Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 12.12.2024 – VG 9 L 86/24

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Die (wörtlichen) Anträge des Antragstellers,

der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Widerspruchbescheides zu dem Widerspruch des Antragstellers vom 29.02.2024 gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenausschreibung der Dienstposten 232a und 232b am Dienstort L_____das Auswahlverfahren zur Stellenausschreibung der Dienstposten 232a und 232b mit Dienstort L_____fortzusetzen, hilfsweise

der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Widerspruchbescheides zu dem Widerspruch des Antragstellers vom 29.02.2024 gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenausschreibung der Dienstposten 232a und 232b am Dienstort L_____das Auswahlverfahren zur Stellenausschreibung der Dienstposten 232a und 232b mit Dienstort L_____abzuschließen, hilfsweise

der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Widerspruchbescheides zu dem Widerspruch des Antragstellers vom 29.02.2024 gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Stellenausschreibung der Dienstposten 232a und 232b am Dienstort L_____die Dienstposten 232a und 232b mit Dienstort L_____endgültig zu besetzen

haben keinen Erfolg.

Die Anträge sind bereits unzulässig.

Insoweit mag dahinstehen, ob dies auch daraus folgt, dass sich der Antragsteller der Sache nach selbstständig gegen seinen Ausschluss vom (weiteren) Bewerbungs-verfahren wendet, welcher jedoch eine unselbständige Verfahrenshandlung nach § 44a Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) darstellt, gegen die grundsätzlich nicht isoliert vorgegangen werden kann (vgl. zur Annahme einer Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO bei einem Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren: Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 3 CE 20.1463 – juris Rn. 8 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 06. April 2021 – 29 K 10475/18 – juris Rn. 30 f.; VG München, Beschluss vom 25. Mai 2020 – M 5 E 20.404 – juris Rn. 18 ff.; VG Wiesbaden, Beschluss vom 28. Januar 2009 – 8 L 682/08.WI – juris Rn. 24). Denn bei dem Ausschluss des Antragstellers vom Bewerbungsverfahren handelte es sich lediglich um eine Zwischenentscheidung im verfahrensgegenständlichen Auswahlverfahren, welches erst mit der Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Mitbewerbers als eigentliche, abschließende Sachentscheidung endet (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 3 CE 20.1463 – juris Rn. 9; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. September 2010 – 6 A 1966/08 – juris Rn. 16).

Jedenfalls begehrt der Antragsteller der Sache nach mit seinen Anträgen vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz, für den ihm das erforderliche (qualifizierte) Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG), welcher der Gerichtsbarkeit nur die Kontrolle der Exekutivtätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Exekutive einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein System nachgängigen – ggf. einstweiligen – Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 C 52.17 – juris Rn. 37). Auch in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist daher ein vorbeugendes Rechtsschutzbegehren gegen eine noch nicht erfolgte (Auswahl-)Entscheidung grundsätzlich unzulässig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. August 2022 – OVG 10 S 37/22 – juris Rn. 25; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06. Juni 2017 – 4 S 1055/17 – juris Rn. 7). Nur ausnahmsweise ist vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz dann zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, weil der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz – einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes – mit für den Kläger bzw. Antragsteller unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 C 52.17 – juris Rn. 37 m. w. N.).

Das Eilverfahren nach § 123 VwGO ist prinzipiell geeignet, den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Insbesondere ist der Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch unterlegener Bewerber aus Gründen der beamtenrechtlichen Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nur dann vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss mithin sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der beamtenrechtlichen Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Insoweit muss der Dienstherr zunächst die Auswahlentscheidung vor deren Vollziehung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber indes erst ernennen, wenn feststeht, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung innerhalb angemessener Frist nicht gestellt wurde oder ein dahingehend gestellter Antrag aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keinen Erfolg hatte (vgl. BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 31 ff. m.w.N.). Da die Auswahlentscheidung jedoch vorliegend noch nicht getroffen worden ist, begehrt der Antragsteller vorbeugenden Rechtsschutz gegen die noch zu treffende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin.

Eine Rechtsvereitelung ist dabei nicht ernstlich zu befürchten. Dem Antragsteller ist vielmehr zuzumuten, die ihm schriftlich mitzuteilende Entscheidung der Antragsgegnerin über die Stellenbesetzung abzuwarten und erst im Fall seines Unterliegens innerhalb der üblichen Zwei-Wochen-Frist rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Es ist auch nicht zu erwarten, dass der Antragsteller keine Mitteilung über den Ausgang des Verfahrens erhalten werde, da die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 05. Dezember 2024 zugesichert hat, dass unterlegene Bewerberinnen und Bewerber vor Vollziehung der getroffenen Auswahl stets eine Mitteilung erhalten und eine Vollziehung einer Auswahlentscheidung erst nach Ablauf der Frist für einen möglichen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz erfolge. Da die Auswahlentscheidung noch nicht getroffen wurde, ist zum derzeitigen Zeitpunkt auch noch nicht absehbar, ob etwaig bestehende Mängel noch behoben werden oder das Verfahren überhaupt bis zum Ende durchgeführt und nicht ggf. abgebrochen wird. Dem Antragsteller entstehen keinerlei Nachteile, wenn er darauf verwiesen wird, die Auswahlentscheidung abzuwarten.

Die Anträge wären zudem auch unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Vorliegend fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsgrund auf Seiten des Antragstellers. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereiteln könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 6; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. April 2020 – 1 M 47/20 – juris Rn. 3).

Die für den Anordnungsgrund notwendige besondere Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung kann sich bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten um die Besetzung von Stellen aus verschiedenen Aspekten ergeben. Sie liegt zunächst immer dann vor, wenn es um die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes geht, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – juris).

Bei einer solchen Konkurrenz um einen nicht höherwertigen Dienstposten fehlt es für den Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Regel an dem erforderlichen Anordnungsgrund, weil die Stellenbesetzung jederzeit rückgängig gemacht werden kann, so dass in dieser Konstellation grundsätzlich ausreichender nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 19; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Februar 2022 – 6 B 1405/21 – juris Rn. 7; Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. Oktober 2017 – 3 CE 17.1991 – juris Rn. 7; VG Cottbus, Beschluss vom 11. Oktober 2019 – 4 L 458/19 – juris Rn. 14).

So liegt der Fall hier. Der Antragsteller trägt selbst vor, dass es sich hier nicht um eine Beförderung in ein höheres Amt handelt, sondern das Amt gleich bleibt. Auch hat der Dienstherr hier ausdrücklich nur einen Dienstposten und kein Statusamt ausgeschrieben.

Im Übrigen ist anerkannt, dass die Vergabe eines (höherwertigen) Dienstpostens nur unter bestimmten Voraussetzungen Vorwirkungen für die spätere Vergabe des Statusamtes entfalten kann und deswegen an denselben Maßstäben wie die Statusamtsvergabe zu messen ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die beabsichtigte Dienstpostenbesetzung ein einaktiges Verfahren zur anschließenden Vergabe eines höherwertigen Statusamtes darstellt (siehe hierzu: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 2.18 – juris), noch, dass sie für die übrigen Bewerber eine (laufbahnrechtliche) Bewährung zur Folge hat (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 13 m. w. N.; grundlegend: Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris; siehe zudem: Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – juris).

Vor diesem Hintergrund mag es dahinstehen, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. April 2016 – 7 S 3.16 – juris Rn. 24 m. w. N.).