Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 11.03.2026 – 3 W 51/25

Auf die Beschwerde des Verfahrenspflegers wird der Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 20.12.2014, berichtigt durch Beschluss vom 13.03.2025 aufgehoben.

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

I.

Die Erblasserin war ledig und hatte keine Kinder.

Mit Beschluss vom 24.06.2019 (Bl. 10 f.) hat das Amtsgericht Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben der Erblasserin angeordnet und die Beschwerdegegnerin zur berufsmäßigen Nachlasspflegerin mit dem Aufgabenkreis „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und Ermittlung der unbekannten Erben, insbesondere Beendigung und Abwicklung des Mietverhältnisses der Erblasserin“ bestellt und ihr am selben Tag die Bestallungsurkunde ausgehändigt (Bl. 14).

Am 02.03.2020 hat die Nachlasspflegerin die Genealogen … (Name01) & … (Name02) mit der Erbenermittlung beauftragt (siehe Bl. 17). Diese ermittelten die Beteiligten zu 3 und 4 als gesetzliche Erben.

Durch Beschluss vom 18.09.2023 (Bl. 70) hat das Amtsgericht die zur Begründung des notariellen Antrags der Beteiligten zu 3 vom 17.05.2023 auf Erteilung eines Teil-Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und einen 1. Teilerbschein erteilt, der die Beteiligten zu 3 und 4 als Erben der Erblasserin mit einem Anteil zu je 1/4 ausweist (Bl. 71).

Im Hinblick darauf hat das Amtsgericht mit weiterem Beschluss vom 18.09.2023 (Bl. 72 f.) die mit Beschluss vom 24.06.2019 angeordnete Nachlasspflegschaft für die Hälfte des Nachlasses aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2024 (Bl. 103 f.) hat die Nachlasspflegerin einen von ihr entworfenen Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag (Bl. 110 f.) vorgelegt und beantragt, die von ihr in dem Vertrag für die unbekannten Erben abgegebenen Erklärungen zu genehmigen sowie sie zu ermächtigen, ein Sparkonto der Erblasserin zwecks Umsetzung der Teilerbauseinandersetzung aufzulösen.

Durch Beschluss vom 21.02.2024 hat das Amtsgericht Verfahrenspflegschaft nach §§ 340 Nr. 1, 2, 276 FamFG angeordnet und den Beschwerdeführer zum Verfahrenspfleger bestellt. Ausweislich des Beschlusses soll der Verfahrenspfleger die rechtlichen Interessen der unbekannten Erben im Rahmen des Genehmigungsverfahrens betreffend den Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag vertreten.

Mit weiterem Beschluss vom 26.04.2024 hat das Amtsgericht den Wirkungskreis der Nachlasspflegerin auf deren Antrag vom 29.01.2024 auf die Mitwirkung an dem Vertrag über die Teil-Erbauseinandersetzung mit den bereits ausgewiesenen Erben erweitert (Bl. 143 f.).

Der Verfahrenspfleger hat empfohlen, die von der Nachlasspflegerin in dem Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag abgegebenen Erklärungen nicht zu genehmigen. Er meint, die Durchführung der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft gehöre von vornherein nicht zu den Aufgaben der Nachlasspflegerin und könne ihr auch nicht durch Beschluss als Aufgabe zugewiesen werden. Dies gelte selbst dann, wenn die ermittelten Miterben sie darum ersuchten. Denkbar sei allenfalls, dass ein Teilnachlasspfleger für die von ihm vertretenen unbekannten Miterben an einer von einem anderen Miterben betriebenen Auseinandersetzung mitwirke. Ein solcher Ausnahmefall sei hier aber nicht gegeben. Der Erbauseinandersetzungsvertrag sei von der Nachlasspflegerin ausgearbeitet und die förmliche Teil-Erbauseinandersetzung insgesamt von ihr betrieben worden. Der Akte lasse sich nicht entnehmen, dass sich die Beteiligten zu 3 und 4 oder ein von ihnen beauftragter Rechtsbeistand mit der Nachlasspflegerin in Verbindung gesetzt oder gar auf eine Erbauseinandersetzung gedrungen hätten. Das ergebe sich auch insbesondere nicht aus dem Schreiben der Genealogen … (Name01) & … (Name02) vom 19.10.2023. Dieses enthalte keinerlei Hinweis darauf, dass die Beteiligten zu 3 und 4 selbst eine Erbauseinandersetzung angestrebt hätten. Die Genealogen … (Name01) & … (Name02) hätten lediglich im Eigeninteresse gefragt, ob eine Erbauseinandersetzung nun erfolgen solle. Sie hätten auch nur Inkassovollmachten und seien nicht befugt, für die von ihnen ermittelten Miterben die Erbauseinandersetzung durchzuführen. Eine solche sei ihnen auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gestattet, sondern verstieße vielmehr gegen Art. 1 § 1 RBerG und § 1 UWG. Dass die Nachlasspflegerin mit E-Mail vom 12.01.2024 die Übersendung eines Erbauseinandersetzungsvertrages angekündigt habe, lasse nur den Schluss zu, dass sie die Erbauseinandersetzung initiiert habe, wozu sie aber nicht berechtigt sei. Ihr Aufgabenbereich habe nur die Ermittlung der unbekannten Erben und die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses umfasst. Ein Vertrag, den sie außerhalb des ihr übertragenen Aufgabenbereichs abgeschlossen habe, könne nicht gerichtlich genehmigt werden. Außerdem dürfe sie keine Anwaltskosten - wie in § 5 Abs. 2 des Vertrages aber vorgesehen - für den Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag liquidieren. Denn auch das sei nicht von ihrem Aufgabenbereich erfasst. Letztlich beinhalte der Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag zugleich einen Vergütungsvertrag, den die Nachlasspflegerin mit den von ihr vertretenen unbekannten Erben geschlossen habe und der diese wirtschaftlich belaste. Dieser sei als Insichgeschäft schwebend unwirksam und aus diesem Grund nicht genehmigungsfähig. Denn soweit eine Nachlasspflegerin an der Vertretung gehindert sei, müssten die unbekannten Erben für das vorzunehmende Geschäft einen Ergänzungspfleger erhalten. Nur so bestehe die Möglichkeit eiern Teil-Erbauseinandersetzung unter Berücksichtigung anwaltlicher Kosten für den Auseinandersetzungsvertrag vor Ermittlung sämtlicher Erben. Aus denselben Gründen sei auch die Vergütung, die die Nachlasspflegerin nach dem Vertrag für ihren Aufwand im Zeitraum 28.06.2019 bis 17.11.2023 in Höhe von 2.288,60 € erhalten solle und für die sie die Ermächtigung beantrage, diesen Betrag und ihre Auslagen dem Nachlass entnehmen zu dürfen, seinen von vornherein nicht genehmigungsfähig. Der Vergütungsanspruch des Berufsnachlasspflegers sei zwingend beim Nachlassgericht unter Angabe des Zeitaufwandes und Stundensatzes zu beantragen. Die Vergütung dürfe erst nach Festsetzung durch das Nachlassgericht dem verwalteten Vermögen entnommen werden. Der Beschluss des Amtsgerichts vom 26.04.2024 ändere nichts an der rechtlichen Beurteilung, denn die reine Wirkungskreiserweiterung besage nichts darüber aus, wer ggf. den Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag zu erarbeiten habe. Keinesfalls könne die Nachlasspflegerin daraus ein Recht herleiten, die in § 5 des Vertrages vorgesehenen Rechtsanwaltskosten zu beanspruchen. Wenn die Beteiligten zu 3 und 4 eine Erbauseinandersetzung herbeiführen wollten, müssten sie ihrerseits einen Rechtsanwalt beauftragen, der für sie einen Vertragsentwurf erstellt. Es gebe keine rechtliche Verpflichtung, die unbekannten Erben mit diesen Kosten zu belasten. Es sei auch fraglich, dass die Beteiligten zu 3 und 4 entsprechend § 5 des Teil-Erbauseinandersetzungsvertrags über die Regelungen und Vergütungssätze belehrt worden seien und die Tragweite der Vertragsregelungen erfassen könnten.

Die Nachlasspflegerin meint, die Genealogen … (Name01) & … (Name02) seien von den Beteiligten zu 3 und 4 vollumfänglich bevollmächtigt, so dass sie für diese auch wirksam den Erbauseinandersetzungsvertrag schließen könnten. Die Beteiligten zu 3 und 4 hätten seit Oktober 2023 auf eine Erbauseinandersetzung gedrungen. Sie sei berechtigt, an der Auseinandersetzung mitzuwirken bzw. eine solche herbeizuführen. Das entspreche auch dem Bedürfnis der bekannten und unbekannten Erben an der Erbauseinandersetzung. Aus Gründen der Auseinandersetzungsgerechtigkeit sei es auch geboten, die Kosten des Vertragsentwurfs und der Durchführung des Vertrags dem ungeteilten Nachlass zu entnehmen. Die Tätigkeit eines beteiligten Nachlasspflegers, der den Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag entwerfe, sei eine Tätigkeit für alle Erben, die nicht identisch sei mit der des Nachlasspflegers. Sie werde bei einem Rechtsanwalt als Pfleger nach §§ 13, 14 VV Nr. 2300 RVG abgerechnet. Die Rechtsanwaltsgebühren könnten als Aufwendungsersatz gemäß § 1877 BGB ohne gerichtliche Genehmigung dem verwalteten Vermögen entnommen werden. Die Beteiligten zu 3 und 4 hätten ihr Einverständnis mit der Abrechnung erklärt. Nur bei einer Vorabentnahme würden die Kosten gerecht auf alle Erben verteilt.

Die Beteiligte zu 3 hat mit Schreiben vom 18.06.2024 mitgeteilt, die Genealogen … (Name01) & … (Name02) hätten die Nachlasspflegerin gebeten, den verfahrensgegenständlichen Vertrag vorzubereiten. Sie sei umfänglich informiert worden und stimme den in dem Vertrag getroffenen Erklärungen zu. Sie habe keine Einwände dagegen, dass die Nachlasspflegerin den Vertrag entworfen habe und hierfür eine Rechtsanwaltsgebühr erhalte. Sie beantragt, den Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag zu genehmigen.

Der Beteiligte zu 4 hat unter dem 26.06.2024 mitgeteilt, er habe eine Kopie des Teil-Erbauseinandersetzungsvertrages erstmalig in der vorangegangenen Woche gesehen. Vorher sei er nicht über den Inhalt informiert worden; insbesondere sei er nicht über anfallende Rechtsanwaltsgebühren aufgeklärt worden. Der Schriftverkehr zwischen den Genealogen, dem Amtsgericht, der Nachlasspflegerin und dem Verfahrenspfleger sei ihm nicht bekannt. Die Genealogen hätten ihm versichert, er werde nach Abzug sämtlicher Kosten eine Summe von ca. 3.500 € erhalten, wobei sie ein Erfolgshonorar in Höhe von 24 % vereinnahmen würden. Die Nachlasspflegerin sei nicht seine Rechtsvertreterin.

Mit Beschluss vom 20.12.2024 (Bl. 243 f.), berichtigt durch Beschluss vom 16.01.2025 (Bl. 259 f.) und berichtigt durch Beschluss vom 13.03.2025 (Bl. 274 f.), hat das Amtsgericht der Nachlasspflegerin zum Teilerbauseinandersetzungsvertrag vom 25.01.2024 ohne die Bestimmungen des § 4 die nachlassgerichtliche Genehmigung erteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beteiligten zu 3 und 4 seien 86 bzw. 90 Jahre alt und begehrten die Erbauseinandersetzung. Obwohl der Verfahrenspfleger seine Zustimmung nicht erteilt habe, sei die Erbauseinandersetzung zu genehmigen. Der Erbauseinandersetzungsvertrag enthalte keine für die unbekannten Erben nachteiligen Regelungen. Die bekannten Erben hätten - insbesondere im Hinblick auf ihr Alter - Anspruch auf Durchführung der Erbenauseinandersetzung.

Hiergegen wendet sich der Verfahrenspfleger mit seiner Beschwerde und nimmt zur Begründung auf seine vorhergehenden Stellungnahmen Bezug.

Mit Beschluss vom 21.05.2025 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 289 f.). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beteiligte zu 3 wünsche die Erbauseinandersetzung. Die Nachlasspflegerin könne auch die Vergütung für die Erstellung des Erbauseinandersetzungsvertrages nach RVG beanspruchen, da es sich um eine Tätigkeit für alle Erben handele und nicht nur für die von ihr vertretenen unbekannten Erben. Daher sei dies auch nicht zum Nachteil der unbekannten Erben.

II.

Die gemäß §§v 58 ff FamFG zulässige Beschwerde des Verfahrenspfegers ist begründet. Der von der Nachlasspflegerin vorgelegte Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag ist nicht genehmigungsfähig.

1.

Es ist umstritten, ob der Teil-Nachlassspfleger selbst eine Erbauseinandersetzung initiieren und durchführen darf.

a)

Einigkeit herrscht darüber, dass die Durchführung und die Überwachung der Erbauseinandersetzung nicht zu den Aufgaben eines für den Gesamtnachlass eingesetzten Nachlasspflegers gehören und ihm deshalb auch nicht per Beschluss zugewiesen werden können (siehe nur OLG München, ZEV 2019, 267 Rn 6 m. w. N.).

b)

Zwar darf auch ein Teilnachlasspfleger nach herrschender Meinung die Auseinandersetzung nicht beantragen. Es ist aber unstreitig zulässig, dass ein Teilnachlasspfleger an einer von den bekannten Miterben betriebenen Auseinandersetzung als Vertreter der unbekannten Erben mit Genehmigung des Nachlassgerichts (§§ 1885, 1888 Abs. 1 i. V. m. § 1851 Nr. 1 BGB) mitwirkt (KG, NJW 1971, 565; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2012 – I-3 Wx 172/11, Rn. 15, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 30.07.2014 - I-10 W 112/14, Rn. 13, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.03.2019 – 21 W 123/18, BeckRS 2019, 46653 Rn. 13; Grüneberg/Weidlich, BGB, 84. Aufl., § 1960 Rn. 11; Staudinger/​Mešina, BGB, Stand: 23.11.2022, § 1960 Rn. 51; MüKo/Leipold, BGB, 10. Aufl., § 1960 Rn. 79; Erman/J. Schmidt, BGB, 17. Aufl., § 1960, Rn. 23).

c)

Die Gegenansicht gesteht dem Teil-Nachlasspfleger auch das Recht zu, selbst die Auseinandersetzung mit Genehmigung des Nachlassgerichts zu betreiben, § 1851 Nr. 1 BGB; eine Teil-Nachlasspflegschaft soll auch nur zu diesem Zweck angeordnet werden können. Denn die Erbengemeinschaft bringe Verwaltungsbefugnisse für die Miterben, auch die Möglichkeit von Überstimmung durch die Mehrheit (§§ 2038 Abs. 2, 745 BGB), die es manchmal im Interesse einer sorgfältigen Verwaltung des Erbteils des unbekannten Erben geraten erscheinen lasse, die Gemeinschaft zu verlassen, vor allem dann, wenn der Nachlass liquide sei (etwa nur aus Bankguthaben bestehe) und sich die Pflegschaft noch einige Zeit hinziehe. Die Gegenansicht argumentiert, eine Nachlassteilung scheide vor Annahme der Erbschaft aus und die Annahme könne der Nachlasspfleger nicht erklären; Nachlassteilung bewirke keine Nachlasssicherung. Man dürfe den Aufgabenkreis aber nicht so eng sehen; der geteilte Nachlass sei für den unbekannten Erben sicherer als der ungeteilte, könne auch besser verwaltet werden. Die Teilung entspreche auch dem Willen des unbekannten fernen Erben, weil die spätere Auseinandersetzung etwa durch Erbeserben immer komplizierter werde. Es komme also darauf an, welche Struktur der Nachlass habe und bis wann mit der Ermittlung der Erben zu rechnen sei (Zimmermann/Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, Kap. G Rn. 405; Damrau/​Tanck/Gleumes, Praxiskommentar Erbrecht, § 1960 BGB, Rn. 85).

d)

Folgt man der herrschenden Meinung, ist zweifelhaft, ob das Vorgehen der Nachlasspflegerin zulässig ist, hat sie doch offensichtlich selbst die Initiative zur Erbauseinandersetzung ergriffen und einen Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag gefertigt. Dass die Beteiligten zu 3 und 4 auf die Erbauseinandersetzung gedrungen hätten, kann der Akte nicht entnommen werden, wie der Verfahrenspfleger zutreffend ausgeführt hat. Letztlich kann dies hier aber offen bleiben. Auch der unter b) und c) dargestellte Meinungsstreit muss hier nicht entschieden werden. Denn der Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag ist schon aus einem anderen Grund nicht genehmigungsfähig.

2.

Der Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag enthält in § 5 Nr. 2 eine Vereinbarung der Vertragsbeteiligten, wonach die Nachlasspflegerin für die Durchführung der Teil-Erbauseinandersetzung eine Vergütung nach dem RVG erhalten soll. Der Abschluss eines solchen Vergütungsvertrages zwischen der Nachlasspflegerin als Rechtsanwältin und zugleich Vertreterin der unbekannten Erben sowie den Beteiligten zu 3 und 4 ist gemäß §§ 1960, 1885, 1888 Abs. 1, 1824 Abs. 2, 181 (1. Fall) BGB als Insichgeschäft in der Form des Selbstkontrahierens schwebend unwirksam und nicht genehmigungsfähig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2012 – I-3 Wx 172/11, Rn. 17, juris; Grüneberg/Weidlich, a. a. O., § 1960 Rn. 11). Denn eine nach § 181 BGB unwirksame Erklärung des Pflegers kann nicht vom Nachlassgericht genehmigt werden; eine Befreiung von §§ 1824, 181 BGB gibt es nicht (Zimmermann/Zimmermann, a. a. O.; Kap. G Rn. 409). Wenn der anwaltliche Nachlasspfleger als Vertreter der unbekannten Erben (Teilpflegschaft) mit den bekannten Erben einen Erbauseinandersetzungsvertrag (§ 1851 Nr. 1 BGB) nebst Honorarvereinbarung schließen will, ist somit die Honorarvereinbarung ein unzulässiges Insichgeschäft (Zimmermann/Zimmermann, a. a. O., Kap. G. Rn. 411).

Der Teil-Erbauseinandersetzungsvertrag kann auch nicht ohne die Kostenklausel in § 5 Nr. 2 genehmigt werden, weil dies eine Änderung sowohl der Berechnung der Verteilungsmasse als auch der Ermittlung der auf die Erben entfallenden Einzelbeträge zur Folge hätte. Damit aber würde der Auseinandersetzungsvertrag vom Gericht insgesamt mit einem anderen Inhalt als beantragt genehmigt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2012 – I-3 Wx 172/11, Rn. 19 f., juris).

Soweit ein Nachlasspfleger an der Vertretung gehindert ist, kann der zu Vertretende - hier die unbekannten Miterben - für das vorzunehmende Geschäft aber einen Ergänzungspfleger gemäß § 1817 Abs. 5 BGB erhalten. Auf diese Weise besteht die Möglichkeit einer Erbauseinandersetzung unter Berücksichtigung anwaltlicher Kosten für den Auseinandersetzungsvertrag auch vor Ermittlung sämtlicher Erben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.02.2012 – I-3 Wx 172/11, Rn. 18, juris; (Krätzschel/Falkner/Döbereiner, Nachlassrecht, 12. Aufl., § 41 Rn. 134). Allerdings dürfte eine Abrechnung der gesetzlichen RVG-Gebühren nicht in Betracht kommen, wenn der Vertrag einfach ist, so wenn - wie hier - nur das Guthaben nach Erbquoten aufgeteilt wird (Zimmermann/ Zimmermann, a. a. O., Kap. G. Rn. 411).

3.

Der Senat sieht gemäß § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG von der Erhebung von Gerichtskosten und von der Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren ab.

Der Beschwerdegegnerin können gemäß §§ 340 Nr. 1 i. V. m. § 276 Abs. 8 FamFG keine Kosten auferlegt werden (Zimmermann/Zimmermann, a. a. O., Kap. E. Rn. 190; Sternal/Weber, FamFG, 22. Aufl., § 81 Rn. 25 m. w. N.).