung wird, nicht anders als bei einer nicht vollenden Leistung, mit der geleisteten Arbeit das vertraglich vereinbarte Leistungssoll nicht vollständig erreicht. Die Auffassung des Landgerichts, Mängel müssten im einstweiligen Verfügungsverfahren betreffend die Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek zur Sicherung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers unberücksichtigt bleiben, findet weder im Gesetz eine Stütze, noch ist dies zur schnellen und effektiven Durchsetzung des Sicherungsanspruchs erforderlich.

(2) Dem Landgericht ist auch nicht darin zu folgen, dass ein Abzug wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung hier deshalb ausscheide, weil es „an dargelegter und glaubhaft gemachter Höhe des Abzugs für das Vorhandensein der Mängel“ fehle. Wie die Verfügungsbeklagte zu Recht anmerkt, trägt bis zur Abnahme der Unternehmer die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung der Mangelfreiheit. Da hier Mängel der Leistungen zur Herstellung der Fassaden der Häuser 4 und 5 in Rede stehen - die des Weiteren geltend gemachten Mängel der Elektroarbeiten können außer Betracht bleiben -, ist es mithin Sache des Verfügungsklägers, die Mangelfreiheit darzutun und ggf. glaubhaft zu machen.

Daran fehlt es hier.

Der Eintritt der Feuchtigkeit in die WDVS-Fassade des Hauses 4 einschließlich der Ursache - Wassereintritt über das nicht fertiggestellte Dach - ist ebenso unbestritten geblieben wie die Feuchtigkeit in der Dachdämmung sowie den angrenzenden Bauteilen des Hauses 5 und deren Ursache, im Übrigen aber auch glaubhaft gemacht durch die insoweit von dem Verfügungskläger nicht in Zweifel gezogenen Privatgutachten der Ingenieurgesellschaft D…& V… mbH vom 20.11.2023 und 13.12.2023.

Soweit die vormalige Verfügungsklägerin geltend gemacht hat, die Durchfeuchtungsschäden am Haus 4 beruhten nicht auf einer Schlechtleistung ihrerseits, sie habe die offenen Dach- und Terrassenbereiche durch Folienabdeckung, deren Funktionsfähigkeit sie regelmäßig überprüft habe, gesichert, entlastet sie dies nicht. Bereits der Umstand, dass - unstreitig - Regenwasser über das nicht fertig gestellte Dach in die WDVS-Fassade des Hauses 4 gedrungen ist, begründet die Annahme einer unzureichenden Absicherung des Bauwerks gegen Witterungseinflüsse, insbesondere gegen Eindringen von Niederschlagswasser, wozu der Unternehmer auch ohne besondere Vereinbarung nach DIN 18299 Ziffer 4.1.10. verpflichtet ist. Dass die Feuchtigkeit erst nach Kündigung des Bauvertrages in das (noch nicht fertiggestellte) Bauwerk eingedrungen ist, ist darüber hinaus nicht glaubhaft gemacht.

(3) Es kommt letztlich nicht darauf an, ob im Rahmen des § 650e BGB die Abzüge wegen Mängeln in der Weise vorzunehmen sind, dass die (einfachen) Mangelbeseitigungskosten in Abzug gebracht werden (so OLG Brandenburg, Urteil vom 11.07.2024 – 10 U 30/24 – Rn 38, und Urteil vom 24.04.2002 – 13 U 245/07 – Rn 12ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2005 – 6 U 175/04 – Rn 25 zu § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB in der vom 1.1.2002 bis 31.12.2017 geltenden Fassung; LG Frankfurt, Urteil vom 18.01.2019 – 26 O 152/18; vgl. zum § 648 BGB: BGH, Urteil vom 10.03.1977 – VII ZR 77/76, jeweils juris KniffkaKoeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 12. Teil Rn 43, S. 1408) oder ob der auf den mangelhaften Teil der Leistung entfallende Vergütungsanteil – ggf. auf "Null" – reduziert wird. Mit den Erwägungen des BGH in seiner Entscheidung vom 22.01.2018 – VII ZR 46/17 – lässt sich die Bewertung des Leistungsdefizits infolge mangelhafter Leistung im Rahmen des § 650e BGB nach (fiktiven) Mängelbeseitigungskosten allerdings nicht ablehnen, weil es lediglich um die Bemessung des zu sichernden Vergütungsanspruchs geht und nicht um die Frage einer schadensersatzrechtlichen Überkompensation.

Ohnehin bewegen sich die vorliegend vorzunehmenden Abzüge wegen der Mängel der WDVS-Fassaden in jedem Fall im sechsstelligen Bereich. Denn nach dem durch die Privatgutachten der D…& V…-GmbH (Anlage AG 7 und AG 6) belegten Vorbringen der Verfügungsbeklagten muss die durchfeuchtete WDVS-Fassade des Hauses 4 vollständig zurückgebaut und neu hergestellt werden, wofür – ebenfalls glaubhaft gemachte – Kosten i.H.v. über 720.000 € (724.098,80 €) anfallen. Selbst wenn man den Mängeln der Leistung dadurch Rechnung trägt, dass der auf den mangelhaften Teil der Leistung entfallende Vergütungsanteil reduziert wird, führte dies vorliegend dazu, anstelle der angesetzten 274.426,97 € eine Vergütung von "Null“ anzusetzen, weil die Leistung vollständig zurückgebaut und neu hergestellt werden muss. Hinzu kommen die Kosten für die Trocknung der ebenfalls durchfeuchteten angrenzenden Bauteile, die sich auf mindestens 98.750,23 € belaufen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenverteilung zwischen der vormaligen Verfügungsklägerin und dem Verfügungskläger beruht auf dem Verhältnis des Unterliegens untereinander mit ihrem jeweils verfolgten Rechtsschutzziel. Der Verfügungskläger, der als solcher nur im Umfang der Aufnahme durch die Verfügungsbeklagte an dem Verfahren beteiligt war, unterliegt mit dem im Berufungsrechtszug weiterverfolgten Begehren, die einstweilige Verfügung im zuletzt zuerkannten Umfang eines zu sichernden Werklohnanspruch i.H.v. 929.903,17 € aufrechtzuerhalten; die vormalige Verfügungsklägerin unterliegt mangels Formulierung eines Berufungsantrags im Umfang ihrer Beschwer durch das angefochtene Urteil, mithin insoweit, als durch das angefochtene Urteil die mit Beschluss vom 11.12.2023 erlassene einstweilige Verfügung (gesicherte Forderung: 3.777.466,49 €) aufgehoben worden ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 6, Nr. 10, 713, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.259.155,50 € (1/3 von 3.777.466,49 €) festgesetzt.