Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 02.12.2025 – 6 U 96/24

Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.09.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 134/18, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Dieses sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

I.

Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus einem Kaufvertrag über Koi-Karpfen.

Die Klägerin ist gewerbliche Händlerin u.a. für Koi-Karpfen. Der Beklagte betreibt ein Baugeschäft und hält in einem Teich in dem Garten seines Privathauses einen Bestand an Kois, die er in den Jahren 2015 bis 2017 aus unterschiedlichen Quellen erworben hat. Er verfügt dort auch über eine Innenhälterung, in die Kois bei Bedarf separiert werden können.

Der Beklagte bestellte im Jahr 2017 bei der Klägerin verschiedene Koi-Karpfen sowie Desinfektionsmittel. Gegenstand der vorliegenden Klage sind die unter Anlage K2 bis K8 vorgelegten Rechnungen für unstreitige Lieferungen aus dem Zeitraum Juli bis Oktober 2017 über insgesamt 8.322,42 €. Die Klägerin trat die Forderung zum Zwecke der Beitreibung an die („Firma 01“) ab. Diese erwirkte gegen den Beklagten einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Uelzen, Geschäftszeichen 18-8400570-0-1, über die vorgenannte Hauptforderung nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 05.10.2017 zuzüglich Mahnkosten in Höhe von 22 €, Auskunftskosten in Höhe von 37 € und Inkassokosten in Höhe von 679,10 € als Nebenforderungen. Als der Beklagte gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch einlegte, trat die („Firma 01“) die Forderung am 31.07.2018 an die Klägerin zurück ab (Anlage K1) und erklärte unter dem 18.10.2021 ihre Zustimmung zu einer Klauselerteilung an die Klägerin.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt sinngemäß beantragt,

den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Uelzen vom 06.07.2018, Geschäftszeichen: 18-8400570-0-1, mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der („Firma 01“) Vollstreckungsklausel gemäß den §§ 796, 795, 794 Abs. 1 Nr. 4 und 722 ZPO erteilt wird;

hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.322,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus ab 05.10.2017, nebst 22,00 € vorgerichtlichen Mahnkosten sowie 1.080,13 € Inkassokosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Uelzen vom 06.07.2018, Geschäftszeichen 18-8400570-0-1, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er hat gegen die Klageforderung mit einem erstrangigen Teilbetrag eines Anspruches auf Schadensersatz aufgerechnet und im Übrigen Widerklage erhoben. Dazu hat er vorgetragen, ihm stehe Schadensersatz zu, weil die gelieferten Kois eine Krankheit in seinen Fischbestand getragen hätten. Nach der Lieferung von 18 Kois am 13.07.2017 und weiteren sechs Kois am 19.07.2017 hätten sowohl die gelieferten Fische wie der Altbestand gestresst gewirkt. Der hinzugezogene Tierarzt habe am 27.07.2017 bei den gelieferten Kois einen Befall mit Kiemenwürmern festgestellt. Von der dritten Lieferung von fünf Kois am 01.08.2017 habe er drei in die Innenhälterung und zwei in den Teich gesetzt. Ab dem 20.8.2017 habe sich das Verhalten der Kois verändert. Einige der gelieferten Kois hätten sich abgesondert und an Wassereinläufen und am Sauerstoff gestanden. Am 21.08.2017 sei der Fisch Crownfish Sanke aus der 1. Lieferung vom 13.07.2017 verendet. Gewebeproben dieses Fisches erbrachten am 28.8.2017 unstreitig einen Befall mit dem Koi Herpesvirus (KHV), einen Erreger, der speziell bei Karpfen große Verluste bringen kann. Ein infizierter Koi kann sowohl aktive Viren aufweisen oder einen sog. Carrierstatus haben, bei dem sich die Viren in die Organe zurückziehen. In diesem Zustand kann ein Fisch jahrelang verharren, ohne Krankheitssymptome zu zeigen oder infektiös zu sein. Zu einem Ausbruch von KHV kommt es in der Regel dann, wenn die Tiere gestresst werden. Bei sog. Carriern ist das Virus in der nicht aktiven Phase nur mit Organprobenmaterial, also am toten Tier, nachzuweisen.

Zu dem Befall mit KHV hat der Beklagte weiter vorgetragen, dass er von der 4. Lieferung am 22.08.2017 alle Fische bis auf einen in die Innenhälterung gesetzt habe. Der in den Teich gesetzte Koi sei, wie auch die beiden aus der dritten Lieferung in den Teich gesetzten Fische verendet. Insgesamt sei er der in der Klageerwiderung auf S. 6 bis 8 (Bl. 30-32 e-Akte LG) bezeichneten Fische verlustig gegangen.

Am 29.08.2017 wurde der Teich des Beklagten durch das zuständige Veterinäramt kontrolliert. Bei sämtlichen toten Kois wurde ein Befall mit KHV festgestellt, Proben von überlebenden Kois aus dem Teich waren ebenfalls positiv.

Der Beklagte hat behauptet, er habe die Kois als Verbraucher erworben. Er betreibe die Koi-Haltung als Hobby. Sein Altbestand an Kois sei KHV-frei gewesen. Kurz vor der ersten Lieferung der Kois habe er den Fischbestand im Koiteich ausgedünnt und sechs Fische in den Teich seiner Schwiegermutter umgesetzt. Dieser sei bis zum heutigen Tag KHV-frei. Der in seinem Teich vorhanden gewesene Altbestand sowie die von der Klägerin zuvor erworbenen Fische seien erst durch die streitgegenständlichen Lieferungen mit KHV verseucht worden. Mit Ausbruch der KHV-Infektion sei der gesamte Fischbestand nicht mehr verkehrsfähig gewesen und damit nunmehr wertlos. Auch wenn er nicht beabsichtige, mit den Kois zu handeln, sei es ihm nicht zuzumuten, einen Fischteich zu unterhalten, in dem ein KHV-Ausbruch stattgefunden habe, denn ein Zukauf von Fischen sei veterinärmedizinisch und ethisch nicht vertretbar. Nach Eingang der dritten Lieferung habe er mit dem Geschäftsführer der Klägerin besprochen, von den fünf gelieferten Fischen zwei in den Teich und die übrigen in die Innenhälterung zu setzen. Die Inkubationszeit bei KHV betrage abhängig von der Wassertemperatur 7-21 Tage bzw. 7-14 Tage.

Der Beklagte hat seinen Schadensersatzanspruch hinsichtlich des (von Dritten gelieferten) Altbestandes mit 36.721,80 € beziffert, hinsichtlich der von der Klägerin (auch vor den streitgegenständlichen Geschäften) erworbenen Fische mit 24.924 €.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 53.323,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die von ihr gelieferten Kois seien KHV-frei gewesen. Bei einer Überprüfung ihrer Anlage durch das Veterinäramt des Landkreises („Ort 01“) im August 2017 hätten sich keinerlei Beanstandungen ergeben. Sie hat bestritten, dass der Altbestand des Beklagten an Koi den in der Klageerwiderung beschriebenen Umfang gehabt habe und dass die dort angegebenen Fische verendet seien. Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe das Geschäft als Unternehmer abgeschlossen, denn er habe dem Geschäftsführer der Klägerin am 06.02.2017 erklärt, dass er einen Koihandel aufbauen wolle.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen („Name 01“) und („Name 02“) stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil der Beklagte der Übernahme des Rechtsstreits durch die Klägerin an Stelle der Rechtsvorgängerin („Firma 01“) zugestimmt habe. Damit habe der Beklagte zugleich die Rückabtretung unstreitig gestellt.

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die gelieferten Kois nach § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 8.344,42 € zu. Der Anspruch sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Dem Beklagten stünde gegenüber der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Mangels der von der Klägerin gelieferten Fische nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB zu, denn der Klägerin sei eine Pflichtverletzung durch Lieferung KHV-erkrankter Kois nicht vorzuwerfen (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar stelle der Befall mit dem KHV-Virus eine Abweichung von der üblichen Beschaffenheit eines Kois und damit einen Mangel dar. Es stehe aber nicht fest, dass einer der von der Klägerin gelieferten Kois bei Gefahrübergang das Virus in sich getragen habe. Ebenso wahrscheinlich sei, dass einer der im Altbestand vorhandenen Kois mit dem Virus befallen gewesen sei.

Der Beklagte könne sich insoweit nicht auf die Beweislastumkehr des § 476 a.F. BGB berufen, wobei dahinstehen könne, ob er die Fische als Verbraucher erworben habe. Denn die Vermutung, dass die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft sei, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeige, sei mit der Art des Mangels unvereinbar. So sei bei Tierkrankheiten auf die Inkubationszeit Rücksicht zu nehmen. Hier trete hinzu, dass es sich um eine Infektionskrankheit handele, die jahrelang in einem Fisch schlummern könne und erst bei Stress ausbreche. Diesem Stress seien sowohl die neu gelieferten wie auch die im Bestand vorhandenen Fische ausgesetzt gewesen. Auch der Zeitablauf liefere keinen Anhaltspunkt für die Anwendung der Vermutungsregelung. Denn der erste Fisch sei am 21.08.2017 verendet, jedoch bereits 39 Tage zuvor, am 13.07.2017, geliefert worden, bei einer Inkubationszeit zwischen 7 und 21 Tagen.

Den ihm danach obliegenden Beweis, dass die von der Klägerin gelieferten Fische infiziert gewesen seien, habe der Beklagte nicht geführt. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nach Entsorgung der verendeten Kois nicht mehr möglich gewesen. Andere Beweisangebote fehlten. Das Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Coburg, Az.: 22 …, sei, soweit es Feststellungen zu der Ursache des KHV-Ausbruches enthalte, nicht verwertbar, weil der Sachverständige unstreitig nicht über veterinärmedizinische oder tierbiologische Fachkenntnisse verfügt habe. Auch nach der Aussage des als Zeugen vernommenen Tierarztes („Name 01“) sei das Gericht nicht davon überzeugt, dass der Altbestand des Beklagten vor dem Einsetzen der von der Klägerin gelieferten Fische KHV-frei gewesen sei. Denn der von dem Zeugen zuletzt am 16.01.2016 vorgenommene Test lasse keine Rückschlüsse auf einen fehlenden Krankheitsbefall im Juli/August 2017 zu, weil der Beklagte in der Zwischenzeit weitere Fische aus unterschiedlichen Quellen erworben habe und der Zeuge zudem bekundet habe, dass die durchgeführten Tests nicht zu 100 % sicher seien.

Ein Anspruch auf Schadensersatz scheitere zudem am Fehlen einer Frist zur Nacherfüllung, deren Entbehrlichkeit der Beklagte nicht dargelegt habe.

Aus den angeführten Gründen stehe dem Beklagten auch kein Anspruch auf Schadensersatz wegen der verstorbenen Fische aus seinem Altbestand zu. Denn sowohl ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB wie auch ein deliktischer Anspruch nach § 823 BGB setzten voraus, dass die Klägerin KHV-infizierte Kois geliefert habe, was aus den dargelegten Gründen nicht bewiesen sei.

Im Ergebnis sei auch die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat mit am 18.09.2024 eingegangenem Schriftsatz Berufung gegen das am 04.09.2024 verkündete und ihm am 10.09.2024 zugestellte Urteil eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 04.12.2024 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er rügt, das Landgericht habe ihm unzutreffender Weise die Beweislast für die KHV-Infektion der von der Klägerin gelieferten Fische auferlegt, statt die Vermutungsregel des § 476 BGB a.F. anzuwenden. Die Voraussetzungen der Vermutung lägen vor, denn die HKV-Infektion stelle einen Sachmangel dar und dieser sei innerhalb von 6 Monaten nach Übergabe aufgetreten. Dass die Vermutungsregel aufgrund der Art des Mangels nicht zur Anwendung komme, habe entgegen der Ansicht des Landgerichts die Klägerin nachzuweisen. Das sei ihr nicht gelungen. Ein Ausschluss der Beweislastumkehr sei erst dann veranlasst, wenn das konkrete Erscheinungsbild der Sache oder des Mangels dem Anschein nach aufgrund eines typischen Geschehensverlaufs nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine nachträgliche Mangelentstehung schließen lässt und deshalb das Nichtvorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang hinreichend wahrscheinlich sei. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor.

Entgegen der landgerichtlichen Bewertung spreche auch die Inkubationszeit bei einem KHV-Befall nicht gegen die Anwendung der Vermutung, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Fisch aus der dritten Lieferung vom 01.08.2017 den am 21.08.2017 verendeten Fisch aus der ersten Lieferung vom 13.07.2017 angesteckt haben könne. Unzutreffend sei das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass der Umstand, dass er zuvor bereits zahlreiche Fische aus unterschiedlichen Quellen erworben habe, die Wahrscheinlichkeit erhöht habe, dass das Virus bereits im Altbestand vorhanden gewesen sei. Denn dies verkenne, dass diese Lieferungen zeitlich deutlich früher stattgefunden hätten und die Inkubationszeit insoweit längst verstrichen gewesen sei. Zudem sei der Altbestand tierärztlich untersucht worden, ohne dass sich ein KHV-Befund ergeben habe.

Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass der Klägerin eine Beratungspflichtverletzung vorzuhalten sei. Ihr habe die vertragliche Nebenpflicht oblegen, für einen sicheren (im Sinne eines stressfreien) Versand der Koi zu sorgen und, sofern dies nicht möglich gewesen sei, ihn über die daraus erwachsenen Risiken aufzuklären. Ausgehend davon, dass Koi, die das KHV in sich tragen, mit dem Risiko behaftet seien, dass die Krankheit bei Stresssituationen ausbricht, hätte die Beklagte Kois nicht in größeren Mengen in engen Plastikbehältern von („Bundesland 01“) nach („Bundesland 02“) versenden dürfen. Eine Lieferung in kleineren Stückzahlen hätte den Stress des Transportes reduziert und es ihm ermöglicht, die gelieferten Tiere zunächst einzeln in ein Quarantänebecken zu setzen. Bei Aufklärung über das mit dem Stress des Transportes verbundene Risiko hätte er von dem Erwerb Abstand genommen bzw. auf der Lieferung kleinerer Einheiten bestanden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Aktenzeichen 13 O 134/18, vom 04.09.2024 und den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Uelzen vom 06.07.2018, Geschäftszeichen 18- 8400570-0-1 aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an ihn 53.323,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 29.07.2021 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und macht geltend, zu Recht habe das Landgericht eine Anwendbarkeit des § 476 a.F. BGB verneint. Der Beklagte habe das Geschäft nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer getätigt.

Zudem habe das Landgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der in § 476 a.F. BGB geregelten Vermutung richtigerweise verneint, weil die Vermutung mit der Art des Mangels unvereinbar sei. Denn ein sicherer Nachweis von KHV sei am lebenden Tier nicht möglich. Zudem habe sich die Erkrankung mit KHV bei dem ersten, am 13.07.2017 gelieferten Fisch erst am 21.08.2017 gezeigt, bei allen gelieferten Kois, die nicht sofort im Teich vergesellschaftet worden seien, sei die Krankheit nicht ausgebrochen und die veterinärmedizinischen Untersuchungen in ihrem Betrieb hätten keine Auffälligkeiten gezeigt. Hingegen sei nicht nachgewiesen, dass der Bestand des Beklagten HKV-frei gewesen sei, denn bei der Untersuchung im Jahr 2016 seien nur zwei tote Fische, nicht der gesamte Lebendbestand untersucht worden. Der Beklagte habe zudem guter fachlicher Praxis zuwidergehandelt, indem er auch geschenkte Fische in dem Zeitraum zwischen diesem Test und dem streitgegenständlichen Kauf in dem Teich vergesellschaftet habe, ohne dass er deren Herkunft habe nachvollziehen können. Den Beklagten treffe schließlich ein überwiegendes Mitverschulden, weil er die Neuzugänge nicht in Quarantäne gehalten und er erforderliche Hygienestandards nicht beachtet habe. Zudem sei ihm eine Beweisvereitelung vorzuhalten, weil die verendeten Fische zwischenzeitlich entsorgt worden seien.

Mit dem Vorwurf der Beratungspflichtverletzung sei der Beklagte in zweiter Instanz präkludiert. Eine entsprechende Pflichtverletzung sei ihr nicht vorzuhalten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Beklagte hat unter dem 14.11.2025 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zu den Akten gereicht.

II.

Die statthafte Berufung ist zulässig (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO), aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

1.

Die Klage ist zulässig, insbesondere kommt der Klägerin die notwendige Prozessführungsbefugnis zu. Dieser steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klageforderung Gegenstand eines von der („Firma 01“) erwirkten Vollstreckungsbescheides des Amtsgerichts Uelzen vom 06.07.2018 ist. Denn die Klägerin hat nach Rückabtretung der Forderung durch die („Firma 01“) an sie am 31.07.2018 (vgl. Anlage K1) und damit nach Eintritt der mit Erlass des Vollstreckungsbescheides auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides am 13.06.2018 zurückwirkenden Rechtshängigkeit (§ 700 Abs. 2 ZPO) den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO übernommen. Der Übernahme haben die Beklagte als Prozessgegner und die („Firma 01“) als Rechtsvorgängerin auch zugestimmt. Die Beklagte hat ihre Zustimmung mit Schriftsatz vom 17.12.2018 ausdrücklich erklärt. Die Zustimmung der („Firma 01“) lässt sich konkludent der Rückzessionserklärung (Anlage K1) in Verbindung mit ihrer Zustimmung zur Klauselübertragung auf die Klägerin (Anlage zum Protokoll vom 19.10.2021) entnehmen.

2.

Die Klage ist, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch begründet.

a)

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus den Rechnungen K2 bis K8 in Höhe von insgesamt 8.322,42 € gründet sich auf § 433 Abs. 2 BGB, nachdem der Abschluss eines Kaufvertrages und die Lieferung der Ware zwischen den Parteien unstreitig sind.

b)

Der Anspruch ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen, § 389 BGB.

aa)

Zwar ist die Aufrechnung hinreichend bestimmt. Die Aufrechnung i.S. von § 387 BGB als wechselseitige Tilgung zweier sich gegenüberstehender Forderungen setzt voraus, dass klar ist, mit welcher Forderung aufgerechnet wird. Bei einer Mehrheit von Forderungen muss feststellbar sein, welche der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche in welcher Höhe erloschen sind. Übersteigen, wie hier, die zur Aufrechnung gestellten Forderungen die Gegenforderung, muss im Einzelnen bestimmt werden können, in welcher Reihenfolge mit den Ansprüchen aufgerechnet wird (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.2018 - 9 AZR 349/18, juris Rn. 13 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt die Aufrechnungserklärung des Beklagten, der im Termin klargestellt hat, dass die Aufrechnung mit dem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 8.322,42 € der auf insgesamt 61.645,80 € bezifferten Gegenforderung dahin erklärt wird, dass der erstrangige Teilbetrag nach der Reihenfolge der im Schriftsatz vom 06.12.2028 auf Seite 6 bis 8 (Bl. 30 – 32 eAkte LG) dargestellten Forderungsaufstellung bis zum Erreichen des Betrages von 8.322,42 € bestimmt wird. Der Forderungsaufstellung sind die zur Individualisierung der jeweiligen Teilforderung erforderlichen Angaben zu entnehmen, denn sie gibt für jeden einzelnen jeweils namentlich und nach Lieferanten bezeichneten Fisch den geforderten Schadensersatzbetrag an. Soweit vereinzelt mehrere Fische mit demselben Namen und derselben Lieferantenangabe bezeichnet sind, wird eine hinreichende Individualisierung durch die Reihenfolge ihrer Benennung erreicht.

bb)

Zu Recht hat das Landgericht das Bestehen eines aufrechenbaren Gegenanspruches in Höhe von 36.721,80 € wegen Schäden an dem Altbestand des Beklagten zzgl. weiterer 24.924 € wegen Schäden an den von der Klägerin seit Dezember 2016 gelieferten Fischen verneint. Dem Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Sachmangels bzw. wegen eines durch diesen an seinen sonstigen Vermögensgütern eingetretenen Schadens nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 Nr. 3, 434, 433 BGB nicht zu (1). Er kann seine Ansprüche auch nicht auf deliktische Anspruchsgrundlagen stützen (2) und dem klägerischen Anspruch auf Kaufpreiszahlung auch mit dem zweitinstanzlich erstmals geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nicht erfolgreich entgegentreten (3).

(1) Dem Beklagten stehen Schadensersatzansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung wegen Lieferung mangelhafter Ware nicht zu, weil sich bereits nicht feststellen lässt, dass die von der Klägerin gelieferten Fische zu dem für die Anwendbarkeit der Gewährleistungsvorschriften maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrüberganges einen Sachmangel aufwiesen.

(1.1) Es ist zwar unstreitig, dass Fische aus der Lieferung der Klägerin aufgrund eines Befalles mit dem Koi Herpesvirus (KHV) verendet sind. Die Infektion mit diesem potentiell tödlichen Virus stellt auch einen Sachmangel dar, sowohl soweit Fische Krankheitserscheinungen aufweisen, aber auch, soweit sie als sog. Carrier bloße Virusträger ohne manifeste Krankheitserscheinungen sein können. Denn auch dann kann es durch äußere Einflüsse zu einer Aktivierung der Virusbelastung und zum Ausbruch der Krankheit kommen. Dies stellt die Klägerin nicht in Abrede. Dass die an den Beklagten gelieferten Fische bei Lieferung bereits KHV-infiziert waren, lässt sich allerdings nicht feststellen, weil zu diesem Zeitpunkt ein Test auf das Virus nicht durchgeführt worden ist und einem Lebendtest zudem keine verbindliche Aussagekraft zugekommen wäre. Dies hat der vor dem Landgericht vernommene Tierarzt („Name 01“) bestätigt (Bl. 119 e-Akte LG), indem er ausgeführt hat, dass bei einer Sektion, bei der man einem Organpool aus Leber, Niere, Kiemen, Milz, Gehirn und Darm entnimmt, das Virus mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit festgestellt werden könne. Bei lebenden Tieren könne nur eine Kiemenprobe genommen werden, weshalb der Test nicht zu 100 % sicher sei. Auch das ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Nichterweislichkeit geht, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, zu Lasten des Beklagten. Dieser trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Ansprüche, hier also die behauptete KHV-Infektion der von der Klägerin gelieferten Fische, denn entgegen seiner Ansicht kommt ihm die Beweiserleichterung des § 476 BGB (in der hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung vom 02.01.2002, im Folgenden a.F.) nicht zu Gute.

(1.2) Die Anwendbarkeit des § 476 BGB a.F. ist nach der Art des Mangels unter den besonderen Umständen des Streitfalles ausgeschlossen. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, wie bereits das Landgericht angenommen hat, ob der Beklagte den streitgegenständlichen Kaufvertrag als Verbraucher abgeschlossen hat und deshalb im Streitfall die Regeln über den Verbrauchsgüterkauf nach § 474 ff. BGB zur Anwendung kommen.

Die grundsätzlich auch auf den Tierkauf anwendbare (vgl. BGHZ 167, 40 Rn. 22; Urteil vom 11.07.2007 – VIII ZR 110/06, juris Rn. 9) Beweislastumkehr des § 476 a.F. BGB setzt zunächst voraus, dass der Käufer nachweist, dass sich innerhalb der im Gesetz genannten 6-Monats-Frist bei der gekauften Sache ein mangelhafter Zustand gezeigt hat, der bei Unterstellung der Ursache die Haftung des Verkäufers wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde, dabei muss der Käufer die Ursache des Zustandes und die Verantwortung des Verkäufers nicht beweisen (BGHZ 212, 224 Rn. 36; Urteil vom 27.05.2020 - VIII ZR 315/18, juris Rn. 54; Grüneberg-Weidenkaff, BGB, 84. Aufl. § 477 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist erfüllt, denn unstreitig ist mindestens einer der von der Klägerin gelieferten Fische innerhalb von sechs Monaten seit Lieferung (13.07.2017) am 21.08.2017 verendet und ist bei ihm eine KHV-Infektion festgestellt worden. Unterstellt, der Fisch sei bereits bei Lieferung mit dem KHV infiziert gewesen, begründete dies auch eine Verantwortlichkeit der Klägerin. Dies genügt allerdings vorliegend nicht für die Anwendung der (nur) in zeitlicher Hinsicht wirkenden Vermutung, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, weil die Vermutung mit der Art des Mangels und der verkauften Sache unvereinbar ist. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. MüKo-S. Lorenz, BGB, 9. Aufl. § 477 Rn. 35) nachgewiesen.

Die Unanwendbarkeit der Vermutungsregel begründet sich zwar nicht bereits daraus, dass im Streitfall Uneinigkeit über die Inkubationszeit bei einer KHV-Infektion besteht: während die Klägerin insoweit von einem Zeitraum bis zu 10 Tagen ausgeht, hält der Beklagte einen Zeitraum von bis zu 21 Tagen für relevant. Denn die Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, ist nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag (BGHZ 167, 40, juris Rn. 26; Urteil vom 11.07.2007 - VIII ZR 110/06, juris Rn. 10 m.w.N.). Es wäre mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis in § 476 BGB a.F. und dem verbraucherschützenden Charakter der Norm nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines Mangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt.

In Bezug auf die Anwendbarkeit der Vermutungsregel des § 476 BGB a.F. sind allerdings beim Tierkauf die Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich aus der Natur des Tieres als Lebewesen ergeben, weil Tiere während ihrer gesamten Lebenszeit einer ständigen Entwicklung und Veränderung ihrer körperlichen und gesundheitlichen Verfassung unterliegen, die sowohl von den natürlichen Gegebenheiten des Tieres als auch von seiner Haltung beeinflusst werden. In den Gesetzesmaterialien zu § 476 BGB ist entsprechend ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Vermutung mit der Art des Mangels jedenfalls bei Tierkrankheiten häufig unvereinbar sein werde, weil wegen der Ungewissheiten über den Zeitraum zwischen Infektion und Ausbruch der Krankheit nicht selten ungewiss bleiben werde, ob eine Ansteckung bereits vor oder erst nach Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt sei. Ob die Vermutung des § 476 BGB mit der Art des Mangels unvereinbar sei, bedürfe deshalb einer differenzierten Beurteilung je nach Art der Erkrankung. Maßgeblich seien Sinn und Zweck des § 476 BGB - Privilegierung des Verbrauchers aufgrund besserer Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers über den Zustand des Tieres bei Gefahrübergang - und andererseits die dabei auch zu berücksichtigenden Besonderheiten bestimmter Tierkrankheiten oder sonstiger Mängel, aus denen sich aufgrund der spezifischen Natur des Tieres die in der Begründung zu § 476 BGB beispielhaft aufgezeigten Grenzen für eine Beweislastumkehr ergeben können (BGHZ 167, 40 Rn. 27f.). Dabei setzt die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr allerdings nicht voraus, dass der Verkäufer den im Einzelfall bestehenden Mangel, sofern dieser schon bei Gefahrübergang vorhanden war, hätte erkennen können, dass dieser also in Bezug auf den Mangel tatsächlich über bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügte als der Käufer. Diese Anforderung lässt sich nach der Rechtsprechung des BGH weder dem Wortlaut der Norm noch dem Gesetzeszweck entnehmen. Vielmehr genügt es demnach, dass ein Verkäufer, der als Unternehmer eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft, jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe typischerweise über bessere Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten verfügt als der Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 245). Würde man das Eingreifen der Vermutung davon abhängig machen, dass in jedem Einzelfall ein Wissensvorsprung des Unternehmers hinsichtlich der Mangelfreiheit der Kaufsache besteht, würde die Beweislastumkehr bei verdeckten Mängeln generell nicht eingreifen und der spezifisch verbraucherschützende Charakter der Vorschrift damit weitgehend leerlaufen (BGH, Urteil vom 11.07.2007 aaO, Rn. 11).

Die von dem Beklagten angeführte, in der Literatur vertretene Auffassung, eine Unvereinbarkeit der Vermutung mit der Art des Mangels sei erst dann anzunehmen, wenn das konkrete Erscheinungsbild des Mangels dem Anschein nach einem typischen Geschehensablauf folge, der nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss der nachträglichen Mängelentstehung rechtfertige, wobei bei Tierkrankheiten insbesondere auf die Inkubationszeit oder andere tatsächliche Anhaltspunkte für die Vermutung Rücksicht zu nehmen sei (Müko-S. Lorenz, a.a.O., § 477 BGB Rn. 24), folgt der Senat nicht. Diese Auffassung verengt die Voraussetzungen, unter denen von der Beweislastumkehr abgesehen werden kann, über den Wortlaut des Gesetzes hinaus. Dieses verlangt für den Ausschluss der Vermutungsregel gerade nicht, dass tatsächliche Anhaltspunkte für eine nachträgliche Mängelentstehung bestehen, sondern es genügte, dass tatsächliche Umstände der Annahme entgegenstehen, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Dass die den Anlass für die Vermutungsregelung bildenden Verbraucherschutzgesichtspunkte eine weitere Beschneidung der Verteidigungsmöglichkeiten des Verkäufers über den Wortlaut des § 467 a.F. BGB hinaus gebieten, ist nicht erkennbar.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Vermutung nach § 467 BGB a.F. wegen der tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalls, insbesondere der Art des Mangels und der Art der verkauften Tiere, nicht anwendbar. Die Parteien haben übereinstimmend ausgeführt, dass der Befall mit KHV dadurch charakterisiert wird, dass die Fische von einem Virus befallen werden, der sich in ihrem Organismus einnistet und nicht notwendig Krankheitssymptome verursacht. Dazu kommt es typischerweise erst aufgrund zusätzlicher Umstände, insbesondere Stress. Der Befall mit dem Virus ist am lebenden Tier zudem nicht sicher feststellbar, solange es keine Krankheitssymptome zeigt. Dies führt infolge der - bei der Haltung von Kois wie bei Fischen im Allgemeinen typischen - Vergesellschaftung der von der Klägerin neu erworbenen Fische mit dem Altbestand der Beklagten dazu, dass nicht festgestellt werden kann, ob der Altbestand KHV-belastet war und die neu gelieferten Fische infiziert hat oder ob die von der Klägerin gelieferten Fische den KHV-Erreger in den Bestand des Beklagten hineingetragen hatten. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass sowohl der Bestand der Klägerin wie auch der des Beklagten bereits vor den streitgegenständlichen Lieferungen von dem Virus befallen waren. Es stellt sich deshalb nicht wie bei den typischerweise in den Anwendungsbereich des § 476 a.F. BGB fallenden Konstellationen die bloße Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Lieferung einer Ware und Auftreten des Mangels, auf die sich die Vermutungsregel bezieht, sondern zusätzlich die Frage nach der Herkunft des Mangels. Dabei ist die Wahrscheinlichkeit für alle dargestellten Hypothesen gleich hoch. Denn die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen lassen keinen Rückschluss darauf zu, in welchem Bestand das Virus ursprünglich verbreitet war, insbesondere nicht darauf, dass der Bestand des Beklagten nicht betroffen war. So kann entgegen der Ansicht des Beklagten aus dem Umstand, dass er kurz vor der ersten Lieferung Fische aus dem Teich entnommen und in den Teich seiner Schwiegermutter gesetzt habe, in dem eine Infektion nicht aufgetreten sei, nicht gefolgert werden, dass sein Bestand vor der streitgegenständlichen Lieferung HKV-frei war, denn die Klägerin hat dieses Vorgehen bestritten. Selbst wenn man die Entnahme zugunsten des Beklagten unterstellte, lässt aber auch das Nichtauftreten der Krankheit im Teich der Schwiegermutter keinen Rückschluss auf eine fehlende Infektion zu, weil unbekannt ist, ob die Fische in dem Teich der Schwiegermutter Stress oder anderen den Krankheitsausbruch fördernden Faktoren ausgesetzt waren. Soweit der Beklagte weiterhin auf die tierärztliche Untersuchung seines Bestandes im Januar 2016 verweist, bei der ein Befall mit KHV nicht festgestellt worden sei, schließt dies einen späteren Befall seines Bestands, nämlich zum Zeitpunkt der Lieferung im Jahr 2017 bereits deshalb nicht aus, weil in dem Zeitraum zwischen Test und der ersten streitgegenständlichen Lieferung durch die Klägerin weitere Fische aus dritten Quellen erworben worden sind, die den Virus eingetragen haben können. Zudem sind im Jahr 2016 lediglich zwei - verendete - Fische untersucht worden und nicht der noch im Jahr 2017 lebende Bestand.

(1.3) Es kommt im Ergebnis nicht mehr darauf an, ob, wie das Landgericht angenommen hat, der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch des Beklagten auch daran scheitert, dass er der Klägerin, soweit er Schäden in Bezug auf die von ihr aufgrund des streitgegenständlichen Kaufvertrages gelieferten Fische verlangt, keine Frist zur Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB) gesetzt hat. Auch sind Feststellungen zur Höhe des von dem Beklagten behaupteten Schadens, die Gegenstand der Vernehmung des Zeugen („Name 01“) vor dem Landgericht war, entbehrlich.

(2) Der Beklagte kann seinen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch auch nicht auf deliktsrechtliche Grundlagen stützen, § 823 Abs. 1 BGB, weil aus den vorgenannten Gründen eine Infizierung der Kois im Bestand des Beklagten durch die von der Klägerin gelieferten Fische, mithin eine ursächliche Eigentumsverletzung, nicht festgestellt werden kann.

(3) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Schadensersatz, mit dem er gegen die Klageforderung aufrechnen könnte, auch nicht auf Grundlage eines Beratungsfehlers oder der Verletzung einer sonstigen vertraglichen Nebenpflicht durch unsachgemäßen Transport zu.

Ein schadensursächlicher Fehler der Klägerin bei dem Transport der Fische lässt sich nicht feststellen. Dabei kann insoweit zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Transport von Fischen diese in der Regel stresst und dass die Klägerin, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, im konkreten Fall auch nicht ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Belastung zu verringern. Denn Stress löst für sich genommen eine KHV-Infektion nicht aus. Auslöser von Krankheitssymptomen einer KHV kann Stress nur dann sein, wenn die Fische (zuvor) mit dem Virus infiziert waren. Dass die transportierten Fische bereits infiziert waren, lässt sich aus den vorgenannten Gründen allerdings nicht feststellen. Mithin liegt auch kein schadensursächlicher Fehler darin, dass die Klägerin mehrere Fische gemeinsam versandt hat.

Eine Beratungs- bzw. Aufklärungspflicht dahin, dass Stress bei infizierten Fischen zum Krankheitsausbruch führen könne, ist bereits deshalb nicht anzunehmen, weil die Klägerin aus den angeführten Gründen davon ausgehen durfte, dass die von ihr gelieferten Fische nicht infiziert waren.

c)

Die von der Klägerin geltend gemachten Mahn-, Auskunfts- und Inkassokosten hat der Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu erstatten, § 286 BGB. Dass Verzug eingetreten ist, bevor die Klägerin selbst und in der Folge das Inkassobüro Mahnungen ausgesprochen hat, hat der Beklagte nicht bestritten. Auch die Höhe der Nebenforderungen ist nicht angegriffen.

2.

Die Widerklage des Beklagten bleibt aus den vorgenannten Gründen ohne Erfolg.

3.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 14.11.2025 gab zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, § 156 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 65.000 € festgesetzt.