Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 26.01.2021 – 3 K 654/18

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen ein Gefährderanschreiben.

Am 24. Oktober 2017 erstattete ein Nachbar der als freiberufliche Ärztin tätigen Klägerin bei der Polizei Anzeige gegen diese, weil er vermutete, die Klägerin habe einen Grenzstein frei gelegt. Daraufhin wurde gegen sie ein – später nach § 170 Abs. 2 StPO eingestelltes – Ermittlungsverfahren wegen versuchter Urkundenunterdrückung und Veränderung einer Grenzbezeichnung gemäß §§ 274, 22, 23 StPO eingeleitet und ihr noch am gleichen Tag ein Gefährderanschreiben der Polizeidirektion S... überreicht. Darin heißt es auszugsweise:

„Aus [Anlass des Ermittlungsverfahrens] möchte ich Sie mit der Zielsetzung ansprechen, Handlungen, welche die Rechtsordnung stören und möglicherweise strafrechtlichen Charakter tragen, zu unterlassen. […]

[Ich] fordere Sie hiermit auf, durch Ihr persönliches Verhalten dazu beizutragen, dass Störungen der Rechtsordnungen Ihrerseits vermieden werden, u.a. [die] Bedrohung von Personen zu unterlassen. Sollte es dennoch zu Störungen Ihrerseits kommen, wird die Polizei mit allen ihr rechtlich zur Verfügung stehenden Mitteln vorgehen.“

Eine Begründung und Rechtsmittelbelehrung enthielt das Gefährderanschreiben nicht.

Die Polizei suchte seitdem wiederholt die Klägerin auf, u.a. aufgrund von Beschwerden ihrer Nachbarn wegen Lärm, wobei der den Lärm verursachende Kompressor der Klägerin sichergestellt wurde.

Die Klägerin hat gegen das Gefährderanschreiben am 23. März 2018 Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 7. Mai 2018 hat der Beklagte das Gefährderanschreiben „ex tunc aufgehoben“ und mitgeteilt, dass die in diesem Zusammenhang erhobenen Daten gelöscht würden.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, die Klage sei als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, weil das Gefährderanschreiben nicht als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG, sondern als Realakt zu beurteilen sei. Sie sei stigmatisiert, weil auch Dritte von ihrem „Gefährderstatus“ und den weiteren Polizeieinsätzen Kenntnis erhalten hätten. Seitdem erhalte sie als Ärztin keine Aufträge mehr und erleide erhebliche Einkommenseinbußen. Sie behalte sich die Geltendmachung von Schadensersatz vor. Die bloße Aufhebung des Gefährderanschreibens ließe ihr berechtigtes Interesse nicht entfallen. Die wiederholten Polizeieinsätze verdeutlichten das Bestehen einer Widerholungsgefahr.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das an sie gerichtete Gefährderanschreiben des Beklagten vom 24. Oktober 2017 rechtswidrig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er meint, die Klage sei unzulässig, weil die Feststellungsklage gegenüber der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage subsidiär (§ 43 Abs. 2 VwGO) und damit vorliegend unstatthaft sei. Das Gefährderanschreiben sei als Verwaltungsakt zu qualifizieren, sodass es der Durchführung – eines hier nicht erfolgten – Vorverfahrens bedurft hätte.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2020 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf die Einzelrichterin übertragen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Dies waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist unzulässig.

Zwar ist sie grundsätzlich als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, weil es sich bei dem Gefährderanschreiben des Beklagten vom 24. Oktober 2017 um schlicht-hoheitliches Handeln und nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Demnach ist die Anfechtungsklage bzw. mit Blick auf die „Aufhebung“ des Gefährderanschreibens die Fortsetzungsfeststellungsklage nicht die statthafte Klageart (a). Allerdings ist die Feststellungsklage gegenüber einer vor dem Zivilgericht zu erhebenden Leistungsklage subsidiär, vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO (b).

a) Die Feststellungsklage ist die statthafte Klageart, weil die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Realakts begehrt. Das Gefährderanschreiben stellt mangels Regelung keinen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg dar, weil keine Rechtsfolge gesetzt wurde.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist, ist dessen objektiver Erklärungswert, d.h. wie der Adressat nach Treu und Glauben bei Auslegung entsprechend §§ 157, 133 BGB die Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen musste. Entscheidend ist, ob für ihn aus dem Akt selbst oder den Umständen seines Erlasses objektiv erkennbar ist, dass eine einseitige, konkrete und verbindliche, der Rechtsbeständigkeit fähige Regelung kraft hoheitlicher Gewalt gewollt ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 35 Rn. 17 f.).

Hiervon ausgehend ist das streitgegenständliche Gefährderanschreiben als Realakt zu qualifizieren. Die Maßnahme ist nach ihrem objektiven Gehalt nicht darauf gerichtet, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Stattdessen hat sie zum Ziel, auf die Willensentschließung der Klägerin einzuwirken, ein bestimmtes Verhalten wird ihr aber nicht aufgegeben. Insbesondere der Formulierung „Fordere ich Sie auf […], dass Störungen der Rechtsordnung Ihrerseits vermieden werden, u.a. [die] Bedrohung von Personen zu unterlassen“ kommt keine Regelung zu. Es ist aus Sicht eines objektiven Dritten in der Stellung der Klägerin schon nicht hinreichend deutlich, welche konkreten Verhaltensweisen die Klägerin vermeiden soll. Das Gefährderanschreiben wurde aus Anlass eines Ermittlungsverfahrens wegen einer versuchten Veränderung einer Grenzbezeichnung gemäß § 274 StGB erlassen. Das ließe an sich den Schluss zu, dass Handlungen, die diesen Tatbestand verwirklichen, unterbleiben sollen. Einem solchen Verständnis widerspricht aber die Formulierung „u.a. [die] Bedrohung von Personen zu unterlassen“. Dass die Klägerin im Zusammenhang mit der Freilegung des Grenzsteins Personen bedroht oder die Rechtsordnung in sonstiger Weise „gestört“ habe (worauf die Formulierung „u.a.“ deutet), behauptet der Beklagte nicht. Weder dem Gefährderanschreiben noch der diesem zugrundeliegenden Strafanzeige des Nachbarn (Bl. 62-64 d. GA) noch dem den Einsatz betreffenden Vermerk der Polizeikommissarin H... vom 24. Oktober 2017 sind Anhaltspunkte auf etwaige Bedrohungen zu entnehmen. Auch aus der Formulierung „zu vermeiden“ ergeben sich ähnliche Unklarheiten. Unter Berücksichtigung der Wortbedeutung laut Duden („es nicht zu etwas kommen lassen; einer Sache aus dem Wege gehen“) stellt sich insoweit die Frage, ob die Klägerin „Störungen“ zwingend zu unterlassen oder aber nur bestmögliche Anstrengungen zu unternehmen hat.

Die weite und offene Formulierung „Sollte es dennoch zu Störungen ihrerseits kommen, wird die Polizei mit allen ihr rechtlich zur Verfügung stehenden Mitteln vorgehen“ verdeutlicht ebenso, dass das Gefährderanschreiben keinen über eine Warnung oder einen Hinweis hinausgehenden Verwaltungsakt aufweist. Hierfür spricht indizweise auch das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung, eines optisch abgehobenen Entscheidungssatzes (Tenors) und einer Begründung (vgl. Stelkens, in: ders./Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 72).

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 21. September 2017 (Az.: 1...) verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht zur Einschätzung der Verwaltungsaktqualität mangels Entscheidungserheblichkeit darin schon nicht Stellung bezogen („An der Zulässigkeit der Klage bestünden nämlich selbst dann keine begründeten Zweifel, wenn die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, wonach dem Gefährderanschreiben Verwaltungsaktqualität zukomme, unzutreffend wäre.“). Im Übrigen ist die Frage, ob eine Maßnahme die Anforderungen an einen Verwaltungsakt erfüllt, stets für den konkreten Fall zu beantworten. Allein der Umstand, dass ein Schreiben die Formulierung „(die) Bedrohung von Personen zu unterlassen“ enthält, lässt ohne Bezug auf die konkreten Umstände im Einzelfall den Schluss auf das Vorliegen eines Verwaltungsakts nicht pauschal zu.

b) Zwar steht der Klägerin im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein Feststellungsinteresse zur Seite, § 43 Abs. 1 VwGO. Es genügt die Absicht, Schadensersatz aufgrund erlittener Einkommenseinbußen geltend zu machen (so Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 96 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – 7 C 3/00 –). Allerdings ist die Feststellungsklage insoweit subsidiär, § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist die Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Vorschrift will unnötige Feststellungsklagen vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere sachnähere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges Verfahren, nämlich dasjenige, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Diese Zielsetzung gilt rechtswegübergreifend, also auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – 7 C 3/00 – juris Rn. 12). Hat sich der Primärrechtsschutz schon vor Klageerhebung erledigt, muss sogleich vor dem zuständigen Zivilgericht geklagt werden (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30/87 – juris Rn. 9; Sodan, a.a.O., Rn. 95). So liegt der Fall hier.

Mit dem Zugang des Gefährderanschreiben ist die polizeiliche Maßnahme beendet und das Rechtsverhältnis damit erloschen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 22. September 2005 – 11 LC 51/04 – juris Rn. 31). Der Klägerin hätte es oblegen, wegen des von ihr erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher (Vor-) Fragen zuständig ist. Sie hätte wegen einer den geltend zu machenden Schadensersatzanspruch betreffenden Vorfrage nicht einen Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht beginnen dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30/87 – juris Rn. 9).

c) Die Feststellungsklage ist auch nicht wegen einer Wiederholungsgefahr oder eines Rehabilitierungsbedürfnisses zulässig.

Die Klägerin muss nicht damit rechnen, in absehbarer Zeit bei einem vergleichbaren Sachverhalt erneut ein Gefährderanschreiben zu erhalten (zu den Anforderungen an die Wiederholungsgefahr vgl. statt vieler BVerwG, Urteil vom 26. April 1993 – 4 B 31/93 – juris Rn. 26 m.w.N.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, § 113 Rn. 271). Insoweit fehlt es an konkreten Anhaltspunkten. Vielmehr hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bekundet, das Gefährderanschreiben „aufgehoben“ zu haben, weil er die Voraussetzungen für seinen Erlass nicht für gegeben erachtet habe. Auch die weiteren Polizeieinsätze, bei der der Lärm erzeugende Kompressor der Klägerin sichergestellt worden ist, begründen keine Wiederholungsgefahr. Die im Rahmen dieser Polizeieinsätze erfolgte Sicherstellung des Geräts der Klägerin ist keine mit dem Erlass eines Gefährderanschreibens vergleichbare Maßnahme. Auch sind die Umstände nicht vergleichbar, weil der Erlass des Gefährderanschreibens auf dem Vorwurf der Versetzung bzw. Freilegung eines Grenzsteins beruhte, während die Sicherstellung des Kompressors aus Lärmschutzgesichtspunkten erfolgte.

Soweit die Klägerin vorträgt, durch das angegriffene Gefährderanschreiben stigmatisiert zu sein und damit ein Rehabilitationsinteresse geltend macht, ist der Vortrag nicht hinreichend untersetzt, weil die entsprechenden Ausführungen sich vordergründig auf die hier nicht streitgegenständlichen Polizeieinsätze im Zusammenhang mit der Sicherstellung des Kompressors beziehen. Selbst wenn Dritte über den „Gefährderstatus“ der Klägerin informiert worden sein sollten (vgl. die Klageschrift vom 21. März 2017), geht von dem Gefährderanschreiben keine fortwirkende diskriminierende Wirkung mehr aus. Denn der Beklagte hat dieses mit Schreiben vom 7. Mai 2018 „aufgehoben“ und damit umgekehrt (vgl. zur „Umkehrung“ von Realakten BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1995 – 8 C 37/93 – juris, insbesondere Rn. 18 – zur Kraftloserklärung einer rechtswidrigen Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem WEG). Die in diesem Zusammenhang erhobenen Daten wurden gelöscht. Die Klägerin hat damit eine Art Genugtuung erlangt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.