Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 19.06.2025 – 12 U 97/24

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 07.08.2024 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az. 3 O 388/18, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerinnen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst und die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Nebenintervention zu je 1/2 zu tragen haben.

In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen ihre außergerichtlichen jeweils selbst und die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu je 1/2 zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten zu 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 200.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerinnen als gesetzliche Krankenversicherung sowie gesetzlicher Pflegeversicherer begehren, mit der Berufung nur noch von der Beklagten zu 2, die Feststellung der Ersatzpflicht für alle entstandenen und zukünftigen Schäden aufgrund einer behaupteten fehlerhaften ärztlichen Behandlung der Kindesmutter des am …2010 geborenen Kindes … (Vorname) (Name01) im Hause der Beklagten zu 2.

Die Betreuung der Kindesmutter erfolgte durch den Frauenarzt, den Beklagten zu 1. Dieser stellte in der 7./8. SSW eine Risikoschwangerschaft aufgrund rascher Schwangerschaftsfolge bei Vielgebärender, familiärer Belastung wegen Diabetes, Zustand nach Mangelgeburt sowie Hyperthyreose fest. Bei der Untersuchung durch den Beklagten zu 1 am 09.06.2010 wurde der Kindesmutter Fluomicin wegen „Fluor“ mitgegeben.

Wegen einer im Anschluss an die Untersuchung entstandenen regelstarken vaginalen Blutung stellte sich die Kindesmutter in der gynäkologischen Abteilung der Beklagten zu 2 am 09.07.2010 vor. Ein erhöhter Blutdruck wurde medikamentös, sowie eine dort labordiagnostisch festgestellte Bakteriurie antibiotisch behandelt. Die Entlassung erfolgte am 12.07.2010, die Antibiose sollte bis zum 17.07.2010 fortgeführt werden.

Am 03.08.2010 dokumentierte der Beklagte zu 1 eine „asymptomatische Bakteriurie, Behandlung Hausarzt, leichte Allergie auf Cefotaxim, Beratung, Abgabe Mittelstrahlurin!!“. Nachträglich ergänzt ist die Dokumentation mit „ges Introitus vaginae (Scheideneingang) klaffend, verunreinigt…“.

Auf Einweisung des Hausarztes befand sich die Kindesmutter erneut in der Zeit vom 09.08. bis 12.08.2010 bei der Beklagten zu 2 wegen einer „Hyperthyreose bei Gravidität 22. SSW“. Dokumentiert ist unter anderem eine Kolpitis bei einem Scheiden-pH von 7,0, der mit Gynoflor behandelt wurde. Im Übrigen wurde eine unauffällige Schwangerschaft dokumentiert. Die Kindesmutter wünschte vor Eintreffen des bestellten Medikamentes zur Behandlung der Hyperthyreose, Propylthiouracil, die Entlassung.

Am gleichen Tag stellte sich die Kindesmutter bei ihrem Hausarzt vor, der in der Dokumentation festgehalten hat: „… Stinkt bestialisch in der Anmeldung, kommt wieder hierher, obwohl vorwiegend gynäkologischer Fall (!), 6. Kind ist unterwegs“. Rezeptiert werden u.a. weiterhin Gynoflor Vaginaltabletten zur Nacht.

Bei dem Beklagten zu 1 ist die Kindesmutter nicht mehr vorstellig geworden.

Am …2010 wurde … (Vorname) in der 24 + 3 SSW spontan geboren.

Die Kindesmutter trat im Jahr 2015 an die Klägerinnen mit der Vermutung von Versäumnissen im Rahmen der Schwangerschaftsbetreuung heran. Hierauf forderten die Klägerinnen bei den Beklagten am 26.09.2016 die Behandlungsunterlagen an und beantragten mit Schreiben vom 08.08.2016 ein MDK-Gutachten, welches am 18.11.2016 erstellt wurde. Mit Schreiben vom 09.08.2017 hat die Beklagte zu 2 auf die Einrede der Verjährung bis zum Ablauf des 31.12.2018 verzichtet, soweit Verjährung bis dahin nicht eingetreten sei.

Die Klägerinnen haben vorgetragen, das Kind weise eine Entwicklungsverzögerung im motorischen, psychomentalen und sprachlichen Bereich bei intrakraniellen Blutungen dritten Grades rechts sowie zweiten Grades links auf und leide an neonatalen Krampfanfällen. Er werde aller Voraussicht nach ein Leben lang auf ärztliche Behandlungen und Pflegeleistungen angewiesen sein. Der Beklagten zu 2 sei aufgrund einer inadäquaten Behandlung der Hyperthyreose und der unterlassenen engmaschigen Blutdruckkontrollen auch während des zweiten Aufenthaltes bei diagnostizierter Hypertonie ein grob behandlungsfehlerhaftes Vorgehen vorzuwerfen. Dies gelte ebenso für die unterlassene Aufklärung der in diesem Zusammenhang notwendigen Maßnahmen wie auch über den Verdacht einer Zervixinsuffizienz. Letztere hätte auch beim zweiten Aufenthalt kontrolliert werden müssen. Ferner hätte die Beklagte zu 2 einen mikrobiologischen Abstrich trotz der befundeten Kolpitis, jedenfalls bei symptomatischer bakterieller Vaginose, und eine systemische Antibiose durchführen müssen. Auch insoweit liege ein grober Behandlungsfehler vor.

Die Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erhoben und hält im Übrigen an ihrer Auffassung fest, dass die Behandlung während des ersten Klinikaufenthaltes fachgerecht erfolgt sei, wie sich im Einzelnen aus den Anlagen 1 bis 4 ergebe. Auch der zweite Aufenthalt sei behandlungsfehlerfrei.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat zuletzt am 20.09.2023 in der Sache verhandelt. Mit am 07.08.2024 verkündetem Urteil hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die auch im Hinblick auf den alleinigen Feststellungsantrag zulässige Klage sei unbegründet, weil die Klägerinnen keinen für die Frühgeburt und die damit verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Kindes ursächlichen Befunderhebungs- bzw. Behandlungsfehler bewiesen hätten. Eine Zervixinsuffizienz habe nicht vorgelegen, sodass es kürzerer Untersuchungsintervalle nicht bedurft habe. Gleiches gelte für den grenzwertigen Blutdruck, nachdem die Kindesmutter eine Präeklampsie nicht entwickelt habe. Auch die Hyperthyreose stelle kein relevantes Risiko für eine frühe Frühgeburt dar. Das stagnierende Gewicht der Kindesmutter sei bedeutungslos, die sonographische Untersuchung sei unauffällig geblieben. Nach der histologischen Untersuchung ließe sich die Frühgeburt vielmehr eindeutig auf die nachgewiesene Infektion der Plazenta zurückführen. Die zuvor festgestellte und mit einem Risiko für eine Frühgeburt verbundene Harnwegsinfektion sei jedoch ordnungsgemäß antibiotisch behandelt worden. Selbst eine unterlassene konsequente Therapie ließe zudem keine Rückschlüsse auf einen Kausalzusammenhang zur frühen Frühgeburt zu. Eine solche hätte nicht zu einer signifikanten Reduktion des Frühgeburtsrisikos führen müssen und erst recht nicht eine frühe Frühgeburt definitiv vermeiden können. Gleiches gelte für die festgestellte bakterielle asymptomatische Vaginose. Die Behandlungsempfehlung bliebe insoweit unklar; selbst bei einer erfolgreich behandelten bakteriellen Vaginose sei eine Frühgeburt nicht mit Sicherheit zu verhindern. Damit sei nicht mit dem erforderlichen Maß der Wahrscheinlichkeit der Kausalzusammenhang zum Frühgeburtsgeschehen herzustellen. Offenbleiben könnten deshalb die Frage der Verjährung wie auch das Bestehen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Kindes und der weiter behaupteten Aufklärungsrügen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerinnen haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 23.08.2024 zugestellte Urteil mit einem am 05.09.2024 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen wurde, und diese innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag bis zum 07.11.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 04.11.2024 begründet. Sie führen aus, unstreitig habe eine bakterielle Vaginose vorgelegen, die zu einer Infektion der Plazenta und zum Auslösen von Wehen geführt habe. Damit liege aus ex post Sicht die Kausalität zur Frühgeburt vor. Weiterhin legten die Ausführungen des Gerichtsgutachters nahe, dass in der Zeit vom 09.08.2010 bis 12.08.2010 eine symptomatische/klinische bakterielle Vaginose und eine manifeste Entzündung der Scheidenschleimhaut vorgelegen hätten. So sei der klinische Befund „Fluor“, der auf vermehrten Ausfluss hinweise, als typisches Anzeichen bereits am 02.06.2010 dokumentiert worden. Auch der pH-Wert im Vaginalsekret sei deutlich erhöht gewesen. Dies habe der Sachverständige fehlerhaft bewertet und den „Fluor“ bei der Bewertung schlicht vergessen. Auch sei die Diagnose „Kolpitis“, mithin eine Entzündung der Scheidenschleimhaut dokumentiert. Symptome, die für diese Diagnose vorgelegen haben müssten, seien eine Rötung der Scheide, Jucken oder Brennen. Damit sei der alleinige Einsatz von Gynoflor nicht ausreichend, da dieser nur bei einer asymptomatischen Vaginose gerechtfertigt sei. Vielmehr seien eine Abstrichentnahme zur mikrobiellen Untersuchung und ein Antibiogramm geboten gewesen, die nicht durchgeführt worden seien. Dass eine Diagnostik im externen Labor eine zu lange Befundlaufzeit nach sich gezogen hätte, stelle eine unzulässige ex post Betrachtung und Vermutung dar. Auch der Gerichtssachverständige gehe hier von einer einfachen ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne mangelhafter Diagnostik und Therapie der Scheideninfektion aus. Jedenfalls wäre bei der Befunderhebung eine bakterielle Infektion festgestellt worden. Das Nichtreagieren auf diese begründe einen schweren Behandlungsfehler. Sowohl die unterlassene weitergehende Befunderhebung wie auch eine Nichtreaktion auf den überwiegend wahrscheinlich festgestellten Befund stellten grobe Behandlungsfehler dar und führten zur Beweislastumkehr. Es genüge ein objektiv schwerer Verstoß, auf den Grad subjektiver Vorwerfbarkeit gegenüber dem Arzt komme es nicht an, was der Gerichtssachverständige wohl nicht berücksichtigt habe. Die unterlassene Behandlung sei jedenfalls mitursächlich für eine Infektion der Plazenta. Dies genüge für die Zurechnung, da es nicht darauf ankomme, ob der Behandlungsfehler die ausschließliche und alleinige Ursache der Gesundheitsbeeinträchtigung sei. Vorsorglich werde die Einholung eines weiteren Gutachtens beantragt, § 412 ZPO.

Die Klägerinnen beantragen zuletzt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Cottbus, Az. 3 O 388/18 festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin zu 1 und der Klägerin zu 2 die anlässlich der fehlerhaften Behandlung der Mutter des Kindes … (Vorname) (Name01) (geboren am ...2010) im Jahre 2010 bisher entstandenen und zukünftig noch entstehenden Aufwendungen zu ersetzen.

Die Beklagte zu 2 beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten seien präkludiert, nachdem diese nicht innerhalb der gesetzten Frist des § 411 Abs. 4 ZPO vorgebracht worden seien. Dies gelte auch für das Privatgutachten des Prof. Dr. … (Name02), das nicht vorliege. Ein Beweis für das Vorliegen einer Vaginose sei nicht geführt, nachdem Symptome wie Juckreiz oder Brennen fehlten. Im Übrigen läge kein Behandlungsfehler, sondern allenfalls ein nicht relevanter Diagnosefehler vor. Selbst bei Vorliegen einer symptomatischen Vaginose sei ein Abstrich nicht zielführend und eine mikroskopische Untersuchung nicht Standard. Schließlich sei die Kausalität nicht nachgewiesen. Dies gehe zu Lasten der Klägerinnen, da eine Beweislastumkehr nicht gegeben sei.

Der Senat hat den Sachverständigen Dr. … (Name03) angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2025 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage gegen die nur noch im Berufungsverfahren beteiligte Beklagte zu 2 ist unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht aus den geschlossenen Behandlungsverträgen der Kindesmutter mit der Beklagten zu 2 und aus Delikt, §§ 249, 280, 823 BGB aus übergegangenem Recht, §§ 116 ff SGB X. Die §§ 630a ff BGB finden auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, da die Vorschriften erst durch Gesetz vom 20.02.2013 mit Wirkung vom 26.02.2013 in Kraft traten.

1. Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerinnen lediglich ein Feststellungsbegehren in den Raum stellen. Insbesondere sind sie nicht gehalten, (daneben) Leistungsklage zu erheben.

So fehlt zwar das Feststellungsinteresse, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar wäre und sie ihr Rechtsschutzziel erschöpft, weil sie im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 54 m.w.N.; BGH, Urteil vom 09.06.1983 - III ZR 74/82 -, NJW 1984, 1118, beck-online). Allerdings darf bei der Ermittlung des Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) nicht eng und förmlich vorgegangen werden. Daher darf auch die Forderung nach der Wahrscheinlichkeit eines späteren Schadenseintrittes nicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verstanden werden, denn das würde eventuelle spätere Ansprüche unbilligerweise der Verjährung preisgeben. Es genügt vielmehr, dass spätere, noch nicht bezifferbare Schadensfolgen immerhin ernstlich in Betracht kommen können (BGH, Urteil vom 16. November 1971 – VI ZR 76/70 –, Rn. 26, juris). Zugleich sind die Klägerinnen grundsätzlich nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung eines weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend können die Klägerinnen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, auch in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH NJW 1984, 1552, 1554, Rn. 27; NJW-RR 2016, 759, Rn. 6 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO 33. Aufl. § 256 Rn. 7a, juris).

So liegt der Fall hier. Soweit die Klägerinnen Behandlungsfehler behaupten, ist die darauf beruhende Schadensentwicklung nach ihrem Vortrag noch nicht abgeschlossen. Es können danach weitere Schäden entstehen, die einen Feststellungsantrag rechtfertigen. Im Streit steht zudem primär die Haftung dem Grunde nach, die mit der Feststellungsklage geklärt werden kann. Die bei Klageerhebung bereits entstandenen Schäden, die eine Leistungsklage ermöglichen würden, stehen dann der Feststellungsklage nicht entgegen.

2. Die Berufung ist nicht schon wegen eines Verfahrensfehlers durch Verstoß gegen § 310 Abs. 1 S. 2 ZPO begründet. Wurde, wie hier, das Urteil in einem später als drei Wochen angesetzten Termin verkündet, so ist die Verkündung auch dann als wirksam anzusehen, wenn das Hinausschieben des Termins nicht durch § 310 Abs. 1 S. 2 ZPO gedeckt war. Die Vorschrift stellt lediglich eine Ordnungsvorschrift dar (BGH NJW 1989, 1156, beck-online). Es liegt dann zwar ein Verfahrensfehler vor, der aber das Urteil in aller Regel inhaltlich nicht wird beeinflussen können und daher im Allgemeinen für sich allein kein Rechtsmittel zu begründen vermag. Anders ist es lediglich, wenn die Verzögerung so groß ist, dass mit einem Verblassen der Erinnerung an die mündliche Verhandlung bzw. an die Beweisaufnahme gerechnet werden muss; daraus kann sich die Kausalität des Verfahrensfehlers ergeben (Stein/Jonas/Althammer, 23. Aufl. 2018, ZPO § 310 Rn. 11, beck-online). Letzteres ist trotz des erheblichen Zeitraumes zwischen letzter mündlicher Verhandlung und Verkündung des Urteils von nahezu einem Jahr schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Entscheidung ausschließlich auf dem Akteninhalt beruht. Weder wurden die Parteien persönlich bzw. der Sachverständige mündlich angehört, noch ergibt sich aus den Protokollen der mündlichen Verhandlungen oder dem Urteil besonderer, über das schriftsätzliche Vorbringen hinausgehender Vortrag, der durch Zeitablauf in Vergessenheit geraten könnte.

3. Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte zu 2 aus den geschlossenen Behandlungsverträgen der Kindesmutter mit der Beklagten zu 2 und aus Delikt, §§ 249, 280, 823 BGB, §§ 116 ff SGB X bestehen nicht. Die Klägerinnen haben im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme jedenfalls nicht nachweisen können, dass ein Behandlungsfehler für den behaupteten Schaden kausal geworden ist.

3.1. Die Klägerinnen haben in erster Instanz eine Reihe von Behandlungsfehlervorwürfen gegen die Beklagte zu 2 in den Raum gestellt, u.a.:

die inadäquate Behandlung der Hyperthyreose,

die unterlassene engmaschige Kontrolle des Blutdrucks bei diagnostizierter Hypertonie,

die unterlassene Aufklärung der in diesem Zusammenhang notwendigen Maßnahmen,

die Aufklärung über die notwendigen Maßnahmen und Kontrolle des Verdachts einer Zervixinsuffizienz.

Zu diesen und den in der Klagebegründung weiter genannten Behandlungsfehlervorwürfen, ebenso wie zur Behandlung der für eine Frühgeburt relevanten Bakteriurie und der behaupteten Zervixverkürzung hat sich der Sachverständige Dr. … (Name03) in seinem Gutachten und Ergänzungsgutachten im Einzelnen geäußert und unter sorgfältiger Auswertung der ihm vorliegenden Behandlungsunterlagen in nachvollziehbarer und verständlicher Weise überzeugend dargetan, dass die noch von der MDK-Gutachterin behaupteten und – außer mit dem allgemeinen Hinweis auf den Facharztstandard – nicht weiter fachlich begründeten Fehler in den Behandlungen auch in der besonderen Situation der Kindesmutter als Risikoschwangere nicht bestehen. Das Landgericht hat die Ausführungen des Sachverständigen in seinen Entscheidungsgründen im Wesentlichen zusammengefasst. Diese sind überzeugend und geben keinen Anlass für eine andere Bewertung oder auch nur Nachfragen an den Sachverständigen. Auch die Klägerinnen nehmen das Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme mit der Berufung letztlich hin, ohne sich mit dem Gutachten in diesen Punkten weiter auseinander zu setzen. Wie die Klägervertreterin im Senatstermin nochmals bestätigt hat, ist Gegenstand der Berufung allein der zweite Aufenthalt der Kindesmutter im Hause der Beklagten, mithin die Behandlung der fehlerhaften Befunderhebung/Behandlung einer bakteriellen Vaginose bzw. der Diagnose Kolpitis.

3.2. Insoweit geht der Senat von einem einfachen Befunderhebungsfehler aus.

a) Ein Befunderhebungsfehler ist gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen oder nicht veranlasst wird. Im Unterschied dazu liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen - therapeutischen oder diagnostischen - Maßnahmen ergreift. Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat, er mithin aufgrund unzureichender Untersuchungen vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ohne diese durch die medizinisch gebotenen Befunderhebungen abzuklären, dann ist dem Arzt ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Denn bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um die Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichterhebung (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – VI ZR 146/14 –, Rn. 6; Urteil vom 26. Mai 2020 – VI ZR 213/19 –, Rn. 20 ff, juris).

b) In seinem Ausgangsgutachten zieht der Gerichtssachverständige Prof. Dr. … (Name03) das Fazit, dass eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne mangelhafter Diagnostik und Therapie der Scheideninfektion vorgelegen habe. Auch in seinem Ergänzungsgutachten bewertet er die unterlassene Abklärung der deutlichen Erhöhung des pH-Wertes „weiterhin als Befunderhebungsmangel“. Mit dieser Bewertung steht er im Einklang mit dem im nachgelassenen Schriftsatz der Klägerinnen vorgelegten Privatgutachten des Prof. Dr. … (Name02) und der S1 AWMF-Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e.V. mit Stand August 2008. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, der mehrfach vorhandene Hinweis auf einen vaginalen Ausfluss (Fluor) lasse zwar auch ohne weitere Hinweise auf lokale Beschwerden eine bakterielle Vaginose vermuten. Der Fluor könne jedoch verschiedenste Ursachen haben, zumal in der Schwangerschaft ein vermehrter Ausfluss nicht untypisch sei. Eine Abklärung müsse erst erfolgen, wenn weitere Hinweise nach den Amsel-Kriterien (vermehrte Sekretion, fischiger Geruch, fehlende Infektionsanzeichen, pH-Wert-Erhöhung) hinzuträten. Auf den Geruch kann hier nicht abgestellt werden, denn in der Dokumentation der Beklagten zu 2 findet sich hierzu keine Eintragung. Vielmehr wird dort lediglich der Pflegezustand als „teilweise gut“ dokumentiert. Auch die Dokumentation des Beklagten zu 1 vom 03.08.2010 „gesamter Introitus vaginale klaffend, verunreinigt“ lässt nicht zwingend den Schluss auf einen Hinweis auf eine bakterielle Vaginose und darauf zu, dass dieser Zustand zum Zeitpunkt der Untersuchung im Hause der Beklagten zu 2 ebenfalls hätte festgestellt werden können. Auch nach dem Vermerk des Hausarztes vom 12.08.2010, dem Tag der Entlassung aus der Klinik der Beklagten zu 2: „stinkt bestialisch“, wird selbst unter Berücksichtigung des Hinweises, sie sei eigentlich ein gynäkologischer Fall, nicht deutlich, ob sich dieser auf eine Erkrankung oder einen allgemeinen Pflegezustand bezieht. Der Privatsachverständige hält letztere Annahme in seinem Gutachten ebenfalls nicht für ausgeschlossen. Auch die vom behandelnden Arzt der Beklagten zu 2 diagnostizierte Kolpitis ist hier für die Annahme von weiteren Kriterien nicht aussagekräftig. Worauf diese Diagnose beruht, findet sich nicht in der Dokumentation. Der von den Klägerinnen gezogene Schluss, es müsse dazu eine typische Rötung, Jucken oder Brennen vorgelegen haben, ist nicht überzeugend. So hat der Sachverständige Prof. Dr. … (Name03) im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, in der Klinik komme es vor, dass bereits der vermehrte Ausfluss einer Kolpitis zugeordnet wird. Eine festgelegte Methode der Quantifizierung gebe es ebenfalls nicht.

Ein zweites Kriterium neben der vermehrten Sekretion stellt allerdings der erhöhte pH-Wert von 7,0 dar. Denn dieser ließe - wenn auch als alleiniges Kriterium unspezifisch, wie sich aus der AWMF-Leitlinie 015-025, Stand September 2022, S. 108 und der dort dargestellten, auch zeitlich zurückliegenden Studienlage ergibt - auf eine Dysbalance des Scheidenmilieus insbesondere mit Blick auf die wichtigen Laktobazillen schließen. Diesen Umstand hat der Sachverständige noch in seinen schriftlichen Gutachten dahin bewertet, dass dieser abgeklärt werden solle, wobei ein Abstrich - wie er in der Anhörung noch einmal deutlich herausgestellt hat - wegen des unspezifischen Ergebnisses bei dem umfassenden Scheidenmilieu nicht zielführend sei, vielmehr ein Nativabstrich und eine mikroskopische Kontrolle vorgenommen werden sollten. Ein solcher Abstrich hätte auch im vorliegenden Fall mit großer Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer bakteriellen Vaginose als drittes Kriterium bestätigt.

Soweit er in seiner Anhörung hiervon abweichend einen Befunderhebungsfehler nunmehr in Zweifel zieht, bleiben seine Ausführungen widersprüchlich, wenn er auf nachdrücklichen Vorhalt der Klägervertreterin wiederum einräumt, dann sei es halt ein Fehler. Nicht überzeugend ist zudem die Differenzierung des Sachverständigen, wonach der Nativabstrich zwar bei den praktizierenden Ärzten nicht jedoch im klinischen Alltag zum Standard gehöre. Denn der Arzt schuldet auch im klinischen Alltag, jedenfalls im Falle einer gynäkologischen (Konsiliar-)Untersuchung, dem Patienten eine Behandlung nach dem jeweils zu fordernden medizinischen Standard, er muss grundsätzlich diejenigen Maßnahmen ergreifen, die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet werden (BGH, Urteil vom 16. Mai 2000 – VI ZR 321/98 –, BGHZ 144, 296-311, Rn. 20). An eine gynäkologische Untersuchung im Krankenhaus können jedoch keine geringeren Anforderungen gestellt werden, als bei der ambulanten Betreuung.

c) Allerdings ist dieser Befunderhebungsfehler lediglich als ein einfacher Fehler zu bewerten, was auch die Klägerinnen zuletzt mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz nicht ernsthaft in Frage stellen. Denn ein grober Behandlungsfehler ist nur dann gegeben, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – VI ZR 55/09 –, Rn. 10, juris). Dies kann hier in der Gesamtschau des Parteienvortrags und der Beweisaufnahme nicht angenommen werden.

In seiner Anhörung hat der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass ein solcher Nativabstrich zum damaligen Zeitpunkt nicht dem klinischen Alltag entsprochen habe und nicht den Vorwurf der „groben Fahrlässigkeit“ begründe. Auch wenn Maßstab hier kein subjektiver Vorwurf sein kann und deshalb der Grad der „Fahrlässigkeit“ keine Rolle spielt, kann - wie der Sachverständige auch in seiner Anhörung deutlich gemacht hat - im vorliegenden Einzelfall kein völlig unverständliches Unterlassen des behandelnden Arztes angenommen werden. So führen die Klägerinnen zwar nunmehr weiter aus, dass nicht nur im Lehrbuch-Standardwerk von Schneider auf den Nativabstrich im Rahmen der Diagnostik abgestellt wird. Allerdings habe sich - so der Sachverständige - damals die Problematik des Nativabstrichs bei bakterieller Vaginose in der Ausbildung nicht gestellt. In Übereinstimmung damit findet sich noch in der AWMF-Leitlinie 015/028, Stand Juni 2023, S. 44, mithin 13 Jahre später der Hinweis, dass die Diagnostik der mikroskopischen Untersuchung von mehreren Faktoren, wie mangelnde Ausbildung, falsche Vorstellungen bezüglich der „einfachen Diagnose von Vaginitis“, Vorschriften einiger Länder und fehlender Kostenerstattung beeinflusst werde, wobei Kenntnisse und Fertigkeiten in der Nativmikroskopie ebenfalls vorgesetzt werden müssten. Genau diese Probleme stellt auch der Sachverständige für das Jahr 2010 im klinischen Alltag dar und begründet dies weiter.

Die nunmehr von den Klägerinnen vorgelegte S1-Leitlinie 015/028 trägt lediglich die niedrigste Klasse und definiert sich durch eine Zusammenstellung von Handlungsempfehlungen, erstellt durch eine nicht repräsentative Expertengruppe (zur Definition: AWMF-Leitlinie 015/028, Stand Juni 2023, S. 24). Ein Grad der Empfehlung für den Nativabstrich für den Fall, dass der pH-Wert erhöht ist, findet sich nicht. Lediglich in anderem Zusammenhang wird die Untersuchung als „sinnvoll“ empfohlen oder „sollte“ erfolgen. Die Mutterschaftsrichtlinie, die, so der Sachverständige, sonst detaillierte Ausführungen enthalte, beziehe sich damals wie heute auf die bakterielle Vaginose nicht. Erst in der Leitlinie zur Prävention und Therapie der Frühgeburt aus dem Jahr 2022 werde angegeben, Schwangere mit symptomatischer Vaginose sollten „aufgrund ihrer Beschwerden“ antibiotisch behandelt werden. Auch in der medizinischen Diskussion habe die Problematik zum damaligen Zeitpunkt kaum eine Rolle gespielt und habe sich erst in den letzten 10 bis 15 Jahren entwickelt. Jedenfalls habe sich eine entsprechende Routine in der klinischen Behandlung nicht etabliert; sie sei „nicht verbrieft“ und werde „nicht gelebt“. Ihm sei nicht bekannt, dass jedenfalls in 2010 in einem Krankenhaus eine mikroskopische Untersuchung durchgeführt worden wäre. Nach diesen Ausführungen des Sachverständigen, der sich wiederholt auf Nachfrage mit der Problematik auseinandergesetzt hat, lässt sich zwar nicht der Schluss auf ein behandlungsfehlerfreies Vorgehen ziehen, jedoch erscheint zugleich ein Unterlassen des Nativabstrichs nicht als völlig unverständlich. Hinzu kommt, wie der Sachverständige an anderer Stelle ausgeführt hat, dass es keine quantitativen Bemessungskriterien gibt, ab wann der in der Schwangerschaft ohnehin individuell verstärkte Scheidenausfluss den Rückschluss auf eine pathologische Situation zulässt, zumal eine Frühgeburtsanamnese, wie der Privatsachverständige feststellt, nicht vorgelegen hat. Ferner ist hier zu berücksichtigen, dass die Behandlung im Krankenhaus primär mit dem Ziel der Schilddrüsenerkrankung erfolgte und die gynäkologische Untersuchung lediglich routinemäßig vorgenommen und dabei - fehlerhaft - die Diagnose der Kolpitis gestellt und behandelt wurde; die Behandler haben die Problematik mithin nicht ignoriert, sondern durch die Gabe von Gynoflor versucht, die Anzahl der Laktobazillen zu stabilisieren und aufzubauen und so die Selbstheilungskräfte des Körpers zu mobilisieren. Letztlich beleuchtet auch der Privatsachverständige den Grad des Behandlungsfehlervorwurfs in erster Linie für die Behandlung durch den Frauenarzt und nicht durch die Klinik der Beklagten zu 2.

3.3. Allerdings hätte sich im Falle des Nativabstrichs mit großer Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer bakterielle Vaginose bestätigt. Weiter kann hier angenommen werden, dass in diesem Fall auch im Jahr 2010 eine Antibiose hätte eingeleitet werden sollen, wenn auch der Einsatz von Antibiotika wegen der Wirkungen auf die Keimbesiedlung der Kindesmutter wie auch des Fötus eine besondere Abwägung erfordert. Im Ergebnis lässt sich jedoch nach dem Beweismaß des § 286 ZPO nicht feststellen, dass eine solche Antibiotikabehandlung die Frühgeburt und die geltend gemachten gesundheitlichen Folgen für das Kind verhindert hätte. Dies ist auch heute noch wissenschaftlicher Konsens, wie es der Sachverständige in Übereinstimmung mit dem Privatsachverständigen ausführlich dargestellt hat und letztlich auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt wird.

Diese Beweisschwierigkeiten gehen zu Lasten der Klägerinnen. Denn grundsätzlich muss der Patient die Voraussetzungen eines Behandlungsfehlers und dessen Ursächlichkeit für den geklagten Gesundheitsschaden darlegen und beweisen. Dies gilt sowohl für den Vorwurf eines Diagnosefehlers als auch für den eines Fehlers in der Befunderhebung. Gelingt dem Patienten zwar der Beweis eines Behandlungsfehlers in der Form eines Diagnosefehlers oder eines Fehlers in der Befunderhebung, nicht aber der Nachweis der Ursächlichkeit dieses Fehlers für den geltend gemachten Gesundheitsschaden, kommen ihm Beweiserleichterungen nur dann zu Hilfe, wenn der objektive Fehler der Behandlungsseite entweder als grob zu werten ist, ein grober Fehler in der Befunderhebung vorliegt oder wenn die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr wegen eines (lediglich einfachen) Fehlers bei der Befunderhebung oder der Befundsicherung gegeben sind, mithin sich bei Durchführung der versäumten Untersuchung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen müsste (BGH, Urteil vom 03. November 1998 – VI ZR 253/97 –, Rn. 16; zum groben Fehler s.o. und BGH, Urteil vom 20. September 2011, a.a.O., juris).

Das Unterlassen einer Antibiose wäre allerdings auch hier nicht als völlig unverständlich anzusehen. Ebenso wie bei der Befunderhebung selbst fehlt es nach den Ausführungen des Sachverständigen an einer klaren Linie, wie im Falle einer bakteriellen Diagnose allgemein und erst recht im vorliegenden Einzelfall gehandelt werden sollte. So sprechen die allenfalls untergeordnete Rolle in der Ausbildung und die fehlende breite wissenschaftliche Diskussion über die Diagnose und Therapie einer bakteriellen Vaginose, erst Recht im klinischen Alltag, dagegen, das Unterlassen einer Antibiose als völlig unverständlich anzusehen. Auch später steht nicht etwa eindeutig ein „Müssen“, sondern auch ein „Sollen“ der Antibiose im Raum. So heißt es in der aktuellen AWMF-Leitlinie 015/025, S. 103, 108, Stand September 2022: „Schwangere mit symptomatischer bakterieller Vaginose sollten aufgrund ihrer Beschwerden antibiotisch behandelt werden..., um die Symptome zu lindern“. In der AWMF-Leitlinie 015/028, S. 55 wird ausgeführt: „Frauen mit symptomatischer bakterieller Vaginose in der Schwangerschaft sollen zwecks Beschwerdereduktion sowie Reduktion von Schwangerschafts- und Wochenbettkomplikationen behandelt werden.“, während in der Erläuterung ausgeführt wird: „Die Therapie wird jedenfalls allen symptomatischen schwangeren Frauen empfohlen, um die Beschwerden zu verringern und da eine symptomatische BV während der Schwangerschaft u.a. mit dem Auftreten eines vorzeitigen Blasensprungs, Frühgeburt, Amnioninfektionssyndrom und postpartaler Endometritis in Zusammenhang gebracht wurde.“

Der Sachverständige bringt die Wahl der Therapie in Zusammenhang mit einer notwendigen Abwägung einer Antibiose in der Schwangerschaft. Denn eine Antibiose wirke nicht nur gegen einen Erreger, sondern behandele auch die notwendigen Laktobazillen und schaffe Nischen für andere pathogene Erreger. Auch das Immunsystem des Fötus wird beeinflusst. Auch die AWMF-Leitlinie 015/028, S. 56 spricht dieses Thema unter Verweis auf eine in der Fußnote 150 zitierte Veröffentlichung aus dem Jahr 2011 an: „Die Gabe von Clindamycin in der Schwangerschaft ist entgegen älteren Meinungen als sicher zu bewerten (150). Auch die Gabe von Metronidazol in der Schwangerschaft scheint, trotz Überschreitens der Plazentaschranke, gemäß mehreren Studien keinen Hinweis auf Teratogenität zu haben.“ Dem Sachverständigen ist daher zu folgen, wenn er ausführt, im Rahmen einer umfassenden Therapieabwägung zum Zeitpunkt 2010 könne mangels klarer wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Wirksamkeit der Antibiose mit Blick auf eine signifikante Senkung des Frühgeburtsrisikos - so sei zwar insgesamt der Einfluss von Infektionen auf das Risiko für eine Frühgeburt beobachtbar, jedoch als sehr gering einzustufen - ein Unterlassen ebenfalls lediglich als einfacher Fehler angesehen werden. Selbst die von den Klägerinnen zitierte Leitlinie Stand August 2008 verweist unter Ziffer 7.2 auf theoretische Bedenken während der Schwangerschaft.

3.5. Der Senat sieht trotz der von den Klägerinnen im einzelnen aufgezeigten Lücken und Widersprüche im Gutachten insbesondere mit Blick auf die Annahme eines Behandlungsfehlers und die Ausführungen des Privatsachverständigen Prof. Dr. … (Name02) keinen Anlass für die Einholung eines neuen Gutachtens, § 412 ZPO. Auf die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit der Ausführungen im Privatgutachten, das trotz zugleich mit der Ladung zum Termin erfolgten Hinweises erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde, kommt es deshalb nicht mehr an, sodass der Beklagten hierzu auch kein Schriftsatznachlass mehr gewährt werden musste. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat sich umfassend zum Beweisthema geäußert und aufgrund seiner langjährigen Erfahrung auch als Ausbilder die notwendige Fachkunde. Die für den Rechtsstreit maßgebenden Vorhalte der Klägerinnen wurden erörtert, so dass es aus Sicht des Senates zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht notwendig ist, weitere sachverständige Expertise insbesondere zu der rechtlich zu bewertenden Frage einzuholen, ob der Behandlungsfehler bzw. das Unterlassen der Antibiose bei Vorliegen einer bakteriellen Vaginose grob behandlungsfehlerhaft war.

4. Auf die Frage der Verjährung kommt es mithin nicht mehr an.

5. Die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung beruht auf § 100 Abs. 1 ZPO. Die prozessualen Nebenentscheidungen für die Berufungsinstanz folgen aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO sowie aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3, 9 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Entscheidung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der bereits geklärten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird.