Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 02.07.2012 – 5 L 96/12

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 3.524,82 Euro festgesetzt.

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 07. Februar 2012 gegen den Herstellungsbeitragsbescheid des Antragsgegners vom 30. September 2011 (Nr. XXX) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist unzulässig. Er erweist sich bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung als unstatthaft. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist nur statthaft, wenn ein noch nicht bestandskräftiger Verwaltungsakt vorliegt, der nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 25. März 2004 – 2 B 238/03, juris, Rn 3 Kopp/Schenke, 17. Aufl., § 80 Rdnr. 130). Vorliegend ist der Bescheid des Antragsgegners vom 30. September 2011, mit dem dieser den Antragsteller zu einem Beitrag für die Anschaffung und Herstellung der öffentlichen Abwasserentsorgungsanlage herangezogen hat, bestandskräftig. Er kann nämlich nicht mehr mit einem zulässigen ordentlichen Rechtsbehelf (hier: Widerspruch) angefochten werden.

Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

Der Antragsteller hat innerhalb dieser Frist keinen Widerspruch erhoben. Denn der unter dem 08. Februar 2012 vorsorglich erhobene Widerspruch ist nicht innerhalb, sondern – verfrüht – vor Beginn der hier maßgeblichen Widerspruchsfrist erhoben worden. Der Lauf der Widerspruchsfrist von einem Monat begann hier am 21. Februar 2012, dem Tag der Bekanntgabe des Beitragsbescheids vom 30. September 2011.

Allerdings ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Bekanntgabe des angefochtenen Beitragsbescheides nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt sondern erstmals mit an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers (vgl. § 12 Nr. 3 Buchst. b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg – KAG – in Verbindung mit § 122 Abs. 1 S. 1 der Abgabenordnung – AO) gerichtetem Schreiben des Antragsgegners vom 20. Februar 2012 am 21. Februar 2012 erfolgte. Den Zugang der vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers erbetenen Kopie des Beitragsbescheides vom 30. September 2011 am 21. Februar 2012 hat dieser in der Antragsschrift ausdrücklich bestätigt.

Eine frühere Bekanntgabe des angefochtenen Beitragsbescheides kann die Kammer nach Aktenlage nicht feststellen. Dies gilt auch, wenn man die vom Antragsgegner für sich in Anspruch genommene gesetzliche Bekanntgabefiktion gemäß § 12 Nr. 3 Buchst. b KAG i. V. m. § 122 Abs. 2 AO berücksichtigt. Danach gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Inland übermittelt wird, am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Diese Drei-Tagesfrist zwischen der Aufgabe eines Verwaltungsaktes zur Post und seiner vermuteten Bekanntgabe verlängert sich bis zum nächstfolgenden Werktag, wenn das Fristende auf einen Sonnabend, Sonntag oder auf einen gesetzlichen Feiertag – fällt (seit dem Urteil des Bundesfinanzhofes vom 14. Oktober 2003 – IX R 68/98, BFHE 203, 26 ständige Rechtsprechung des BFH, der sich die Kammer anschließt). Die Behörde kann sich auf diese Bekanntgabefiktion regelmäßig nur dann berufen, wenn sie nachweist, dass und wann sie den Bescheid zur Post gegeben hat (vgl. Urteil der Kammer vom 26. Mai 2008 – 5 K 457/03 – S. 9 des Urteilsabdrucks [UA]).

Aufgrund der Vorlage eines Auszugs aus seinem Postausgangsbuch (Blatt 40 der Gerichtsakte) hat der Antragsgegner zwar belegt, dass er den fraglichen Bescheid am 30. September 2011 zur Post gegeben hat. Denn dieser Auszug enthält für den 30. September 2011 die Eintragung „14 Kunden – Bescheidwesen, XXX, XXX, XXX, XXX“. Diese Erklärung kann nur dahingehend verstanden werden, dass auch der Bescheid mit der laufenden Nummer HB XXX versandt worden ist (vgl. Urteil der Kammer vom 26. Mai 2008 – 5 K 457/03 – S. 9 UA ebenfalls zu einer vergleichbaren Eintragung im Postausgangsbuch des Antragsgegners).

Gleichwohl ist der angefochtene Bescheid dem Antragsteller nicht vor dem 21. Februar 2012 zugegangen. Der Antragsteller hat erklärt, die – nach dem Vorbringen des Antragsgegners am 30. September 2011 versandte – Ausfertigung des Bescheides nicht erhalten zu haben. Eine weitere Substantiierung kann von ihm (anders als bei der Behauptung eines nur verspäteten Zugangs) – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – nicht verlangt werden, weil derjenige, der einen Brief nicht erhält, keine Möglichkeit hat, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass er ihn nicht erhalten hat (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 28. September 2002 – 2 B 2/00.Z –, Seite 3 f. des Beschlussabdrucks und Urteil der Kammer vom 26. Mai 2008 – 5 K 457/03 – S. 10 des Urteilsabdrucks).

Angesichts der – durch die Behauptung des Nichtzugangs somit hinreichend begründeten – Zweifel am Zugang des Bescheides ist es dann gemäß § 122 Abs. 2 AO Sache des Antragsgegners, den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Er hat diesen Nachweis für die Zeit vor dem 21. Februar 2012 nicht führen können.

Der Antragsgegner kann sich zur Nachweisführung zunächst nicht auf die Regeln des Anscheinsbeweises berufen. Denn es kommt auch unter normalen Postverhältnissen immer wieder vor, dass abgesandte Briefe den Empfänger nicht erreichen. Auch wenn nach der Lebenserfahrung die weitaus größte Anzahl der abgesandten Briefe beim Empfänger ankommt, ist damit lediglich eine mehr oder minder hohe Wahrscheinlichkeit für den Zugang einer Briefsendung gegeben, ohne dass dieser als nach der Lebenserfahrung typisch angesehen werden kann. Es verbleibt daher insoweit bei den allgemeinen Beweisregeln, insbesondere denen des Indizienbeweises (Urteil der Kammer vom 26. Mai 2008 – 5 K 457/03 – S. 11 des UA unter Berufung auf BFH, Urteil VII R 75/85 vom 14. März 1989, BFHE 156, 66). Die festgestellten Indizien müssen in ihrer Gesamtheit den Schluss zulassen, dass der Abgabenpflichtige den Bescheid erhalten hat (Urteil der Kammer vom 26. Mai 2008 – 5 K 457/03 – S. 11 des UA unter Berufung auf BFH, Urteil II R 11/90 vom 03. März 1993, BFH/NV 1994, 141 f.; BFH, Urteil X R 17/99 vom 12. März 2003, BFH/NV 2003, 1031 ff.).

Im vorliegenden Fall reichen die vom Antragsgegner vorgetragenen Indizien nicht aus, um den tatsächlichen Zugang des angefochtenen Bescheides vor dem 21. Februar 2012 zu belegen. Weder die vom Antragsgegner behauptete – allerdings durch nichts belegte – Versendung einer der Mahnung vom 25. Januar 2012 vorangegangenen Zahlungserinnerung an den Antragsteller oder das Vorbringen, der Antragsteller habe erst nach Erhalt der Mahnung vom 25. Januar 2012 und der angekündigten Vollstreckung reagiert noch der Umstand, dass sämtliche Nachbarn des Antragstellers schon bei dem Antragsgegner vorstellig geworden seien und sich gegen die Beitragserhebung gewandt hätten und auch nicht das vom Antragsgegner angeführte Verhalten des Antragstellers hinsichtlich eines zunächst von diesem bestrittenen, dann doch von ihm eingeräumten Zugangs eines Schreibens des Antragsgegners vom 29. März 2012 stellen greifbare Indizien dafür dar, dass der angefochtene Bescheid dem Antragsteller tatsächlich eher zugegangen ist.

Es ist deshalb – entsprechend der gesetzlichen Risikoverteilung (§ 122 Abs. 2 Halbsatz 2 AO) – davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe erstmals mit der Übersendung einer Kopie des angefochtenen Bescheides an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 21. Februar 2012 erfolgte.

Infolgedessen endete die mit der Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides am 21. Februar 2012 in Lauf gesetzte Widerspruchsfrist von einem Monat gem. §§ 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 der Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. §§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 HS 1 BGB mit Ablauf des 21. März 2012. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keinen Widerspruch gegen den Beitragsbescheid des Antragsgegners vom 30. September 2011 eingelegt. Der von dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 08. Februar 2012, mithin vor der Bekanntgabe des Beitragsbescheids vom 30. September 2011 eingelegte Widerspruch geht ins Leere und wahrt die Widerspruchsfrist nicht. Denn die rechtswirksame Einlegung eines Rechtsbehelfs (Widerspruchs) vor der Bekanntgabe eines Abgabenbescheids, der angefochten werden soll, und damit vor Inlaufsetzung der Rechtsbehelfsfrist ist nicht möglich (ständige Rspr. des BFH, vgl. Urteile vom 13. Dezember 1973 – I R 143/73 –, juris, Rn 11 und vom 01. Juli 2010 – V B 108/09 –, juris, Rn. 3). Dem entspricht es, dass auch zufolge § 70 Abs. 1 VwGO der Widerspruch innerhalb der Monatsfrist zu erheben ist, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage, § 70 Rn. 4). Zur Wahrung der Widerspruchsfrist wäre nach alledem die Erhebung eines (weiteren) Widerspruchs nach der Bekanntgabe des Beitragsbescheids erforderlich gewesen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsbehelfsbelehrung im dem Bescheid vom 30. September 2011 nicht richtig erteilt worden ist, so dass nicht die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO sondern die Jahresfrist der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO hier anwendbar wäre, sind nicht ersichtlich.

Dem Antragsteller ist auch nicht gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Widerspruchsfrist zu gewähren. Einen solchen fristgebundenen Antrag (§ 60 Abs. 2 Satz 1 und 3 VwGO) hat der Antragsteller hier weder gestellt noch sind sonst Wiedereinsetzungsgründe ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes, wobei die Kammer bei Anträgen auf Regelung der Vollziehung von Abgabenbescheiden in ständiger Praxis 1/4 der streitigen Geldleistung zugrunde legt (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004, in: NVwZ 2004, Seite 1327 ff., Ziffer 1.5).