Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 16.10.2025 – 10 U 113/24

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15. August 2024 - 12 O 205/22 - wird zurückgewiesen.

Der Tenor der Entscheidung des Landgerichts wird wie folgt berichtigt und neu gefasst:

Das Versäumnisurteil vom 23. November 2023 wird aufrechterhalten.

Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.

Dieses Urteil und die angegriffene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Durchführung von Pflasterarbeiten auf ihrem Grundstück ... (Adresse 01), sowie der Ausschachtung und Erstellung einer Bodenplatte für einen Pool. Darüber hinaus ist der Auftragsumfang ebenso streitig wie die Frage, welche Leistungen der unstreitig vereinbarte Pauschalpreis von 15.000 € umfasst.

Der Beklagte erstellte unter dem 23. Mai 2020 eine Rechnung über das benötigte Material i.H.v. 11.481,39 € einschließlich Mehrwertsteuer, die die Klägerin per Überweisung auf das Konto des Beklagten bezahlte (K 10, K 11). Am 7. August 2020 zahlte die Klägerin weitere 6.000 € an den Beklagten durch Übergabe in bar an dessen Mutter.

Zuletzt nahmen Mitarbeiter des Beklagten eine Rasensaat im September 2020 vor, ebenfalls wurde am 21. und 22. September 2020 ein Aushub für eine separat beauftragte Sickergrube durchgeführt, für die die Klägerin weitere 1.300 € in bar an den Beklagten zahlte.

Am 2. Juni 2021 war der Beklagte mit seiner Lebensgefährtin auf dem Nachbargrundstück der Klägerin bei seiner Mutter zu Besuch. Die Klägerin sprach ihn über den Zaun an und forderte ihn auf, sich die Arbeiten anzusehen, was der Beklagte verweigerte. Der genaue Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2021 forderte die Klägerin den Beklagten auf, „die besprochenen Mängel“ bis zum 15. Juni 2021 zu beseitigen (K2). Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Juni 2021 wurde der Beklagte erneut zur Mangelbeseitigung bis zum 1. Juli 2021 aufgefordert (K3 LG). Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 (K4) lehnte die Klägerin eine Nachbesserung durch den Beklagten ab.

Unter Vorlage der Angebote des Landschaftsbauers ... (Name 01) vom 8. Juli 2021 und des Zeugen ... (Name 02) vom 10. Juli 2021 (K 6 LG) hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte habe seine Leistungen mangelhaft erbracht, weil er den Boden vor Durchführung der Pflasterarbeiten und Herstellung des Pools nicht ordnungsgemäß verdichtet habe, sodass die verlegten Steine und Platten bis zu 8 cm abgesackt seien. Die Klägerin habe 6.000 € netto, 7.140 € brutto, an den Zeugen ... (Name 02) zur Beseitigung des Mangels zahlen müssen. Sie macht deshalb einen Anspruch auf Ersatzvornahmekosten geltend. Sie habe den Beklagten mehrfach ordnungsgemäß zur Mangelbeseitigung aufgefordert.

Der Beklagte hat geltend gemacht, dass nach dem Vortrag der Klägerin ein Anspruch auf Mangelbeseitigung noch nicht bestanden habe, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befunden habe. Die Klägerin habe ihn zudem nicht ordnungsgemäß zur Beseitigung der angeblichen Mängel aufgefordert, sondern lediglich am 2. Juni 2021, als er bei seiner Mutter zu Besuch gewesen sei, verlangt, dass er sich die Arbeiten ansehen sollte.

Da das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Beklagte keine Verteidigung angezeigt hat, weil dessen Schriftsatz vom 21. Oktober 2022 nicht vorgelegen hat, hat es unter dem 7. November 2022 Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen und ihn verurteilt, an die Klägerin 7.140 € nebst Zinsen seit dem 16. September 2021 zu zahlen.

In dem Einspruchstermin vom 23. November 2023 hat die Klägerin keinen Antrag gestellt, sodass das Landgericht das Versäumnisurteil vom 7. November 2022 im Wege des Versäumnisurteils aufgehoben und nunmehr die Klage abgewiesen hat.

Im weiteren Einspruchstermin vom 25. Juli 2024 hat die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 23. November 2023 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.140 € nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 23. November 2023 aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 15. August 2024, „das Versäumnisurteil vom 7. November 2022“ aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass Gewährleistungsrechte grundsätzlich erst nach erfolgter Abnahme geltend gemacht werden könnten, die vorliegend nicht gegeben sei. Die Klägerin habe vorgetragen, dass am 18. September 2020 nicht alle vereinbarten Leistungen wie die Anlage einer Rasenfläche, die Außenbeleuchtung und die Sickergrube erbracht gewesen seien. Die am 2. Juni 2021 über den Gartenzaun gewechselten Erklärungen seien nicht als Anzeige der Fertigstellung zu werten. Zudem fehle es auch an den erforderlichen Mangelanzeigen nebst hierauf bezogener Fristsetzung.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und vorgebracht, dass das Landgericht fehlerhaft ein zweites Mal das Versäumnisurteil vom 7. November 2022 aufgehoben habe. Zudem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Leistungen noch nicht abgenommen worden seien. Die Leistungen seien am 18. September 2020 abgenommen worden, weil sich der Beklagte geweigert habe, weitere Leistungen zu erbringen und überdies durch Ingebrauchnahme des Werkes durch die Klägerin.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter Abänderung des am 15. August 2024 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam – 12 O 205/22 - wird das am 23. November 2023 verkündete Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam zum Az. 12 O 205/22 aufgehoben und der Beklagte verurteilt,

an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.140 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 16. September 2021 zu zahlen;

an die Klägerin die vorgerichtlichen Kosten des Rechtsanwaltes … in Höhe von 800,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Die Berufung sei unzulässig, weil die Versäumnisentscheidung vom 7. November 2022 nicht mehr wiederhergestellt werden könne. Die Klägerin habe zudem sämtliche Kosten, auch die ihrer Säumnis, zu tragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet.

A. Soweit die Klägerin zunächst die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 7. November 2022 begehrt hat, macht dies die Berufung entgegen der Ansicht des Beklagten nicht unzulässig. Das Versäumnisurteil vom 7. November 2022 hat zwar seine Wirksamkeit durch die Aufhebung mit Urteil vom 23. November 2023 verloren und lebt danach nicht wieder auf (vgl. OLG München, Urteil vom 24. Juni 2020 - 10 U 5582/19 - Beck online Rn. 4). Die Klägerin hat ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 7. August 2025 jedoch korrigiert und in der im Tatbestand angegebenen Fassung gestellt.

Soweit das Landgericht versehentlich, das Versäumnisurteil vom 23. November 2023 nicht aufrechterhalten, sondern das Versäumnisurteil vom 7. November 2022 aufgehoben und die Klage abgewiesen hat, war der Tenor insoweit und hinsichtlich der Kostenentscheidung vom Senat von Amts wegen entsprechend zu berichtigen.

B. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 7.140 € brutto gemäß §§ 637 Abs. 1, 634 BGB gegen den Beklagten besteht nicht.

1. Die Parteien haben unstreitig mündlich einen Werkvertrag über die Durchführung von Pflasterarbeiten sowie die Ausschachtung und Erstellung einer Bodenplatte für einen Pool und weitere Arbeiten auf dem Hof der Klägerin … (Adresse 01), geschlossen.

2. Vorliegend kann allerdings offenbleiben, ob Gewährleistungsrechte der Klägerin im Hinblick auf eine Abnahme bereits bestanden haben und ob diese dem Beklagten ordnungsgemäß eine Frist zur Beseitigung von konkret geschilderten Mängeln gesetzt hat.

Gewährleistungsrechte der Klägerin bestehen schon deshalb nicht, weil der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag im Hinblick auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist.

a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, die sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergeben. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Insbesondere reicht eine solche Beteiligung des Bestellers in den Fällen aus, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Denn der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren. Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von "Ohne-Rechnung-Geschäften" wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne. Ziel war es, die "Ohne-Rechnung-Geschäfte" zu verhindern. Mit der Regelung wurde bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit erst ermöglicht oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde. Auch dieser Tatbestand stellt ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar. (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, NJW 2013, S. 3167 ff. Rn. 13, 19 f., 23 ff.; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – VII ZR 216/14 –, BGHZ 206, 69 - 74).

So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat verbotene Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG geleistet, indem er den auf den Arbeitslohn entfallenden Teil der Vergütung von 6.000 € in bar und ohne Rechnungsstellung verlangt und entgegengenommen hat.

b) Das OLG Schleswig hat in seinem Hinweisbeschluss vom 21. September 2018 (7 U 47/18) einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG bei dem Vorliegen folgender Indizien angenommen:

Die Geschäftsbeziehung hat im privaten oder nachbarschaftlichen Bereich ihren Ursprung.

Arbeiten erheblichen Umfangs (mehrere Tage unter Einsatz mehrerer Arbeitnehmer) werden ohne schriftliche vertragliche Grundlage verrichtet.

Zahlungen des Auftraggebers erfolgen in bar und ohne Quittung.

Der beabsichtigten Berechnung des Geschäfts liegt ein Stundensatz zu Grunde, der deutlich unter den Stundensätzen für Geschäfte liegt, für die ordnungsgemäß Steuern und Abgaben gezahlt werden.

Bei Heranziehung dieser Kriterien spricht vorliegend alles für eine „Ohne-Rechnung-Abrede“, wobei offenbleiben kann, ob diese bereits ausdrücklich oder konkludent bei Vertragsabschluss getroffen wurde oder erst nachträglich im Laufe der Durchführung der Arbeiten. Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag ist auch dann nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG i.V.m. § 134 BGB nichtig, wenn er nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 - VII ZR 197/16 - Beck online Rn.17ff.).

aa) Die vertragliche Leistungserbringung ist im nachbarschaftlichen Bereich vermittelt worden. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin hat diese gegenüber ihrer Nachbarin, der Mutter des Beklagten, geäußert, dass sie gerne einen Swimmingpool in ihrem Garten haben würde. Diese habe dann erklärt, dass ihr Sohn diese Arbeiten ausführen könne.

bb) Die umfangreichen Arbeiten, in die auch, wie vom Beklagten unbestritten vorgetragen, mehrere seiner Arbeitnehmer involviert waren, wurden ohne einen schriftlichen Vertrag durchgeführt.

Der Beklagte hat lediglich für das benötigte und von ihm eingekaufte Material eine Rechnung vom 23. Mai 2020 über 11.481,39 € (brutto) gestellt, die die Klägerin durch Überweisung auf sein Konto bezahlt hat (K 10, K 11 LG). Dies ist geradezu typisch für Schwarzarbeitsfälle, weil der Unternehmer selbst Umsatzsteuer auf das erworbene Material zahlen muss und insoweit ein Vorsteuerguthaben nur geltend machen kann, wenn die Ausgabe über die Bücher läuft. Der Rechnung lässt sich auch nicht entnehmen, dass es sich dabei um eine Abschlagsrechnung handeln soll.

Für den Arbeitslohn existiert dagegen keine Rechnung. Soweit die Klägerin die von ihr im August 2020 in bar gezahlten 6.000 € in ihrem erstinstanzlichen Vortrag als „Vorschuss“ deklariert hat, ist ihr Vortrag widersprüchlich. Zum einen wird normalerweise auch auf eine Abschlags- oder Vorschussrechnung gezahlt, die es hier nicht gibt, zum anderen wird normalerweise im Wege des Vorschusses nicht mehr bezahlt als die Gesamtforderung beträgt. Vorliegend trägt die Klägerin jedoch vor, dass ein Pauschalpreis von 15.000 € vereinbart gewesen sei und der Beklagte mit den von der Klägerin gezahlten 17.181,39 € (wohl 17.481,39 €) überzahlt sei, zumal er nicht sämtliche geschuldeten Leistungen erbracht habe.

Gegen eine solche - möglicherweise konkludent abgeschlossene - „Ohne-Rechnung-Abrede“ spricht auch nicht die Tatsache, dass der Beklagte vorgetragen hat, er hätte im Juni 2021 seinen Anwalt aufgesucht, um Hilfe bei der Erstellung der Rechnung zu erlangen. Da Handwerkerrechnungen üblicherweise nicht mithilfe eines Anwalts erstellt werden, spricht dies eher dafür, dass der Beklagte befürchtet hat, dass im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Klägerin die Schwarzarbeit aufgedeckt werden könnte. Dies gilt ebenfalls für die von der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23. September 2025 vorgelegten Anl. BK1 vom 22. Juni 2021, mit der der Beklagtenvertreter auf die Mängelrüge der Klägerin mit der Ankündigung reagiert hat, dass der Beklagte nunmehr zeitnah eine Schlussrechnung legen werde. Der Beklagte hat zu diesem Zeitpunkt bereits gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG in der Fassung vom 13. Dezember 2006 verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.

Die für den Aushub der Sickergrube vereinbarten 1.300 € hat die Klägerin separat, ebenfalls in bar, an den Beklagten bezahlt (122 LG), ohne dass sie eine (Schluss-)Rechnung gefordert hat. Für beide Zahlungen existiert unstreitig keine Quittung.

cc) Für die gewählte Verfahrensweise haben weder der Beklagte noch die Klägerin einen nachvollziehbaren Grund benannt. Dabei tritt eine Gesamtnichtigkeit des vollständigen Werkvertrages (nur) dann nicht ein, „wenn angenommen werden kann, dass ohne die „Ohne-Rechnung-Abrede“ bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre“ (vgl. BGH a.a.O.). Dafür haben die Parteien keinen hinreichenden Vortrag getätigt. Soweit die Klägerin auf die an den Zeugen ... (Name 02) gezahlten Ersatzvornahmekosten von 6.000 € netto verweist und darauf, dass diese Arbeiten auch den vorherigen Abbruch der mangelhaft vorgenommenen Arbeiten des Beklagten beinhalten, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Vortrag der Klägerin war vereinbart, dass der Beklagte die Ausschachtung des Pools, die Herstellung der Bodenplatte, das Stellen der Wände für den Pool, den Aufbau des Pools, das Anlegen und Begradigen der Rasenfläche sowie Pflasterarbeiten um den Pool und das Anlegen einer Außenbeleuchtung zu einem Preis von 15.000 € vornimmt. Dabei zahlte die Klägerin einen Arbeitslohnanteil von 6.000 € für die gesamten vereinbarten Arbeiten, wohingegen sich die an den Zeugen ... (Name 02) gezahlte Vergütung von 6.000 € lediglich auf die Pflasterung erstreckte.

Dabei kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass sie als Erzieherin mit werkvertraglichen Abläufen und üblichen Stundensätzen keine Erfahrung hat, gar arglos war. Die umsatzsteuerrechtlichen Regelungen zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung durch den Auftraggeber gelten nicht nur für Bau- und Werkverträge, sondern auch für Kaufverträge und sämtliche Verträge, bei denen Mehrwertsteuer anfällt, also Verträge, mit denen auch die Klägerin als Erzieherin tagtäglich konfrontiert ist. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass diese Regelungen, einschließlich der Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG in der Fassung vom 23. Juli 2004) allgemein bekannt sind. Für ein bewusstes Ausnutzen des Verstoßes gegen die steuerrechtlichen Pflichten des Beklagten durch die Klägerin in dem Sinne, dass sie selbst davon auch profitiert hat, spricht schon die Tatsache, dass sie - die ja nach eigenem Bekunden von einer Beendigung der Arbeiten im September 2020 ausgegangen ist - nicht zumindest vor der weiteren Barzahlung von 1.300 Euro für die Sickergrube eine Rechnung verlangt hat, die es ihr ermöglicht hätte, den Lohnanteil von 7.300 € in der Einkommensteuererklärung für das Jahr 2020 steuermindernd geltend zu machen (vgl. Stamm, NZV 2014, 131, 135).

c) Der Senat kann - entgegen der von der Klägerin in dem Schriftsatz vom 23. September 2025 vertretenen Rechtsansicht - unter Würdigung der vorstehenden Indizien von einem Verstoß gegen das deutsche Steuerrecht ausgehen, obwohl sich keine der Parteien auf einen solchen Verstoß berufen hat. Verbotsgesetze wie das Schwarzarbeitsgesetz stehen nicht zur Disposition der Parteien, sondern sind von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, st. Rspr., NJW 1983,109). Wenn schwerwiegende Indizien, die den Schluss auf einen Verstoß gegen das Verbotsgesetz erlauben, vorliegen, kann allein durch die Äußerung der Rechtsansicht, ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz liege nicht vor, dessen Anwendung nicht ausgeschlossen werden. Bei Vorliegen entsprechender Indizien genügt daher nicht, dass einer oder beide Parteien einen Verstoß gegen das Verbotsgesetz schlicht leugnen (vgl. Senat, Urteil vom 31. August 2023 - 10 U 207/22 - Beck online Rn. 27).

Eine Häufung von Indizien kann vielmehr dazu Anlass geben, einen Verstoß auch dann anzunehmen, wenn keine Partei sich auf eine solche Abrede beruft (vgl. zur Schwarzarbeit: OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. November 2020 - I-22 U 73/20 - Rn. 24, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 20. Dezember 2016 – 7 U 49/16 - Rn.9, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2020 - 21 U 34/19; OLG Schleswig a.a.O.; OLG Hamm, Urteil vom 6. März 2024 – I-12 U 127/22 –, juris Rn. 70ff.).

Der Senat teilt nicht die vom Kammergericht in dem von der Klägerin zitierten Urteil vom 8. August 2017 (- 21 U 34/15) geäußerte Ansicht, dass das Gericht aufgrund des Beibringungsgrundsatzes im Zivilprozess an das übereinstimmende Vorbringen der Parteien gebunden sei, wenn diese auf den Hinweis des Gerichts, dass es von einer „Ohne-Rechnung-Absprache“ ausgehe, übereinstimmend vortragen, tatsächlich keine solche Abrede getroffen zu haben (dagegen ebenso OLG Hamm, Urteil vom 6. März 2024 – I-12 U 127/22 –, juris Rn. 70ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 30. Oktober 1996 – 2 U 151/96 - Beck online Rn. 7, unter Hinweis auf BGHZ 37,100 54,156). Die Grundsätze des § 138 Abs. 3 ZPO sind vorliegend schon nicht anwendbar, denn es geht nicht um den Vortrag einer Partei, sondern um die Würdigung von - unstreitigen - Indizien durch den Senat. Die Parteien können jedoch dem Gericht nicht vorschreiben, wie es bestimmte Indizien zu werten hat. Vielmehr wäre es erforderlich, dass die Parteien nachvollziehbar einen anderweitigen Geschehensablauf vortragen, der sich mit den feststehenden Indizien in Einklang bringen lässt.

Die Ansicht des Kammergerichts (s.o.), dass die vom SchwarzArbG zu Recht erwünschte Sanktionierung von Schwarzarbeit es nicht erfordere, von den Grundsätzen des Zivilprozesses abzurücken, denn das Zivilgericht sei verpflichtet, die Anhaltspunkte für den Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG den Steuerbehörden oder der Staatsanwaltschaft mitzuteilen, widerspricht der Intention des Gesetzgebers, auch die zivilrechtlichen Wirkungen des gegen § 134 BGB verstoßenden Geschäfts nicht eintreten zu lassen. Der BGH führt dazu aus, dass es Ziel des Gesetzes sei, die Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den „Vertragsparteien“ zu verhindern. Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, NJW 2013, S. 3167 ff. Rn. 13, 19 f., 23 ff.; Urteil vom 16. März 2017 - VII ZR 197/16 - Beck online Rn. 18). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachtet, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (OLG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2017 - I-12 U 115/16 - Beck online Rn. 23).

Letztlich kommt es vorliegend darauf nicht an, denn der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem, über den das Kammergericht zu entscheiden hatte. Vorliegend fehlt es bereits an dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien, sie hätten keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen. Im Gegensatz zu der Klägerin hat der Beklagte eine solche Erklärung nicht abgegeben. In der mündlichen Verhandlung vom 7. August 2025 sind die Schlüsse, die der Senat aus den unstreitigen Indizien zu ziehen gedenkt, ausführlich mit den Parteien erörtert worden. Von der beiden Parteien gegebenen Gelegenheit zur Stellungnahme hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht, sondern mit Schriftsatz vom 25. September 2025 lediglich ausdrücklich erklärt, dass innerhalb der gesetzten Frist keine weitere Stellungnahme durch ihn erfolgen werde.

Die „Ohne-Rechnung-Abrede“ führt deshalb zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages mit der Folge, dass keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Die Abrede führt zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages, nicht nur zu einer Teilnichtigkeit, weil nur ein Teil des Werklohns unter Verstoß gegen steuerliche Pflichten ohne Rechnung und Abfuhr von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann ein einheitlicher Werkvertrag allenfalls dann als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGHZ 201,1). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

C. Mangels Bestehen einer Hauptforderung, mit der der Beklagte in Verzug geraten konnte, besteht auch kein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für die zweite Instanz wird auf 7.140 € festgesetzt.