Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 18.12.2024 – 4 U 218/21

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12.10.2021, Az. 52 O 16/20, abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 107.695,13 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.11.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten hat die Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 110.000 € festgesetzt.

I.

Die klagende Versicherung nimmt die Beklagte wegen eines Schadensvorfalls an einer Biogasanlage im Dezember 2018 aus nach § 86 VVG übergegangenem Recht in Regress.

Die Klägerin war der Maschinen- und Maschinenbetriebsunterbrechungsversicherer der … GmbH (Versicherungsnehmerin), die eine Biogasanlage betrieb. Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Oktober 2018 (mündlich) mit dem Austausch der Kuppel eines sogenannten Nachgärers (der zweiten Fermentationsstufe einer Biogasanlage). Die Kuppel besteht aus einer äußeren Wetterschutzfolie und einer darunter liegenden Gasspeicherfolie, deren Funktion es ist, das im Gärprozess entstehende Gas (bestehend u.a. aus Methan und Wasserstoff) aufzufangen. Der vereinbarte Werklohn betrug 43.000 € netto (erster Einbau). Die Beklagte bestellte die fertigen Folien zu einem Preis von 7.016,69 € bei der Streithelferin, die das Material am 05.11.2018 lieferte. Die Montage der Folien durch die Beklagte erfolgte am 19.11.2018. Die Versicherungsnehmerin zahlte den vereinbarten Werklohn an die Beklagte.

Geschäftsführer sowohl der Versicherungsnehmerin als auch der Beklagten zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten war Herr T...W....

Der Nachgärer wurde anschließend in Betrieb genommen. In der Folgezeit trat ein Riss in der Gasspeicherfolie zutage, durch den Feuchtigkeit in den Raum zwischen Wetterschutzfolie und Gasspeicherfolie eindrang und auf der Gasspeicherfolie kondensierte. Das sich bildende Kondenswasser zog die Gasspeicherfolie nach unten; die daraus resultierende Last zog einen Deckenbalken aus dem Balkenschuh. Der Deckenbalken fiel in das Rührwerk des Nachgärers und legte diesen lahm. Die danach demontierte Gasspeicherfolie wies mehrere Risse im Bereich der Polkappe, d.h. des zentralen Bereichs der Folie, auf.

In der Zeit vom 11. bis 20.03.2019 reparierte die Beklagte den Nachgärer; dabei tauschte sie die Gasspeicherfolie gegen eine neue aus (zweiter Einbau). Für die Reparaturarbeiten stellte die Beklagte der Versicherungsnehmerin 27.100,40 € netto in Rechnung.

Der Betriebsunterbrechungsschaden wegen des Ausfalls der Biogasproduktion vom 20.12.2018 bis zum 22.04.2019 beträgt 61.842,09 €; darauf entfällt ein Selbstbehalt von 2.534,51 €, weshalb die Klägerin an die Versicherungsnehmerin 59.307,58 € zahlte. Der (reparierte) Maschinenschaden der Versicherungsnehmerin infolge des Risses der Gasspeicherfolie beträgt insgesamt 58.387,55 €, wovon die Beklagte für den zweiten Einbau 27.100 € von der Versicherungsnehmerin erhielt. Der Versicherungsvertrag sieht ein Selbstbehalt von 10.000 € vor, so dass die Klägerin an die Versicherungsnehmerin 48.387,55 € zahlte. Den an die Versicherungsnehmerin insgesamt ausgezahlten Betrag von 107.695,13 € verlangt Klägerin mit der Klage.

Die Klägerin hat behauptet, der erste Einbau der Gasspeicherfolie im November 2018 sei mangelhaft gewesen, weil die Gasspeicherfolie (im Folgenden nur noch „Folie“) konstruktive Fehler aufgewiesen habe, die ursächlich für die Rissbildung gewesen seien. Ein von der Klägerin eingeholtes Privatgutachten des Dipl.-Ing. G... habe ergeben, dass die Folie mehrfache Überlappungen der Schweißnähte im Polbereich aufgewiesen habe, was zu einer erheblichen Reduzierung der Festigkeit geführt habe. Zudem sei die Polkappe zu gering dimensioniert gewesen und habe die Schweißnähte im Kopfbereich nicht mittig stabilisieren können. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte für die Folgen der mangelhaften Werkleistung hafte.

Die Beklagte hat – unter näherer Darlegung der Umstände im Einzelnen – behauptet, die Risse seien als Folge eines Überdrucks innerhalb des Fermenters entstanden. Sie ist der Auffassung, dass sie für etwaige Fehler der Folie nicht hafte, weil die Streithelferin als Herstellerin der Folie nicht als Erfüllungsgehilfin der Beklagten anzusehen sei. Im Übrigen fehle es auch an der erforderlichen Nachfristsetzung.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte hafte nicht für Mängel der Folie, weil die Streithelferin nicht als Erfüllungsgehilfin der Beklagten anzusehen sei. Die Klägerin habe einen Mangel der Montageleistung der Beklagten nicht gerügt, sondern lediglich einen Mangel der Folie, und könne daher keinen Schadenersatz verlangen, zumal es auch an der erforderlichen Nachfristsetzung fehle.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Landgericht habe übersehen, dass mit der Klage (auch) Nacherfüllungskosten geltend gemacht worden seien und der Anspruch auf Nacherfüllung kein Verschulden auf Seiten des Werkunternehmers voraus setze. Daher komme es insoweit auf ein Vertretenmüssen der Beklagten gar nicht an. Darüber hinaus hafte die Beklagte nach § 634 Nr. 4 BGB, weil sie den konstruktiven Mangel der Gasspeicherfolie hätte erkennen können und müssen. Die Polkappe sei mit einem Durchmesser von nur 37 cm viel zu klein; deren Durchmesser müsse nach dem Stand der Technik mindestens einen Meter betragen. Zudem seien im Bereich der Polkappe zu viele mehrfache Schweißnähte eingebracht, so dass die Folie in diesem Bereich an Elastizität verloren habe und bei Belastungen zu reißen drohte. Dies sei der Beklagten vor dem Einbau erkennbar gewesen, weshalb ihr auch ein Verschulden zur Last zu legen sei.

Beim zweiten Einbau habe es sich um eine Nacherfüllung aus dem ersten Werkvertrag gehandelt, weshalb dem zweiten Einbau kein neuer Werkvertrag zugrunde gelegen habe. Sie verweist darauf, dass es bei der Versicherungsnehmerin für den ersten Einbau einen vollständig dokumentierten Werkvertrag gebe, während dies für den zweiten Einbau gerade nicht der Fall sei. Hierzu existiere lediglich eine „Vorauskassenrechnung“ der Beklagten vom 28.02.2019 über 43.000 €, die sie später mit Rechnung vom 19.06.2019 auf 27.100 € netto reduziert habe. Dem Geschäftsführer der Beklagten - zugleich Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin – seien der Versicherungsvertrag, die Umstände der Schadensentstehung und die Korrespondenz der Klägerin mit der Versicherungsnehmerin bekannt gewesen. Insbesondere sei der Email-Verkehr mit der Versicherungsnehmerin über das Email-Konto des Geschäftsführers bei der Beklagten abgewickelt worden. Ihm sei insbesondere bekannt gewesen, dass die Versicherungsnehmerin aus dem Versicherungsvertrag die Obliegenheit gehabt habe, zur Schadensminderung etwaige Gewährleistungsrechte gegenüber der Beklagten wegen des ersten Einbaus geltend zu machen. Die Klägerin habe die Versicherungsnehmerin mit Schreiben vom 01.02.2019 und mit Email vom 12.04.2019 aufgefordert, Gewährleistungsansprüche aus dem ersten Einbau geltend zu machen. Ein etwaiger zweiter Werkvertrag wegen des zweiten Einbaus oder ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche der Versicherungsnehmerin sei jedenfalls gemäß § 138 BGB wegen Kollusion nichtig, da der Geschäftsführer der Beklagten seine Stellung als Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin offensichtlich zum Nachteil der Versicherungsnehmerin missbraucht habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12.10.2021 zu verurteilen, an die Klägerin 107.695,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die Versicherungsnehmerin habe durch die (mündliche) Beauftragung der Beklagten für den zweiten Einbau einen gesonderten Werkvertrag abgeschlossen und damit – und mit der vorbehaltslosen Bezahlung der Rechnung - auch auf Gewährleistungsrechte aus dem ersten Werkvertrag konkludent verzichtet.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.

1.

Die Klägerin hat gemäß § 86 Abs. 1 VVG i.V.m. §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 59.307,58 € wegen des von der Klägerin an ihre Versicherungsnehmerin gezahlten Teils des Betriebsunterbrechungsschadens.

Zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten war ein Werkvertrag über den (ersten) Einbau der Gasspeicherfolie geschlossen worden, deren Werkleistung spätestens durch die Inbetriebnahme des Nachgärers konkludent abgenommen worden war, §§ 631, 640 BGB.

a)

Die Werkleistung der Beklagten war mangelhaft, da die installierte Folie - gemessen an den allgemein anerkannten Regeln der Technik - einen konstruktiven Fehler in Gestalt einer statisch unzureichenden Polkappe aufwies. Die Folie war damit mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB; denn im Zweifel haben die Parteien eines Werkvertrages auch die Funktionstauglichkeit des Werkes als Beschaffenheit (konkludent) vereinbart, wozu insbesondere die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gehört (stRspr. BGH, Urteil vom 14.11.2017, VII ZR 65/14, Rn. 23, juris).

aa)

Der zu konstruktiven Mängeln der Polkappe und ihrer Erkennbarkeit teilweise erst in der Berufungsinstanz erfolgte Sachvortrag der Klägerin unterliegt keinem Novenausschluss. Das Landgericht hatte der Klägerin entgegen § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO die beantragte Erklärungsfrist zur weiteren Substantiierung der Mängel und ihrer Erkennbarkeit verwehrt, obwohl es erst in der letzten mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte. Zudem hatte das Landgericht in der Urteilsbegründung lediglich auf das fehlende Verschulden der Beklagten abgestellt und das Vorliegen eines Mangels dahinstehen lassen. Der neue Sachvortrag zu konstruktiven Mängeln Polkappe ist demnach gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, da er einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist bzw. weil seine Geltendmachung infolge eines Verfahrensmangels unterblieben war.

Mit ihrer erst im Laufe des Berufungsverfahrens aufgestellten weiteren (streitigen) Behauptung, die Beklagte habe die Folie fehlerhaft montiert, indem sie diese unzulässig am Schlupf hochgezogen und dadurch einen Riss zumindest begünstigt habe, ist die Klägerin jedoch gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen. Denn hierzu hatte das Landgericht in den Urteilsgründen darauf hingewiesen, dass die Klägerin einen Montagefehler erstinstanzlich nicht behauptet hatte, ohne dass die Klägerin dies zum Anlass genommen hätte, in der Berufungsbegründung darauf einzugehen.

bb)

Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. R..., denen der Senat nach eigener Würdigung folgt, war die Polkappe der Folie mit nur 37 cm Durchmesser zu klein, um den auf sie wirkenden Kräften wirksam und dauerhaft standhalten zu können.

Die hier streitgegenständliche Folie war als sogenannter Radialzuschnitt aus einzelnen Membranstücken gefertigt, die jeweils die Form eines „Kuchenstückes“ haben und deren spitz zulaufende Bereiche sich im Mittelpunkt der (kreisrunden) Folie treffen. Bei dieser Art der Fertigung sei eine Polkappe nach den Ausführungen des Sachverständigen zwingend erforderlich, um die zum Mittelpunkt zunehmenden Lasten sicher zur Randeinbindung abzutragen und um den zum Mittelpunkt hin zunehmenden Anteil der Schweißnähte auszugleichen. Die Polkappe müsse die aus Eigengewicht, Innendruck und äußeren Einwirkungen resultierenden Zugkräfte, die sich zum Pol hin verstärken, sicher zur Behälterwand ableiten. Dabei sei das Lastaufnahmeverhalten von Membran und Schweißnaht wegen ihrer unterschiedlichen Elastizität unterschiedlich, so dass die daraus resultierende Lastumlagerung auf die Schweißnähte übergehe. Diese Effekte müssten durch Polkappen kompensiert werden, die deshalb Teil eines statischen und konstruktiven Systems seien und deren Gestaltung von vielen Randbedingungen wie Größe des Behälters, Art des Zuschnittes, Schnee- und Windlasten etc. abhängig sei. Die Polkappen müssten individuell festgelegt werden, weshalb es feste Angaben etwa in Gestalt der Vorgabe eines Mindestradius in den Regelwerken nicht gebe. In dem vom Sachverständigen herangezogenen Merkblatt DWA M 377 (vgl. unten zur rechtlichen Einordnung) werde darauf hingewiesen, dass bei Radialzuschnitten in der Polkappe bei erhöhtem Innendruck oder erhöhter Windlast hohe Spannungen auftreten, die speziell zu betrachten seien und denen durch entsprechende Ausformung der Polkappe und der Wahl der einzusetzenden Materialqualität entgegengewirkt werden könne. In dem Merkblatt werde empfohlen, die Polkappe stets doppelt auszuführen, außen zwei Schweißnähte zu legen und die Überlappung dreifach auszuführen.

Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass gemäß DIN EN 1990 für die Folie - neben der Bewertung der konstruktiven Belange - auch ein Nachweis der baulichen Gebrauchstauglichkeit und Tragfähigkeit (sog. Statik) zu führen sei. Nach der seit Juli 2012 geltenden DIN EN 1990 seien für Tragwerke im Bauwesen die rechnerischen Nachweise im Grenzzustand der Tragfähigkeit und im Grenzzustand der Gebrauchstauglichkeit zu führen und müssten vor dem Inverkehrbringen vorliegen. Diese Vorgaben gelten auch für die streitgegenständliche Folie einschließlich der Polkappe als belastete Membran. Nach den Ausführungen des Sachverständigen lasse sich ohne eine derartige statische Berechnung ein eindeutiger rechnerischer Nachweis über die Stabilität der Folie bzw. der Polkappe nicht führen. Allein aufgrund der Aktenlage sei eine statische Berechnung nicht mehr möglich. Rückfragen des Sachverständigen aus der Praxis bei verschiedenen Herstellern hätten ergeben, dass Folien mit einem vergleichbaren Foliendurchmesser von etwa 20 m einen Polkappendurchmesser im Bereich von 1 m bis 1,5 m bei doppelter Lage und doppelter Schweißnahtausführung aufweisen. Angesichts des hier vorhandenen Polkappendurchmessers von lediglich 37 cm hat der Sachverständige - auch ohne eine statische Berechnung durchzuführen - es als sehr unwahrscheinlich eingeschätzt, dass die Folie den statischen Anforderungen genüge.

Den von der Streithelferin erhobenen Einwand, für die streitgegenständliche Folie würden andere Maßstäbe gelten, weil diese aus Polyethylen (PE) – statt aus PVC – gefertigt sei, hat der Sachverständige überzeugend widerlegt und darauf hingewiesen, dass die von der Streithelferin ins Feld geführte höhere Elastizität von PE eher zu einer stärkeren Belastung der Schweißnähte führe und damit mit Blick auf die Stabilität der Polkappe ungünstiger sei.

cc)

Das vom Sachverständigen herangezogene und im November 2016 veröffentlichte Merkblatt „DWE M 377 (Biogas-Speichersysteme, Sicherstellung der Gebrauchstauglichkeit und Tragfähigkeit von Membranabdeckungen)“ ist als allgemein anerkannte Regel der Technik zu qualifizieren. Allgemein anerkannte Regeln der Technik sind solche technischen Regeln, die sich unter einer hinreichenden Zahl kompetenter Fachleute als theoretisch richtig durchgesetzt und die sich in der Baupraxis als richtig bewährt haben (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 47 m.w.N.).

Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass das Merkblatt von den zuständigen Fachverbänden, nämlich dem DVWG (Deutscher Verein des Gas- und Wasserfaches), dem Biogasverband e.V. sowie der DWA (Deutsche Vereinigung für Wasserwirtschaft, Abwasser und Abfalls e.V.) publiziert worden sei. Andere im Bereich des Baus von Biogasanlagen konkurrierende Fachverbände existierten in Deutschland nicht. Bei der Erstellung des Merkblattes hätten Praktiker und Akademiker zusammengearbeitet, die vor der endgültigen Veröffentlichung Einsprüche gegen den Entwurf des Merkblattes berücksichtigt und im Einzelnen abgearbeitet hätten. Das Merkblatt stehe seit seiner Veröffentlichung im November 2016 zur Verfügung und werde von den fachlich einschlägigen Ingenieurbüros in aller Regel abonniert. Solche in Gelbdruck vertriebenen Regelwerke hätten in der Branche eine weite Verbreitung. Das Merkblatt DWE M 377 sei das erste seiner Art und basiere auf den praktischen Erfahrungen, die seit dem Bau der ersten Biogasanlagen Ende der 80er bis Anfang der 90er Jahre gesammelt worden seien. Damit sind die Merkmale der fachlichen Anerkennung und der praktischen Bewährung als allgemein anerkannte Regeln der Technik erfüllt.

dd)

In eigener Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach § 286 Abs. 1 ZPO hält der Senat die Behauptung der Klägerin, die Polkappe entspreche nicht den konstruktiv-statischen Anforderungen, für erwiesen.

Für die Führung eines Beweises ist eine über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit nicht erforderlich. Vielmehr muss sich der Senat mit einer persönlichen Gewissheit begnügen, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Insbesondere darf sich der Senat dadurch, dass der Sachverständige sich nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung abhalten lassen; diese setzt lediglich einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit voraus (stRspr. BGH, Urteil vom 17.02.1970, III ZR 139/67; BGH, Urteil vom 26.10.1993, VI ZR 155/92).

Dies vorangestellt sieht der Senat die Behauptung der Klägerin - insbesondere auch vor dem Hintergrund der Einschätzung des Sachverständigen, es sei sehr unwahrscheinlich, dass die Folie den konstruktiv-statischen Anforderungen entspreche – als erwiesen an. Der Sachverständige konnte eine aus seiner Sicht gänzlich sichere Einschätzung nur deshalb nicht treffen, weil ihm eine exakte statische Berechnung der Folie bzw. der Polkappe nicht mehr möglich war. Diese verbleibende Unsicherheit steht aus der Sicht des Senats dem – von der Klägerin zu erbringenden - Mangelnachweis nicht entgegen, weil es sich insofern lediglich um einen zwar denkbaren, jedoch hier nicht durchgreifenden Zweifel handelt. Gerade bei der Prüfung von technisch-baulichen Gegebenheiten besteht sehr häufig die grundsätzliche Möglichkeit, diese mit theoretischen Berechnungen oder messtechnischen Prüfungen (weiter) aufzuklären, ohne dass sich dadurch der Grad der Erkenntnis wesentlich ändert. Inwieweit eine solche weitergehende Aufklärung in den Fällen eines im Übrigen zweifelhaften Beweisergebnisses geboten sein könnte, ist eine Frage des Einzelfalls. Im vorliegenden Fall erlauben die übrigen maßgeblichen Umstände einen hinreichend sicheren Schluss auf die fehlende statische Sicherheit der Polkappe. Diese war mit einem Durchmesser von 37 cm deutlich kleiner als die sonst in der Praxis verwendeten Polkappen mit einem Durchmesser von 1 bis 1,5 m, die zudem mit doppelter Lage und doppelter Schweißnaht ausgeführt werden. Diese Vorgabe einer doppelten Lage aus dem Merkblatt DWE M 377 wurde nicht eingehalten. Denn ausweislich der fotografisch unterlegten Beschreibung der Polkappe in der Privatgutachten Dipl.-Ing. G... war die Polkappe nur in einfacher Lage vorhanden. Das verwendete Material (PE) war mit Blick auf die Stabilität der Polkappe eher ungünstig. Demgegenüber sind Umstände, die die Stabilität der Polkappe hätten begünstigen können, nicht ersichtlich. Schließlich behaupten weder die Beklagte noch die Streithelferin, dass überhaupt eine Statik für die Folie erstellt worden sei. Es ist damit auch ausgeschlossen, dass die Streithelferin die vorhandene Polkappe durch besondere Vorkehrungen – die sie im Übrigen auch gar nicht behauptet - den konkreten statischen Anforderungen angepasst haben könnte. Es besteht damit allenfalls die hypothetische Möglichkeit, dass die Polkappe aufgrund von ebenso unbekannten wie zufälligen Umständen trotz ihrer zu geringen Dimensionierung den statischen Belastungen gewachsen gewesen sein könnte. Derartige rein spekulative Erwägungen können bei der Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO außer Betracht bleiben.

ee)

Soweit der Sachvortrag der Streithelferin dem Sachvortrag der von ihr unterstützten Beklagten widerspricht, ist dieser wegen § 67 Abs. 1 ZPO im hiesigen Verfahren nicht zu berücksichtigen. Denn die Streithelferin darf sich als Nebenintervenientin grundsätzlich nicht in Widerspruch zu Erklärungen der unterstützten Partei im Prozess setzen; insbesondere geht der Sachvortrag der unterstützten Partei - hier der Beklagten – vor. Die Nebenintervenientin darf Prozesshandlungen nur vornehmen, solange sich ein gegenteiliger Wille der Hauptpartei nicht feststellen lässt (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 35. Aufl., § 67 Rn. 9 m.w.N.).

Dies gilt in Bezug auf den Durchmesser der Polkappe, der – zwischen den Hauptparteien unstreitig – 37 cm betrug und wovon beide Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat, insbesondere während der Anhörung des Sachverständigen, übereinstimmend ausgegangen sind. Dazu im Widerspruch hatte die Streithelferin – wechselnd - andere Durchmesser der Polkappe behauptet (60-80 cm bzw. 1 m). Gleiches gilt für die Behauptung der Streithelferin, bei der vom Privatgutachter Dipl.-Ing. G... begutachteten bzw. von dem Sachverständigen Prof. Dr. R... zumindest auf Fotos in Augenschein genommenen Folie handele es sich nicht um die streitgegenständliche. Auch die Identität der begutachteten Folie ist zwischen den Hauptparteien unstreitig. Soweit die Streithelferin einen Montagefehler behauptet, hat die Beklagte diesen ausdrücklich bestritten. Schließlich ist zwischen den Hauptparteien zum Schadenshergang unstreitig, dass sich infolge des Risses bildendes Kondenswasser die Gasspeicherfolie nach unten gezogen hatte, wodurch sich ein Deckenbalken aus dem Balkenschuh löste und das Rührwerk blockierte. Mit einer davon abweichenden Schilderung der Schadensverursachung ist die Streithelferin ebenfalls ausgeschlossen. Die Beklagte hat mehrfach den abweichenden Sachvortrag der Streithelferin moniert, so dass kein Zweifel am entgegenstehenden Willen der Beklagten besteht.

b)

Die Beklagte haftet auch für den Mangel ihrer Werkleistung, § 280 Abs. 1 BGB. Insbesondere kann sie nicht mit Erfolg darauf verweisen, für den konstruktiven Mangel der Folie nicht verantwortlich zu sein. Grundsätzlich ist zwar der Lieferant von Gegenständen, die der Werkunternehmer bei der Herstellung seines Werkes verwendet, nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers im Sinne des § 278 BGB, so dass der Werkunternehmer nicht für ein Verschulden des Lieferanten haftet. Denn die Lieferung an den Werkunternehmer erfolgt im Rahmen des mit seinem Lieferanten geschlossenen Vertrages und ist in der Regel gerade nicht in den werkvertraglichen Pflichtenkreis des Unternehmers gegenüber dem Besteller einbezogen (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1978, VII ZR 84/77, Rn. 11; Urteil vom 12.12.2001, X ZR 192/00). Der Pflichtenkreis wäre zu weit gezogen, wenn der Werkunternehmer jegliches angelieferte Material auf (unbekannte) Fehler überprüfen müsste. Ein Verschulden des Werkunternehmers kann jedoch dann anzunehmen sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Werkunternehmer zur Untersuchung der gelieferten Sache auf Fehlerfreiheit und einwandfreies Funktionieren hätten veranlassen müssen. Denn indem der Werkunternehmer eine derart gebotene Untersuchung unterlässt, verstößt er im Verhältnis zum Besteller gegen seine Pflichten aus dem Werkvertrag.

Derartige besondere Umstände, die die Beklagte zur näheren Prüfung der Folie hätten veranlassen müssen, liegen hier vor. Die Funktion der Gasspeicherfolie ist es (u.a.), das Entweichen von Methan und Wasserstoff bzw. das Eindringen von Sauerstoff und damit die Entstehung eines hochexplosiven Gasgemisches zu verhindern. Der Stabilität der Folie kommt damit – für einen Fachunternehmer ohne weiteres erkennbar - eine gewichtige Bedeutung für die Funktion der Biogasanlage zu. Nach den Ausführungen des Sachverständigen hat die Polkappe mit Blick auf ihre Größe und Verschweißung – beides von außen ohne weiteres erkennbar - eine zentrale Rolle für die Stabilität der Folie. Im vorliegenden Fall weicht die Ist-Größe der Polkappe mit 37 cm derart deutlich von der marktüblichen Soll-Größe von 1 bis 1,5 m ab, dass sich für eine Fachunternehmerin wie der Beklagten jedenfalls erhebliche Zweifel an der Stabilität aufdrängen mussten. Zu bedenken ist insoweit auch, dass es sich bei Folien der streitgegenständlichen Art um Einzelanfertigungen handelt, bei denen der verarbeitende Werkunternehmer sich nicht in gleicher Weise wie bei industriell gefertigten Massenprodukten auf die Einhaltung von Industriestandards verlassen kann. Die gebotene Nachfrage der Beklagten bei der Streithelferin hätte ergeben, dass für die Folie schon keine statische Berechnung durchgeführt wurde, so dass die Folie schon allein deshalb nicht hätte eingebaut werden dürfen.

Die Haftung der Beklagten entfällt nicht deshalb, weil sie behauptet, sie habe zuvor gleiche oder ähnliche Folien der Streithelferin bei anderen Anlagen verbaut, ohne dass es dabei zu Rissen der Gasspeicherfolie gekommen sei. Weder die Beklagte noch die Streithelferin haben konkrete Angaben über die Konstruktion dieser Folien gemacht, insbesondere nicht zur Größe der Folien und der Größe etwaiger Polkappen. Es lässt sich demnach nicht prüfen, ob die andernorts verbauten Folien konstruktiv mit der streitgegenständlichen Folie vergleichbar sind. Im Übrigen hätte die Beklagte auch in den dortigen Fällen die Notwendigkeit einer statischen Berechnung und der damit im Zusammenhang stehenden Größe der Polkappe in ihre Überlegungen einbeziehen müssen. Die Beklagte behauptet schon nicht, überhaupt solche Überlegungen angestellt zu haben und steht - entgegen den Ausführungen des Sachverständigen - auf dem Standpunkt, die Größe der Polkappe habe keinen Anlass zur Prüfung gegeben.

c)

Die Behauptung der Beklagten, der Riss in der Folie sei durch einen Überdruck im Fermenter entstanden, ändert an der haftungsbegründenden Kausalität nichts. Denn nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen konnte die Folie schon den regulären Belastungen beim Betrieb der Biogasanlage dauerhaft nicht standhalten. Die Folie muss den Zugkräften, die aus Eigengewicht, Innendruck und äußeren Einwirkungen (wie Wind- und Schneelasten) resultieren, standhalten. Daraus folgt, dass die Folie - was ohne Weiteres einleuchtet - auch der Überschreitung des normalen Innendrucks (zuzüglich eines Sicherheitszuschlages) zu einem gewissen Grad widerstehen muss. Bei steigendem Innendruck reißt die Folie zwangsläufig an der schwächsten Stelle. Tatsächlich war der Riss der Folie genau in dem Bereich entstanden, den der Sachverständige als konstruktiv mangelhaft bewertet hat. Damit stellt sich, selbst wenn der Riss tatsächlich anlässlich eines Überdrucks im Fermenter entstanden sein sollte, die festgestellte fehlende Belastbarkeit der Folie gerade in dieser konkreten Situation als schadensursächlich dar. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, es sei ein Überdruck im Fermenter aufgetreten, dem auch eine statisch intakte Folie nicht standgehalten hätte und nicht hätte standhalten müssen, führt dies nicht zum Wegfall der Kausalität der zu geringen Belastbarkeit für den konkreten Schadensverlauf. Denn dann liegt ein Fall einer sogenannten Doppelkausalität vor, bei der jede von zwei Ursachen schon für sich geeignet ist, den gesamten Schaden allein herbeizuführen. In einem solchen Fall bedarf die Äquivalenztheorie (nach der jede Bedingung kausal ist, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele) einer normativen Korrektur mit der Folge, dass jede der Pflichtverletzungen als kausal anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2015 – IX ZR 197/14 – Rn 97).

d)

Schließlich muss sich die Klägerin auch kein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin entgegen halten lassen. Denn bei der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsanteile nach § 254 BGB können nur solche Umstände zu Lasten des Geschädigten anspruchsmindernd berücksichtigt werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entstehung des Schadens wenigstens (mit)ursächlich geworden sind (stRspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2012, VI ZR 3/11, VersR 2012, 865, Rn.34). Zugunsten der Beklagten unterstellt, dass als weitere Ursache (auch) ein Überdruck in dem Fermenter ursächlich für den Riss in der Folie gewesen ist, könnte dieser Umstand sich lediglich insoweit auf den konkreten Schaden ausgewirkt haben, als dieser möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten wäre, weil nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bereits aufgrund des Mangels einer unzureichend belastbaren Folie diese ohnehin im regulären Betrieb gerissen wäre. Da die Beklagte die Beweislast für das Mitverschulden und seine Ursächlichkeit trägt, fällt ihr zur Last, dass sich mit dem Sachverständigen nicht aufklären lässt, dass und wann die Folie, wäre der Fermenter nicht mit - unterstellt - unzulässigem Überdruck gefahren worden, erst zu einem späteren Zeitpunkt gerissen wäre. Für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO, inwieweit sich ein etwaiges Fahren des Fermenters mit Überdruck auf die Dauer des Betriebsstillstandes ausgewirkt hat, sind mithin keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorhanden.

e)

Die Klägerin kann daher als Schadenersatz neben der Leistung den von ihr ausgeglichenen Betriebsunterbrechungsschaden abzüglich des Selbstbehalts der Versicherungsnehmerin, d.h 59.307,58 € verlangen.

2.

Die Klägerin hat gemäß § 86 Abs. 1 VVG i.V.m. §§ 633, 634 Nr. 4, 281, 280 BGB Anspruch auf Zahlung für die von ihr übernommenen Kosten aus dem zweiten Einbau der Gasspeicherfolie in Höhe von 48.387,55 €.

a)

Zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten bestand ein Werkvertrag über den (ersten) Einbau der Gasspeicherfolie. Die Werkleistung war aufgrund der statisch-konstruktiv unzureichenden Polkappe mangelhaft, wofür die Beklagte - wie ausgeführt - gemäß § 280 Abs. 1 BGB haftet. Da es sich insoweit um Kosten handelt, die im Rahmen der Beseitigung des ursprünglichen Werkmangels angefallen sind, handelt es sich um Schadenersatz statt der Leistung, für den grundsätzlich die besonderen Voraussetzungen des § 281 BGB gelten.

b)

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Versicherungsnehmerin nicht auf werkvertragliche Gewährleistungsansprüche dadurch verzichtet, dass sie die Beklagte nach der Havarie mit dem Austausch der Folie beauftragt hatte. Zwar kann der Abschluss eines (zweiten) Werkvertrags mit dem alten Werkunternehmer über die Beseitigung von (potentiellen) Mängeln aus einem früheren Werkvertrag im Einzelfall gleichzeitig als (konkludenter) Vertrag auf Erlass etwaiger Gewährleistungsansprüche gemäß § 397 BGB ausgelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.03.1999, 22 U 198/98, Rn. 12, juris). Dies ist jedoch wegen der weitreichenden Wirkung eines Erlasses nur in eindeutigen Fällen anzunehmen; insbesondere im vorliegenden Fall ist zumindest zweifelhaft, ob das Verhalten der Versicherungsnehmerin gegenüber der Beklagten in diesem Sinne auszulegen ist. Denn wenn – wie hier – zum Zeitpunkt der Schadensentstehung die Schadensursache unbekannt und zudem die notwendige Reparatur eilbedürftig ist, ist der Besteller in erster Linie um die schnelle Beseitigung des Schadens bemüht und stellt Haftungsfragen zunächst hintenan. Zieht er in dieser Situation den früheren Werkunternehmer hinzu, dann kann dieser das Verhalten des Bestellers allenfalls in diesem Sinne verstehen, nicht jedoch schon als vollständigen Verzicht auf Gewährleistungsansprüche. Solange die Frage noch im Raum steht, ob der Schaden möglicherweise Folge eines Mangels aus dem früheren Werkvertrag war, entspricht es – für den redlichen Werkunternehmer erkennbar - den Interessen des Bestellers, nicht schon von vorneherein einseitig auf etwaige Gewährleistungsansprüche gänzlich zu verzichten. Vielmehr entspricht es einer interessengerechten Auslegung, dass sich der Besteller in solchen Fällen jedenfalls eine Rückforderung des gezahlten (zweiten) Werklohns vorbehält, wenn sich später die Mangelhaftigkeit der früheren Werkleistung herausstellt. Damit wird der Werkunternehmer nicht schlechter gestellt, da der Besteller (nach Abnahme der Leistungen aus dem früheren Vertrag) die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln trägt und sich die Beweislage mit etwaiger Beseitigung der Mängel im Rahmen der Reparatur in aller Regel sogar zu Lasten des Bestellers verschlechtert. Auch mit Blick auf die in § 281 Abs. 1 BGB vorgesehene Fristsetzung zur Mangelbeseitigung ist es nicht erforderlich, schon von einem Erlassvertrag über die Gewährleistungsrechte auszugehen, wenn zur Reparatur genau der Unternehmer hinzugezogen wird, der möglicherweise den auslösenden Mangel selbst verursacht hat. Denn die Fristsetzung dient in erster Linie dazu, den Werkunternehmer darüber zu informieren, dass ihn eine Pflicht zur Nacherfüllung trifft. Wird der Werkunternehmer über den Schadensfall informiert und hinzugezogen, so kann er in der Regel wesentlich besser als der Besteller beurteilen, ob der Schaden auf Mängeln beruht. Jedenfalls verhält sich der Werkunternehmer treuwidrig, wenn er zur Nacherfüllung verpflichtet ist und sich nach Mangelbeseitigung darauf beruft, der Besteller habe durch erneute Beauftragung des Werkunternehmers auf Gewährleistungsrechte verzichtet. Im vorliegenden Fall musste sich auch der Beklagten – zumal ihr Geschäftsführer personenidentisch mit dem Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin war – die mögliche Existenz von Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte aus dem ersten Einbau nicht zuletzt deshalb aufdrängen, weil ihr Geschäftsführer mit Email vom 06.03.2019 (Anlage K22), d.h. vor Durchführung des zweiten Einbaus, sowohl auf die Möglichkeit eines Regresses als auch auf seine Schadensminderungspflicht ausdrücklich hingewiesen worden war.

c)

Im Ergebnis kann es allerdings auch dahinstehen, ob – wie die Beklagte meint - zwischen der Klägerin und der Beklagten nach objektivem Empfängerhorizont ein Erlassvertrag über die Gewährleistungsrechte (einschließlich des Verzichts auf eine mögliche Rückforderung gezahlten Werklohns) abgeschlossen worden war. Denn eine solche Vereinbarung wäre wegen sittenwidriger Kollusion gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Eine sittenwidrige Kollusion kommt bei einem Vertragsschluss in Betracht, wenn die eine Seite mit einem (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Vertreter der anderen Seite zu deren Nachteil in anstößiger Weise zusammenwirkt. Ob und wann ein Zusammenwirken dieser Art anstößig ist, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände beurteilen. In der Regel wird der Vertreter durch sein Verhalten interne Pflichten verletzen, sei es durch inhaltlich pflichtwidrige Aufgabenwahrnehmung, sei es durch Annahme von Vorteilen, von denen der Vertragspartner selbst nichts erfahren soll (vgl. zum Ganzen: Schmidt-Räntsch/Erman BGB, 17. Aufl., § 138 BGB Rn. 78 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat Herr T...W... als Vertreter der Versicherungsnehmerin gegen seine Pflichten als Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin verstoßen, indem er eine Vereinbarung zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten über den Erlass von Gewährleistungsansprüchen – eine solche unterstellt – abgeschlossen hat. Denn die Versicherungsnehmerin war aus dem Versicherungsvertrag bzw. gemäß § 82 Abs. 1 VVG zur Schadensminderung verpflichtet. Diese Obliegenheit zur Schadensminderung schließt es ein, nicht auf Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag zu verzichten, wenn werkvertragliche Mängel für den versicherten Schadensfall zumindest mitursächlich geworden sein könnten. Der Verstoß gegen diese Pflicht führt gemäß § 82 Abs. 3 VVG zur Leistungsfreiheit der Versicherung. Dass hier Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte bestehen könnten, lag – wie ausgeführt – aufgrund des Risses der Polkappe und des kurz zuvor erfolgten Einbaus durch die Beklagte auf der Hand. Spätestens mit der Email vom 06.03.2019 war der T...W... darauf hingewiesen worden. Sein Wissen wird, da er zugleich ihr Geschäftsführer war, auch der Beklagten zugerechnet, so dass auch der Beklagten bewusst war, dass der Vertreter der Versicherungsnehmerin mit dem Abschluss eines Erlassvertrages gegen seine Pflichten als Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin - zu deren Nachteil und zum Vorteil der Beklagten – verstieß. Mit dieser Handlungsweise hat der T...W... die Versicherungsnehmerin geschädigt und zugleich der Beklagten einen ihr nicht zustehenden (erheblichen) Vermögensvorteil verschafft.

d)

Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht an einer fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 281 Abs. 1 BGB. Zwar hat der Besteller dem Werkunternehmer vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs statt der Leistung grundsätzlich zunächst eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, um dem Unternehmer zu ermöglichen, den Mangel selbst zu beseitigen. Beseitigt der Unternehmer indes – wie hier - die Mängel und haben die Vertragsparteien die Klärung der Mängelhaftung hintenan gestellt, kann sich der Unternehmer nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf die fehlende Fristsetzung berufen, wenn sich später seine Pflicht zur Haftung für die Mängel herausstellt. Denn dies hätte andernfalls den gänzlichen Wegfall von Schadenersatzansprüchen (statt der Leistung) zur Folge, was die Vertragsparteien erkennbar gerade nicht gewollt haben, so dass das Berufen auf die fehlende Fristsetzung als widersprüchlich (venire contra factum proprium) qualifiziert werden muss.

In gleicher Weise ist das sich Berufen auf die fehlende Fristsetzung treuwidrig, wenn – wie hier - das Verhalten des Unternehmers als kollusiv sittenwidrig zu qualifizieren ist. Denn wenn eine Vereinbarung zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten deshalb sittenwidrig ist, weil der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin deren Gewährleistungsrechte unter Verstoß gegen versicherungsvertragliche Obliegenheiten nicht geltend macht, dann muss diese Wertung zwangsläufig auch die unterbliebene Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB erfassen. Denn die unterbliebene Fristsetzung hätte andernfalls dieselbe Rechtsfolge wie die (sittenwidrige) Vereinbarung, nämlich den Wegfall eines Teils der Gewährleistungsansprüche und würde damit der als sittenwidrig qualifizierten Vereinbarung zu genau dem Erfolg verhelfen, den die Rechtsordnung missbilligt. Dieser Wertungswiderspruch kann nur dadurch aufgelöst werden, dass sich die Beklagte ebenso wenig auf die fehlende Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB berufen kann, wie auf die sittenwidrige Vereinbarung zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin.

e)

Der Höhe nach kann die Klägerin die Zahlung für die von ihr übernommenen Kosten aus dem zweiten Einbau der Gasspeicherfolie in Höhe von 48.387,55 € (58.387,55 € abzüglich Selbstbehalt von 10.000 €) verlangen. Dazu gehört auch der von der Versicherungsnehmerin an die Beklagte für den zweiten Einbau gezahlte Betrag von 27.100,40 €. Denn mit der Nichtexistenz bzw. Nichtigkeit einer Vereinbarung darüber, dass die Versicherungsnehmerin ihre Gewährleistungsrechte nicht wirksam gegen die Beklagte geltend machen kann, fehlt der Zahlung über 27.100,40 € an die Beklagte der Rechtsgrund, so dass der Versicherungsnehmerin ein entsprechender Rückforderungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zusteht. Dieser Anspruch ist als Ersatzanspruch im Sinne des § 86 Abs. 1 VVG zu qualifizieren, so dass dieser auf die Klägerin übergegangen ist. Denn Ersatzanspruch ist grundsätzlich jeder Anspruch, der dem Ausgleich der die Versicherungsleistung auslösenden Vermögenseinbuße dient; darunter fallen auch Bereicherungsansprüche (vgl. Martin/Prölls, VVG, 32. Aufl., § 86 Rn. 6 f. m.w.N.).

f)

Zur Kausalität und zum Mitverschulden geltend hier die Ausführungen unter 1. c) - e) in gleicher Weise.

3.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nicht ersichtlich.