Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 15.02.2017 – VG 5 K 809/14

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zur Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Unter dem 29. Februar 2012 beantragte die Beigeladene eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E 101 im Gemeindegebiet der Klägerin auf dem Grundstück Gemarkung K... . Die Anlage befindet sich im Grenzbereich des im Jahr 2004 bekanntgemachten Eignungsgebietes „... des Regionalplans U... - sachlicher Teilplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ (im Folgenden „Teilregionalplan Windnutzung“). Ob die Anlage noch innerhalb dieses Eignungsgebietes liegt oder die festgelegten Grenzen des Eignungsgebietes überschreitet, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wurde die Klägerin gebeten, das gemeindliche Einvernehmen im Sinne von § 36 BauGB zu erteilen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 ab. Sie führte aus, der Standort der Anlage befinde sich nicht mehr im Windeignungsgebiet des Teilregionalplans Windnutzung, zudem weiche die Anlage in ihrer Bauart, insbesondere Bauhöhe, von den umliegenden Windkraftanlagen ab und verunstalte das Landschaftsbild. Das Grundstück sei nicht erschlossen, da es nicht an einer öffentlichen Straße liege. Die Leitungsrechte und Abstandsbaulasten seien nicht gesichert. Das Vorhaben sei auch mit der Gemeindeentwicklung unvereinbar. Nachdem die Klägerin zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten angehört wurde, erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 20. Juni 2013 zur N... (im Folgenden „Genehmigung“) der Beigeladenen die begehrte Genehmigung unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens der Klägerin.

Am 13. Juni 2013 beschloss die Klägerin eine Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans „... den sie „zur Feinsteuerung“ des Teilregionalplans Windnutzung erlassen wollte. Die Veränderungssperre und die Aufstellung des beabsichtigten Bebauungsplans wurden im Amtsblatt der Klägerin vom 22. Juni 2013 bekannt gemacht. Die bekannt gemachte Veränderungssperre bestimmt, dass Vorhaben im Sinne von § 29 BauGB in dem räumlichen Geltungsbereich der Veränderungssperre nicht durchgeführt werden dürfen.

Gegen die Genehmigung der beantragten Windkraftanlage zu Gunsten der Beigeladenen legte die Klägerin unter dem 15. Juli 2013 Drittwiderspruch ein und begründete diesen mit Schreiben vom 04. September 2013. Die Klägerin führte – soweit in diesem Klageverfahren noch relevant – darin aus, dass der zu Gunsten der Beigeladenen genehmigten Anlage öffentlichen Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB (Ziele der Raumordnung) sowie im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB (naturschutzrechtliche Belange) entgegen stünden. Der Drittwiderspruch wurde mit Bescheid vom 17. Juni 2014 (im Folgenden „Widerspruchsbescheid“) durch den Beklagten zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob unter dem 15. Juli 2014 Anfechtungsklage gegen die Genehmigung in Gestalt des Widerspruchsbescheids.

Nachdem der Beklagte die erteilte Genehmigung unter dem 07. Juli 2014 für sofort vollziehbar erklärte, wandte sich die Klägerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Das erkennende Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) wies mit Beschluss vom 08. Juni 2015 zum Az. 5... den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage zurück. Dabei verwies das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) darauf, dass insbesondere auch die naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten vertretbar sei. Nicht zu beanstanden seien insbesondere die angenommene Entfernung des seit 2011 wiederbesetzten Schreiadler-Horsts von 3.100 m zur beantragten Windkraftanlage sowie die Darlegungen, dass die Art Schreiadler andere Flächen als den Vorhabenstandort zur Nahrungssuche aufsuche und die Art Schreiadler das Vorhabengebiet wegen der vorhandenen Windkraftanlagen bereits nicht als attraktives Nahrungshabitat erkenne. Ferner, dass bei den avifaunistischen Untersuchungen zur landschaftspflegerischen Begleitplanung 2012 die Art Schreiadler nicht gesichtet worden sei, das Vorhabengebiet nicht im Flugkorridor zu einem Nahrungshabitat der Art Schreiadler liege und Schlagopfer an den vorhandenen umliegenden Windkraftanlagen bisher nicht gefunden worden seien.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wies mit Beschluss vom 23. Februar 2016 zum Aktenzeichen 1... die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde zurück. Dabei führte das Oberverwaltungsgericht – soweit in diesem Klageverfahren noch relevant – aus, dass die von der Klägerin behaupteten Belange des Artenschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB, die bereits vom Verwaltungsgericht als dem Vorhaben wahrscheinlich nicht entgegenstehend gewertet wurden, nicht durchgreifen würden. So könne nicht davon ausgegangen werden, dass, wie die Klägerin im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes behauptete, ein wiederbesetzter Brutplatz des Schreiadlers in einem Radius von unter 3.000 m sich befinde. Die von der Klägerin herangezogene Begutachtung beziehe sich auf die Entfernung eines geplanten Bebauungsplanes zum seit 2011 wieder besetzten Horst und nicht auf die Entfernung der genehmigten Anlage zu diesem Horst. Soweit sich die Klägerin im vorläufigen Rechtsschutzverfahren darauf berufen habe, dass die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten für den Schreiadler in den Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen von bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (im Folgenden „Abstandsempfehlungen“) die Empfehlung eines Mindestabstandes von 6.000 m ausspreche, sei damit nicht dargetan, dass der Beklagte den ihm eingeräumten naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum überschritten habe. Die vom Beklagten herangezogenen Einschätzungen im landespflegerischen Begleitplan, dass während der avifaunistischen Untersuchungen am geplanten Standort und dessen Umfeld kein Schreiadler gesichtet worden sei, dass der Standort der Windenergieanlagen der Beigeladenen nicht den Anforderungen des Schreiadlers an Nahrungsflächen entspreche und auch nicht in einem Flugkorridor zu entsprechenden Nahrungsflächen sich befinde, sowie, dass vermutlich auch die intensive Nutzung des Bereichs durch Verkehr, Siedlungen, Erholungsflächen und vorhandene Windenergieanlagen dazu führe, dass der Raum für den Schreiadler nicht interessant sei, ließen erkennen, dass das Ergebnis der naturschutzfachlichen Beurteilung, das Vorkommen des Schreiadlers stehe der Errichtung der Windenergieanlagen der Beigeladenen (trotz Unterschreitung der Restriktionszone von 6.000 m) nicht entgegen, auf einer Würdigung der konkreten örtlichen Verhältnisse beruhe. Dass diese Würdigung, wie die Klägerin auch im Beschwerdeverfahren behauptete, unvertretbar sei, werde mit Bezug auf die Abstandsempfehlungen, der nach den Ausführungen des Widerspruchsbescheids im für Brandenburg zuständigen Ministerium im Ergebnis nicht gefolgt worden sei und ohne Bezug auf die besonderen örtlichen Verhältnisse nicht dargelegt. Auch ergebe sich die Unvertretbarkeit nicht daraus, dass in Deutschland bereits fünf Schlagopfer von Schreiadlern an Windkraftanlagen gefunden worden seien. Die Beigeladene habe im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass ein freizuhaltender Raum von 6.000 m um den Horst wegen der Bestandsanlagen ohnehin nicht existiere oder entstehen werde. Auch der seinerzeitige Vorentwurf der Klägerin zu einem Bebauungsplan würde zumindest für die Flächen der Bestandsanlagen wiederum eine Windkraftnutzung für Anlagen mit einer Nabenhöhe von 150 m und einer Gesamthöhe von 200 m vorsehen.

Schließlich begründete die Klägerin die erhobene Anfechtungsklage mit Schriftsatz unter dem 07. August 2016. Sie führt darin ergänzend aus, dass nach ihrer Ansicht die Ziele der Raumordnung im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB sowie naturschutzrechtliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB der Genehmigung der Anlage der Beigeladenen entgegenstünden und hält ersichtlich an dem darüberhinausgehenden Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und Eilverfahren nicht mehr fest.

So würde sich der Anlagenstandort außerhalb des Teilregionalplans Windnutzung befinden. Es komme dabei auch auf eine trennscharfe Grenzziehung an, da außerhalb des Windeignungsgebietes sich eine Horstschutzzone befinde und diese als Tabubereich anzusehen sei, in welchem Windenergieanlagen nicht errichtet werden dürften. Dies folge auch aus der Staatszielbestimmung des Art. 20a Grundgesetz (GG).

Die Klägerin ist dezidiert der Auffassung, insbesondere auch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 29. März 2016 – 22 B 14.1875, die vom Beklagten herangezogenen „Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg“ (Anlage 1 zum Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 01. Januar 2011; im Folgenden „TAK“) entsprächen nicht mehr dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft. Die TAK seien durch die Abstandsempfehlungen abgelöst worden. Die Abstandsempfehlungen hätten umfassend die Beobachtungen in den einzelnen Bundesländern ausgewertet und würden auf aktuelle wissenschaftliche Entwicklungen Rücksicht nehmen und dabei zu dem Ergebnis kommen, dass Windkraftanlagen einen Abstand von 6.000 m zu einem Horst des Schreiadlers einhalten müssten. Zahlreiche Landesregierungen würden sich auch in ihren Verfahrensvorschriften zwischenzeitlich an den Abstandsempfehlungen orientieren oder würden diese fast vollständig übernehmen. Mecklenburg-Vorpommern, dass am ehesten im Hinblick auf die Population der Schreiadler und deren Lebensraum mit Brandenburg vergleichbar sei, mache sogar darüber hinausgehende Vorgaben und wähle nicht den einzelnen Horst als Bezugspunkt für die Abstandsregelungen sondern bestimme richtigerweise den so genannten Brutwald als Bezugspunkt.

Selbst wenn vorliegend dennoch die TAK anzuwenden wären, so die Klägerin, hätte sich der Beklagte jedenfalls daneben zumindest auch mit den Abstandsempfehlungen auseinandersetzen müssen. Dies hätte auch zu der Überzeugung des Beklagten führen müssen, dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Schreiadler auszugehen sei, denn im konkreten Einzelfall sprächen Umstände dafür.

Tatsächlich stützten der Beklagte im Genehmigungsbescheid und, ihm folgend, auch das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren ihre Einschätzung allein auf Basis der TAK. In diesem Zusammenhang würden sich der Beklagte und das Oberverwaltungsgericht insbesondere auf die Ergebnisse des landschaftspflegerischen Begleitplanes vom 11. Dezember 2012 beziehen. Dort sei festgestellt worden, dass das Plangebiet für den Schreiadler uninteressant sei und während der avifaunistischen Untersuchungen im Untersuchungsgebiet kein Schreiadler gesichtet worden sei. Damit seien jedoch die örtlichen Verhältnisse nicht zutreffend ermittelt. Unter Anwendung des Vorsorgeprinzips sei es allein rechtmäßig, einen Abstand von 6.000 m zwischen Horst und Windkraftanlage zu fordern. Denn der landschaftspflegerische Begleitplan sei unter Außerachtlassung der anerkannten Methode zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheit aufgestellt worden und deshalb nicht beachtlich. Bei der durchzuführenden zweistufigen Prüfung – Bestandserfassung vor Ort und Auswertung bereits vorliegender Erkenntnisse und Fachliteratur – habe der landschaftspflegerische Begleitplan nur in geringem Umfang auf die vorhandenen wissenschaftliche Erkenntnisse und die Fachliteratur Rücksicht genommen. Insbesondere habe man sich nicht mit den seinerzeitigen neuesten Erkenntnissen zu Windkraftanlagen in Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern im Fachbeitrag von Langgemach & Meyburg „Funktionsraumanalysen – ein Zauberwort der Landschaftsplanung mit Auswirkungen auf den Schutz von Schreiadler und anderen Großvögeln“, erschienen im Januar 2012, auseinandergesetzt. Dort sei erörtert worden, dass der Brutwald statt des einzelnen Horstes sich als Bezugspunkt für eine Abstandsermittlung heranzuziehen sei.

Überdies sei das Oberverwaltungsgericht noch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Klägerin im Zuge des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens bezogene Begutachtung für den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan „... sich auf die Entfernung eines geplanten Bebauungsplanes zum seit 2011 wieder besetzten Horst beziehen würde. Tatsächlich, so die Klägerin im Schriftsatz zur Klagebegründung vom 17. August 2016, sei daraus die Entfernung der genehmigten Anlage zu diesem Horst korrekt mit 2.900 bis 3.000 m zu entnehmen. Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 ergänzt die Klägerin zudem, dass nach ihrer Auffassung sich ein Wechselhorst der Art Schreiadler in einem Abstand von 2.670 bzw. 2.900 m zur hier gegenständlichen Anlage befinde. So habe die trias-Planungsgruppe in einer E-Mail vom 19. Dezember 2016 mitgeteilt, dass eine aktuelle Abfrage zur Avifauna im maßgeblichen Gebiet einen 2013 nicht besetzten Horst des Schreiadlers ergeben habe. Im Schriftsatz vom 14. Februar 2017 wiederum behauptet die Klägerin unter Verweis auf die als Anlage K 5 übermittelte Karte vom 13. Februar 2017, dieser 2013 nicht besetzte Wechselhorst habe sich im Abstand von 2.750 m zur genehmigten Anlage befunden.

Ferner sei auch nicht richtig, wenn der Beklagte vertrete, die umliegenden Ackerflächen würden nicht als Nahrungshabitate der Art Schreiadler in Betracht kommen. Vielmehr würden gerade abgeerntete Ackerflächen oder gemähte Wiesen nach Einschätzung der trias-Planungsgruppe ein Nahrungshabitat darstellen.

Die Klägerin regt an, Beweis, durch Sachverständigen- oder anderweitig geeigneten Beweis, darüber zu erheben,

1.dass der nach der Anlage K 5 im Schriftsatz vom 14. Februar 2017 in einer Entfernung von 2.750 m zum Standort der verfahrensgegenständlichen Windenergieanlage befindliche Schreiadlerhorst tatsächlich existiert,

2.ob dieser Horst bereits im Jahre 2013 und gegebenenfalls in den Vorjahren tatsächlich vorhanden war und durch den Schreiadler genutzt wurde.

Die Klägerin beantragt,

die Genehmigung vom 20. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Juni 2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass Ziele der Raumordnung der Genehmigung der Windkraftanlage nicht entgegenstünden. So befinde sich der Standort insbesondere innerhalb des Teilregionalplans Windnutzung. Ferner befinde sich der Standort der Anlage auch in dem fortgeschriebenen und am 11. April 2016 beschlossenen, zwischenzeitlich auch genehmigten und im Amtsblatt für Brandenburg N... vom 1... bekannt gemachten Teilplan des Regionalplans innerhalb des dortigen Windeignungsgebiets N... So habe insbesondere die regionale Planungsgemeinschaft bei der Beschlussfassung über die Fortschreibung des Teilplans in Kenntnis der hier gegenständlichen Genehmigung gehandelt und habe auch die genehmigte Windkraftanlage insoweit in ihren planerischen Willen aufgenommen. Dies sei insbesondere auch daran zu erkennen, dass die hier gegenständliche Windkraftanlage ausdrücklich im Umweltbereicht zu diesem Teilplan erwähnt ist und dort darauf hingewiesen wird, dass eine Beeinträchtigung der Vögel durch die Windkraftanlagen nicht bekannt sei (Seite 44 der textlichen Ausführungen zum Umweltbericht). Schließlich gebe es auch keinen Tabubereich, der sich aus einer „Horstschutzzone“, wie von der Klägerin behauptet, ergebe.

Auch naturschutzrechtliche Bedenken gegen den Anlagenstandort bestünden nicht. Insbesondere im Hinblick auf den Schutz der Art Schreiadler komme es nicht, wie die Klägerin meine, auf einen bzw. den Brutwald an, sondern auf zu beachtende, nachgewiesene Horststandorte des Schreiadlers. Dieser Auffassung habe sich bereits das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom 23. Februar 2016 – 1... – angeschlossen. Die zwei zu beachtenden Horststandorte, also der zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung als Haupthorst genutzte Horst sowie auch der geschützte Wechselhorst, würden sich in einer Entfernung zum Anlagenstandort von ca. 3.100 m bzw. 3.150 m befinden. Dies habe auch eine erneute Abstandsmessung ergeben. Darauf, dass die trias-Planungsgruppe in einer E-Mail vom 17. August 2016 zum in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan „... ausführte, die Horststandorte würden sich in einem geringeren Abstand als 3.000 m befinden, könne es nicht ankommen. Denn dabei sei die Messung von der Grenze des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes ausgegangen. Auf diese Grenze komme es aber gar nicht an. Auf etwaige weitere Horste komme es ebenso nicht an, da solche jedenfalls wenigstens zwei Jahre ununterbrochen ungenutzt seien und auch die staatliche Vogelschutzwarte des Landes Brandenburg allein die zwei von der Klägerin angeführten Horste in den letzten Jahren als „genutzt“ habe nachweisen können. Ergänzend weist insoweit der Beklagte auf Anlage 4 zum Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 01. Januar 2011, den sogenannten „Niststättenerlass“, hin. Schließlich seien auch Totfunde der Art Schreiadler an Windkraftanlagen bei der staatliche Vogelschutzwarte des Landes Brandenburg nicht verzeichnet, wie auch eine aktuelle Abfrage aus Oktober 2016 nochmals belege. Der Beklagte tritt weiter der Auffassung der Klägerin entgegen, dass die von der Klägerin angeführten Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten die einzig gültige Konkretisierung des Entscheidungsspielraums wiedergeben würden und damit einzige Beurteilungsgrundlage für die naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten seien. Der Beklagte habe vielmehr die TAK, den landschaftspflegerischen Begleitplan und auch die konkreten Umstände vor Ort bei seiner naturschutzfachlichen Beurteilung einbezogen. Auf die Abstandsempfehlungen könne nicht zwingend allein abgestellt werden. Es handele sich vielmehr nur – wie der Name bereits zeige – um Empfehlungen. Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe in seiner Entscheidung vom 23. Februar 2016 – 1... – ausgeführt, dass der Beurteilungsspielraum des Beklagten in dieser Hinsicht nicht überschritten sei. Insbesondere seien gerade die konkreten örtlichen Verhältnisse beachtet worden; und auch nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei nicht erkennbar, dass die naturschutzfachliche Beurteilung des Beklagten fehlerhaft sei. Auch heute würde die Entscheidung ebenso ausfallen. Ergänzend weist der Beklagte darauf hin, dass auch im Umfeld zum Horst von 6.000 m sich das Gebiet als Wald, Wiese, Ackerfläche und Intensivgrünland darstelle. Das Intensivgrünland in der Nähe der gegenständlichen Windkraftanlage könne dabei zwar grundsätzlich als Nahrungshabitat des Schreiadlers betrachtet werden, jedoch gerade nicht prioritär. Dies auch deswegen, weil sich bereits andere Windkraftanlagen wesentlich dichter am Horst befänden und bereits so eine Störwirkung mit Blick auf die umliegenden Flächen im Sinne einer Vorbelastung existiere. Der Standort der Anlage befinde sich selbst nicht auf einer prioritären Nahrungsfläche für den Schreiadler, denn es handele sich um eine Ackerfläche. Prioritär seien vielmehr als Nahrungsfläche innerhalb eines Radius von 6.000 m für den Schreiadler gut strukturierte und artenreiche Nahrungshabitate, also Wald- und Feuchtwiesengebiete, zu finden, die dieser als wesentlich attraktiver empfinde. Auch eine Funktionsraumanalyse lasse nach diesen Tatsachen keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erwarten und sei daher entbehrlich.

Soweit die Klägerin einen weiteren Horststandort mit der als Anlage K 5 überreichten Karte behauptet, führte der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2017 aus, dass ein solcher Standort bis heute beim Beklagten unbekannt sei und auch in der Zeit bis zur Entscheidung über den Widerspruch der Klägerin nicht bekannt gewesen sei.

Soweit die Klägerin auf die Nähe zu einem Horststandort der Art Schwarzstorch abstellen wolle, sei auch dieser Schutzbereich mit einem Radius von 3.000 m festgesetzt nach den insoweit anzuwendenden TAK. Der Schwarzstorch nutze allerdings einen Horst des Schreiadlers, nämlich den bereits insoweit zu beachtenden Wechselhorst, der sich in einem Abstand von 3.150 m zur streitgegenständlichen Windkraftanlage befinde. Da der Schwarzstorch sich in viel höherem Maße als der Weißstorch von Wassertieren oder jedenfalls wassernah lebenden Tieren ernähre, sei der Windkraftanlagenstandort auch für diesen nicht attraktiv. Dies, zumal der Schwarzstorch Offenlandbereiche, wie den Standort und die Umgebung der Windkraftanlage, meide.

Im Ergebnis sei jedenfalls weder im Hinblick auf die Art Schreiadler, noch im Hinblick auf die Art Schwarzstorch von einem Verstoß gegen das Tötungs- und Störverbot im Sinne von § 44 BNatSchG auszugehen.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen des Beklagten. Insbesondere zum Horststandort, wie er durch die Klägerin zuletzt mit Schriftsatz vom 14. Februar 2017 behauptet und mit der als Anlage K 5 vorgelegten Karte dargestellt wurde, führte die Beigeladene aus, ein solcher Horststandort existiere nicht. Es sei aus dem Vortrag der Klägerin und aus der vorgelegten Karte vom 13. Februar 2017 (Anlage K 5) letztendlich weder zu entnehmen, dass an dem dort gekennzeichneten Standort jemals ein Schreiadlerhorst gesichtet worden wäre, noch, dass ein solcher im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhanden gewesen wäre, noch, dass ein solcher Horst zum maßgeblichen Zeitpunkt besetzt gewesen wäre. Vielmehr ließe sich bereits aus der Kartenbeschriftung entnehmen, dass gerade auch während des relevanten Zeitraumes, nämlich im Jahr 2013 „keine Beobachtung“ am in der Karte bezeichneten Punkt gemacht worden sei. Es sei aus der Karte noch nicht einmal ersichtlich, ob an der bezeichneten Stelle überhaupt von den Kartenausstellern ein Horst zu irgendeiner Zeit behauptet würde. Denn die dortige Bezeichnung spreche – anders als die übrigen Bezeichnungen in der Karte – nur von „... während die übrigen Markierungen ausdrücklich mit „BP“, was offenbar für „Brutpaar“ stehe, bezeichnet seien. Schließlich sei die Untersuchungsmethodik und Ausübung der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative durch den Beklagten rechtsfehlerfrei, wie bereits im Eilverfahren durch das erkennende Verwaltungsgericht und auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg festgestellt worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.

I.

Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

1.

Die Klage ist zulässig.

a.

Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klägerin behauptet das Entgegenstehen öffentlicher Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Baugesetzbuch (BauGB) in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 Raumordnungsgesetz (ROG). Der Klägerin steht als Gemeinde, deren gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB im Rahmen einer Genehmigungsentscheidung gem. § 70 Abs. 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) a.F. ersetzt wurde, gegen eine Genehmigung für ein privilegiertes Außenbereichsvorhaben (Windkraftanlage), die unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilt worden ist, selbst dann ein Abwehrrecht zu, wenn sie sich ausschließlich auf solche entgegenstehende öffentliche Belange beruft, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind (so ausdrücklich OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2005 – 2 S 115.05). Die Gemeinde kann insbesondere auch geltend machen, dass ein Vorhaben öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 11 B 11.05).

b.

Insbesondere hat die Klägerin vor Klageerhebung auch eine Erledigung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gesucht, § 68 Abs. 1 S. 2 Fall 1 VwGO in Verbindung mit § 119 S. 1 Kommunalverfassung für das Land Brandenburg in Verbindung mit § 71 Abs. 4 BbgBO a.F.

2.

Die Klage ist aber unbegründet. Die Genehmigung für die Windkraftanlage ist nicht rechtswidrig und die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB in Verbindung mit § 71 BbgBO a.F. durch den Beklagten im Rahmen der Genehmigungsentscheidung verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

a.

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten war formell rechtmäßig.

(1) So war der Beklagte für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig. Denn im Rahmen einer Genehmigung nach § 4 bzw. § 16 BImSchG war der Beklagte zur Entscheidung über die Genehmigung berufen, § 1 Abs. 1 S. 1 Immissionszuständigkeitsverordnung in der Fassung der Verordnung vom 24. Februar 2012 (GVBl. II/12, Nr. 13) (ImSchZV), und daher auch zur Ersetzung eines rechtswidrig versagten Einvernehmens im Sinne von § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB berufen, § 71 Abs. 1 S. 2 BbgBO a.F. in Verbindung mit § 1 Abs. 1 S. 1 ImSchZV.

(2) Die Klägerin ist vor der Ersetzung des Einvernehmens angehört worden und ihr ist Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von einem Monat neu über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu entscheiden, § 71 Abs. 2 BbgBO a.F. So wurde die Klägerin mit Anhörungsschreiben vom 21. Januar 2013 darauf hingewiesen, dass der Beklagte die Verweigerung des Einvernehmens für rechtswidrig halte und der Beklagte setzte der Klägerin eine Frist bis zum 20. Februar 2013, um die Entscheidung zu überdenken oder sich anderweitig zu äußern. Zwar ist diese Frist ersichtlich keine Monatsfrist im Sinne von § 71 Abs. 2 BbgBO a.F., doch ist eine zu kurze Fristsetzung unschädlich, da tatsächlich erst am 29. Februar 2013 das Einvernehmen schließlich ersetzt wurde und daher für die Klägerin ausreichend Zeit zur Stellungnahme im Sinne von § 71 Abs. 2 BbgBO a.F. blieb. Zudem hat die Klägerin bereits unter dem 18. Februar 2013 die Gelegenheit zur Stellungnahme genutzt, so dass jedenfalls deshalb die zu kurz bemessene Frist unschädlich ist, § 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg in Verbindung mit §§ 45, 46 Verwaltungsverfahrensgesetz (Bund).

(3) Die Ersetzungsentscheidungen wurden durch den Beklagten auch gemäß § 71 Abs. 3 S. 2 BbgBO a.F. im Zuge der rechtlichen Ausführungen zur Genehmigung (dort S. 13 f. des Genehmigungsbescheids) begründet.

b.

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten war zudem materiell rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Zwar durfte der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen nur ersetzen, wenn die Verweigerung des Einvernehmens rechtsfehlerhaft im Hinblick auf §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB war, § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB in Verbindung mit § 71 Abs. 1 BbgBO a.F. Die Klägerin verweigerte ihr Einvernehmen jedoch rechtswidrig mit Blick auf die Genehmigungsvoraussetzungen.

Denn zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt, dem Erlass des Widerspruchsbescheids, standen dem Vorhaben im Außenbereich weder die durch die Klägerin erlassene Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB entgegen, noch standen der Genehmigungserteilung zu beachtende öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen. So lag kein Versagungsgrund im Sinne von § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB vor und der Beklagte durfte dementsprechend das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB in Verbindung mit § 71 Abs. 1 BbgBO a.F. ersetzen.

(1) Die im Amtsblatt der Klägerin am 22. Juni 2013 bekannt gemachte Veränderungssperre stand der Erteilung der Genehmigung nicht entgegen.

Denn insoweit lagen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass der Veränderungssperre nicht vor, so dass diese keine Rechtswirkungen entfalten konnte. Denn für den Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 BauGB reicht es nicht aus, dass eine bloße Planungsabsicht der die Sperre erlassenden Gemeinde vorliegt. Vielmehr muss über die bloße Planungsabsicht hinaus, die sich insbesondere im Aufstellungsbeschluss über einen Bebauungsplan zeigt, eine hinreichende Konkretisierung der Planungsabsichten vorliegen. Wesentlich ist dabei, dass die Gemeinde bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans entwickelt hat. Eine Negativplanung, die sich darin erschöpft, einzelne Vorhaben auszuschließen, reicht nicht aus. Denn wenn Vorstellungen über die angestrebte Art der baulichen Nutzung der betroffenen Grundflächen fehlen, ist der Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans noch völlig offen. Die Forderung nach einem Mindestmaß an Konkretisierung ergibt sich aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Eigentumsgarantie gebietet, zu verhindern, dass die Entwicklung eines Grundstückes für einen nicht unbeträchtlichen Zeitraum gestoppt werden darf, obwohl für den Betroffenen nichts darüber zu erkennen ist, was mit der Sperre erreicht werden soll. Ein Mindestmaß an konkreter planerischer Vorstellung gehört aber auch zur Konzeption des § 14 BauGB. Nach § 14 Abs. 2 S. 1 BauGB kann eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen werden, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Ob der praktisch wichtigste öffentliche Belang, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung, beeinträchtigt ist, kann aber nur beurteilt werden, wenn die planerischen Vorstellungen der Gemeinde nicht noch völlig offen sind.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin die Veränderungssperre zur Sicherung einer Planung zwar formal erlassen, doch inhaltlich ohne das notwendige Mindestmaß an Konkretisierung. Wenngleich die aus dem Beschluss zur Aufstellung der Veränderungssperre ersichtlichen Beweggründe, im Bereich des festgelegten Windeignungsgebietes durch den Bebauungsplan eine Feinsteuerung durch Regelungen zur Lage, Zuwegungen, Abständen zu Verkehrsflächen, Höhenbegrenzungen der Anlagen sowie zu Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vorzunehmen, grundsätzlich Gegenstand eines Bebauungsplanverfahrens sein können, wirft jedenfalls die geringe Größe des Planungsgebietes sowie der Umstand, dass sich sowohl innerhalb dieses Gebietes als auch in dessen sich unmittelbar anschließender Umgebung bereits eine Reihe von Bestandsanlagen befinden, die Frage auf, welchen planerischen Gestaltungsspielraum die Klägerin für dieses Gebiet noch gesehen haben will. Dies, zumal sie selbst im Rahmen des Eilverfahrens vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) zum Aktenzeichen 5... bzw. vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zum Aktenzeichen 1... vorgetragen hatte, sie wolle die im Plangebiet vorhandenen Nutzungen nicht verändern, sondern beibehalten. Den seinerzeit von der Klägerin vorgelegten Vorentwürfen zum Bebauungsplan konnten lediglich drei eng umgrenzte Sondergebiete mit der Zweckbestimmung „Windenergieanlagen“ entnommen werden, die den seinerzeit festgelegten Windeignungsgebieten entsprachen und nur hinsichtlich eines einzigen Standortes gewisse Variationsmöglichkeiten überhaupt denkbar erschienen ließen. Bereits daraus ist ersichtlich, dass die Klägerin statt einer positiven Planung eine Verhinderungsplanung mithilfe der Veränderungssperre durchsetzen wollte. Dies wird auch daraus deutlich, dass die Klägerin die Versagung ihres gemeindlichen Einvernehmens unter anderem damit begründete, dass es im Tourismuskonzept der Gemeinde festgelegt sei und durch die Gemeindevertretung beschlossen worden sei, dass man einer weiteren Errichtung von Windkraftanlagen nicht zustimmen werde (vgl. insgesamt ausführlich zum Vorstehenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 1... m.w.N.).

Allerdings scheint die Klägerin an dieser nur im Eilverfahren geäußerten Auffassung, dass die bekannt gemachte Veränderungssperre der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens entgegenstehe, nicht mehr festzuhalten. Denn auch sie kommt hierauf in diesem Hauptsacheverfahren nicht mehr zurück.

(2) Der erteilten Genehmigung in Gestalt des Widerspruchsbescheids standen auch keine Ziele der Raumordnung im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB entgegen.

So stehen zwar nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB öffentliche Belange einer Genehmigung dann entgegen, wenn eine Ausweisung an anderer Stelle für die zu genehmigenden Anlagen erfolgt. Auch ist mit dem Teilregionalplan Windnutzung aus dem Jahr 2004 formal eine Ausweisung für einen bestimmten Standort erfolgt. Ob die genehmigte Windkraftanlage jedoch innerhalb, auf oder außerhalb der Grenze dieses Teilregionalplans Windnutzung sich befindet, ist unerheblich. Es kommt insoweit nicht darauf an, dass auch die Regionale Planungsgemeinschaft oder auch die gemeinsame Landesplanungsabteilung in ihren Stellungnahmen ausführten, dass das Einvernehmen mit dem Teilregionalplan Windnutzung hergestellt sei bzw. sich die Anlage innerhalb des Windeignungsgebietes befände.

Denn der Teilregionalplan Windnutzung aus dem Jahr 2004 ist bereits nicht im Rahmen der Genehmigung zu beachten gewesen. Der Teilregionalplan Windnutzung in der Fassung der Bekanntmachung vom 06. August 2004 ist unwirksam, da ein offensichtlicher Mangel im Sinne des § 12 Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 ROG vorliegt. So unterscheidet der Teilregionalplan Windnutzung vom 06. August 2004 nicht zwischen sogenannten „harten“ Tabuzonen, nämlich solchen Flächen, die einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen bereits entzogen sind und „weichen“ Tabuzonen, nämlich solchen Flächen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung grundsätzlich zugänglich sind. Da beide Arten von Tabuzonen einem anderen rechtlichen Regelungsregime unterliegen, ist ihre Unterscheidung aber zwingend notwendig und auch zu dokumentieren (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 – 4 CN 2/12; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11; Beschluss vom 10. März 2016 – 4 B 7/16; OLG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2011 – 2 A 2.09). Der Teilregionalplan Windnutzung beschreibt hingegen schlicht „Tabubereiche“, ohne eine Unterscheidung zwischen den insoweit verschiedenen rechtlichen Aspekten des jeweiligen „Tabus“ zu treffen. So ist ganz offenbar die eigentliche Bebauung, die der Errichtung einer Windenergieanlage am maßgeblichen Ort entgegenstehen könnte, mit der darum gezogenen „Schutzzone“ von 800 m gleichgesetzt. Dieser Mangel ist auch offensichtlich. Darauf, dass erst nach Planerlass die Rechtsprechung die Anforderungen an die Ausdifferenzierung detailliert formulierte, kommt es nicht an. Offensichtlich ist ein Mangel, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Entscheidungsträger über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 – 4 CN 2.12). Der Begriff der "Offensichtlichkeit" wird also nach seinem Inhalt nicht ausgeschöpft, wenn er im Sinne einer "leichten Erkennbarkeit" verstanden wird. Der Begriff des offensichtlichen Mangels im Abwägungsvorgang unterscheidet vielmehr Mängel der "äußeren" Seite des Abwägungsvorgangs von Mängeln der "inneren" Seite dieses Vorgangs und kann auch äußere Umstände umfassen, die erst durch Beweiserhebung aufzuklären sind (BVerwG, Urteil vom 21. August 1981 – 4 C 57.80). Gemessen hieran kann das Verfehlen der Anforderungen einer sich ausdifferenzierenden Rechtsprechung an den Abwägungsvorgang ein offensichtlicher Mangel sein (BVerwG, Beschluss vom 10. März 2016 – 4 B 7/16; zum streitgegenständlichen Teilregionalplan Windnutzung s. a. Kammerurteil vom 18. Januar 2017 – VG 5 K 1347/13 juris).

Dass der Beklagte den Teilregionalplan Windnutzung vom 06. August 2004 dennoch beachtete, und die zu genehmigende Windkraftanlage als innerhalb dieses Plangebietes gelegen ansah, führte indes nicht zu einem Rechtsfehler. Denn der Beklagte wertete den Teilregionalplan Windnutzung nicht als entgegenstehenden öffentlichen Belang im Sinne eines Widerspruchs zu den Zielen der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 S. 2 und 3 BauGB, so dass sich dieser Fehler nicht auswirkte.

Schließlich widerspricht die Genehmigung jedenfalls auch nicht den seinerzeit erst in Aufstellung befindlichen Zielen der Raumordnung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG im Sinne eines entgegenstehenden unbenannten öffentlichen Belangs nach § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB. Dies jedenfalls deshalb, weil der nunmehr am 18. Oktober 2016 bekannt gemachte sachliche Teilplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und –gewinnung“ des Regionalplans U... die hier gegenständliche Genehmigung ganz offensichtlich beachtet und einschließt, wie bereits die zitierten Auszüge aus dem Umweltbericht zeigen.

(3) Zwar darf sich die Klägerin auch auf das Entgegenstehen naturschutzrechtlicher Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB berufen (vgl. bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 1...), doch standen der Genehmigung in Gestalt des Widerspruchsbescheids solche Belange ebenfalls nicht entgegen.

(i) Naturschutzrechtliche Belange sind dabei zwar insbesondere auch die von der Klägerin vorgebrachten Belange des Artenschutzes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG). Auch sind die hier insoweit am Anlagenstandort relevanten Vogelarten Schreiadler und Schwarzstorch besonders geschützte Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b -bb- BNatSchG, und es ist nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG verboten, diese Tiere zu verletzen oder zu töten oder erheblich zu stören. Für die tatbestandliche Erfüllung des Verletzungs- und Tötungsverbots kommt es aber darauf an, dass im konkreten Fall eine Art durch die Anlage einem signifikant erhöhten Mortalitätsrisiko ausgesetzt würde (vergleiche nur BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 juris Rn. 219). Der Verbotstatbestand ist dabei zwar individuenbezogen. Es reicht aber nicht, dass einzelne Exemplare überhaupt zu Schaden kommen können. Vielmehr muss im Eingriffsbereich das Risiko einer Kollision / eines Schadenseintritts deutlich und damit in signifikanter Weise gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko erhöht sein, was durch Anhaltspunkte belegt sein muss (BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 a.a.O.; Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07; Urteil vom 13. Mai 2009 – 9 A 73.07; Urteil vom 09. Juli 2009 – 4 C 12.07). Eine erhebliche Störung liegt nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 BNatSchG vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.

(ii) All dies ist jedoch im hiesigen konkreten Fall nicht zu fürchten. Denn die nur eingeschränkt gerichtlich prüfbare naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten ist nachvollziehbar und vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

So verlangt der individuenbezogene Ansatz der artenschutzrechtlichen Vorschriften Ermittlungen, deren Ergebnisse die Behörde in die Lage versetzen, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verbotstatbestände zu überprüfen, um festzustellen, ob der Eingriffsbereich für die geschützten Arten in erhöhtem Maße gefährdend, nämlich insbesondere „schlagkräftig“, ist, (BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008 – 9 VR 9.07). Hierfür benötigt sie Daten zur Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten im Eingriffsbereich. Nur in Kenntnis dieser Fakten kann die Behörde beurteilen, ob die Verbotstatbestände durch die beantragte Anlage erfüllt werden. Diese Daten verschafft sich die Behörde in der Regel durch Bestandsaufnahmen vor Ort und Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse aus Fachkreisen oder Literatur. Das bedeutet aber nicht, dass die Behörde ein lückenloses Arteninventar zu erstellen hätte. Die Untersuchungstiefe hängt vielmehr maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07; Beschluss vom 18. Juni 2007 – 9 VR 13.06). Auch Stichproben können daher gegebenenfalls genügen. Ein allgemeinverbindlicher Standard, aus dem sich ergibt, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung und Bestandsaufnahme als artenschutzfachliche Beurteilungsgrundlage ausreichen, besteht nicht. Dass sich möglicherweise bereits zur Feststellung insbesondere auch des Tötungsrisikos durch den Schlag von Windkraftanlagen bestimmte naturschutzfachliche Ermittlungsmethoden herausgebildet haben, bedeutet nicht, dass bei einer Bestandsaufnahme nur nach Maßgabe dieser Erhebungsmethoden vorzugehen ist; es lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Faktoren ab (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07 juris Rn. 65 f.). Ähnlich formuliert dies auch Anlage 2 zum Windkrafterlass (Stand August 2013); dort heißt es bereits in den Vorbemerkungen, dass die dort festgelegten Untersuchungsanforderungen nur „Standardanforderungen“ sind, die „keine gebietsspezifischen Besonderheiten berücksichtigen, bei denen im Einzelfall mehr oder weniger Untersuchungen notwendig sind“.

Vor diesem Hintergrund ist eine naturschutzfachliche Meinung erst dann nicht mehr als Beurteilungsgrundlage für die Frage der Erfüllung der Verbotstatbestände geeignet, wenn sich eine Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die herangezogene Meinung und Methode als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07 a.a.O.; insgesamt zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2009 – 4 C 12/07). Dem Beklagten steht daher mangels allgemeinverbindlicher Standards eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Entscheidung des Beklagten ist dabei hier der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also der 17. Juni 2014 als Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids.

Dementsprechend kann dem Beklagten nicht entgegengehalten werden, dass er sich bei seiner Entscheidung zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids auf die TAK, statt auf einen sich möglicherweise zu diesen Fragen bereits in der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten diskutierten neuen Erkenntnisstand, niedergelegt in den Abstandsempfehlungen, stützte, der sich erst später möglicherweise als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft herausbildete. Im Übrigen sind die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten erst auf der 84. Umweltministerkonferenz vom 22. Mai 2015 behandelt worden (vgl. Bl. 177 ff. GA). Zudem wurde in der vom genannten Beschluss bezogenen 21. Amtschefkonferenz vom 21. Mai 2015 ausdrücklich beschlossen, dass einheitliche Empfehlungen zu Abständen von Windkraftanlagen nicht möglich seien und die in den Ländern zu ergreifenden Maßnahmen dem Rechnung tragen müssten. Dadurch fänden im Ländervergleich zunächst unterschiedlich erscheinende Positionen ihre fachliche Rechtfertigung. Durch entsprechende Analysen könne nachgewiesen werden, dass sich Windkraftanlagen tatsächlich nicht negativ auf die jeweils vorkommenden Vogelarten auswirkten (vgl. Bl. 174 ff. GA). Auch vor diesem Hintergrund ist der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. März 2016 – 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 – nicht zielführend. Denn im nämlichen Falle ging es um eine etwaige Gefährdung der Art Rotmilan in Bayern; und es hatten zudem konkrete Untersuchungen vor Ort gezeigt, dass die Art Rotmilan am maßgeblichen Standort tatsächlich drohte, Schlagopfer zu werden. Selbst wenn zwischenzeitlich in Bayern für die Art Rotmilan also diese Abstandsempfehlungen als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft angesehen werden müssten, so ist dies hier – bezogen auf die Arten Schreiadler und Schwarzstorch im Land Brandenburg – nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte eine Einzelfallentscheidung unter Beachtung der konkreten Verhältnisse vor Ort getroffen hat, welche jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im Rahmen der dem Beklagten zuzugestehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht zu beanstanden ist.

So hat der Beklagte für seine Einschätzung umfassend die konkreten örtlichen Verhältnisse ermittelt und dabei festgestellt, dass der Abstand zwischen den besetzten Schreiadlerhorsten einschließlich des zu beachtenden Wechselhorsts und der zu genehmigenden Windkraftanlage den Abstand von 3.000 m nicht unterschreitet. Nicht zu beanstanden ist dabei insbesondere, dass der Beklagte bei seiner Bestandserfassung nicht auf den sogenannten Brutwald, sondern den einzelnen Horst abgestellte. Insoweit durfte sich der Beklagte zum Zeitpunkt seiner Entscheidung – mangels allgemeinverbindlicher Standards – nach den Bestimmungen der TAK – dort Ziff. 1.2 bzw. Ziff. 1.4 – richten, die im Land Brandenburg mit dem Erlass vom 01. Januar 2011 des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz als Anlage 1 erlassen wurden. Dass daneben möglicherweise von den in den TAK niedergelegten Kriterien abweichende Auffassungen publiziert wurden, zeigt nur nochmals, dass zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Entscheidung ein allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft nicht existierte. Darüber hinaus hat der Beklagte jedenfalls im Rahmen dieses Hauptsacheverfahrens auch nachvollziehbar vorgetragen, dass die von der Klägerin als erforderlich behauptete Funktionsraumanalyse keine über die bereits getroffenen Feststellungen hinausgehenden Erkenntnisse erbracht hätte. Welche Erkenntnisse darüber hinaus aus einer Funktionsraumanalyse zu erwarten gewesen wären, ist weder ersichtlich, noch hat die Klägerin hierzu Näheres hinreichend substantiiert vorgetragen.

Entgegen der Darstellung der Klägerin lässt sich auch nicht erkennen, dass der Beklagte insoweit falsche Abstände gemessen hätte (vgl. bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 1...). Weder das von der Klägerin vorgelegte Gutachten zur Brutvogelerfassung vom 16. August 2013 noch die sonstigen Ausführungen der Klägerin oder sonst ein Anhaltspunkt lassen dies erkennen. Insbesondere den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen lassen sich lediglich ungefähre Entfernungen entnehmen, so dass nicht daraus zu entnehmen ist, dass der Schutzbereich nach Ziff. 1.2 bzw. Ziff. 1.4 TAK von 3.000 m unterschritten würde. Insbesondere belegt dies auch nicht die von der Klägerin vorgelegte E-Mail der trias-Planungsgruppe vom 19. Dezember 2016 (Anlage K4). So ist daraus bereits nicht ersichtlich, dass in den dortigen Ausführungen ein besetzter Horst für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt erwähnt würde, der in einem Bereich unter 3.000 m, nämlich 2.670 bzw. 2.900 m zur hier gegenständlichen Anlage sich befinde, wie die Klägerin meint. Ausweislich der Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 beruhen die in diesem Schriftsatz vorgetragenen Erkenntnisse auf einer „kürzlich erfolgten Abfrage zur Avifauna bei der Naturwacht“, so dass insoweit keine Rückschlüsse auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt durch den Beklagten gezogen werden können. Schließlich trug die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Februar 2017 nochmals abweichend vor und behauptete, der zu beachtende Horst befände sich in einem Abstand von 2.750 m zur Windkraftanlage. Aber der erst am 13. Februar 2017 erstellten Karte (Anlage K 5) ist allein dieser Abstand zu entnehmen und der Hinweis, dass am besagten Standort im Jahr „2013 keine Beobachtung“ erfolgt sei. Anders als alle anderen drei auf dieser Karte (Anlage K 5) eingezeichneten Beobachtungspunkte ist an dem von der Klägerin bezogenen vierten Punkt nicht vermerkt, dass und wann ein Brutpaar („BP“) an diesem Orte gesichtet wurde. Es findet sich an dem von der Klägerin bezogenen Punkt lediglich der Hinweis „... Die Kammer geht davon aus, dass dementsprechend zwar irgendwelche Daten zum Schreiadler am nämlichen Standort durch den N... aufgenommen wurden, jedoch kein Brutpaar am nämlichen Ort gesichtet wurde, was durch die weitere Bemerkung „2013 keine Beobachtung“ bestätigt wird. Auch die Klägerin trägt auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nichts dazu vor, wann überhaupt an diesem Ort „Sra-Daten“ durch den N... erhoben wurden und welche Daten erhoben worden sein sollen. Daraus lässt sich jedenfalls nicht der Schluss ziehen, der Beklagte hätte seine Einschätzungsprärogative zum Entscheidungszeitpunkt unzulässig überdehnt.

Vor diesem Hintergrund war auch der Anregung zur Beweiserhebung von Seiten des Prozessvertreters der Klägerin nicht zu folgen. Denn unabhängig davon, dass bereits fraglich ist, ob nach Ablauf von zwischenzeitlich drei Jahren überhaupt am maßgeblichen Standort noch hinreichende Feststellungen getroffen werden könnten, lässt sich nicht erkennen, dass aus einer solchen Feststellung folgen könnte, dass dem Beklagten bei der von ihm getroffenen Einschätzung ein Fehler unterlaufen wäre. Denn selbst aus den von der Klägerin erst mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 erstmals und unter näherer Angabe durch die überreichte Karte (Anlage K 5) mit Schriftsatz vom 14. Februar 2017 vorgetragenen Anhaltspunkten lässt sich nicht erkennen, dass hinreichend substantiierte Anhaltspunkte auf das Vorhandensein eines Schreiadlerhorstes am nämlichen (dritten) Standort sich ergeben könnten. Wie bereits ausgeführt lässt sich der übermittelten und am 13. Februar 2017 erstellten Karte schon nicht entnehmen, dass an diesem Standort überhaupt ein Horst vorhanden ist. Auch die zum Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 gereichte E-Mail der trias-Planungsgruppe (Anlage K 4) spricht lediglich davon, dass es Angaben zu einem weiteren Standort gebe und bereits 2013 festgestellt wurde, dass der Standort nicht besetzt sei. Es lässt sich auch aus der als Anlage K 5 überreichten Karte nur entnehmen, dass „Sra-Daten“ durch den N... erhoben wurden, und dass jedenfalls im Jahr „2013 keine Beobachtungen“ am nämlichen Standort gemacht wurden. Die Klägerin trägt noch nicht einmal vor, dass Daten darüber vorhanden seien, dass der nämliche Standort innerhalb des nach dem anzuwendenden Niststättenerlass relevanten Zeitraumes als Horst genutzt wurde und auch nicht, wann der nämliche Standort überhaupt in der Zeit vor der Entscheidung des Beklagten über den Widerspruch der Klägerin genutzt wurde. Auffallend ist auch, dass trotz der Ankündigung durch die trias-Planungsgruppe in der bezogenen E-Mail (Anlage K 4), man werde im Januar die Horste hinsichtlich des Standortes nachprüfen, durch die Klägerin nicht im Schriftsatz vom 14. Februar 2017 vorgetragen wurde, ob sich die Standorte durch die angekündigte Nachprüfung bestätigt haben oder nicht. Stattdessen wurde insoweit kommentarlos mit der als Anlage K 5 eingereichten Karte lediglich wiederholt, was aus der E-Mail (bis auf den behaupteten Standort) bereits ersichtlich war. Vor dem Hintergrund erscheint die angeregte Beweiserhebung als unzulässig, da sie auf eine Ausforschung gerichtet ist. In der Sache besteht nach alledem keine Veranlassung zu weiterer Aufklärung.

Auch das vom Beklagten gefundene Entscheidungsergebnis, dass im Restriktionsbereich von 6.000 m um den Horst gemäß Ziff. 1.2 bzw. Ziff. 1.4 TAK eine Verletzung des naturschutzrechtlichen Artenschutzes nicht erfolgen würde, ist nicht zu beanstanden. Die vom Beklagten herangezogenen Einschätzungen im landespflegerischen Begleitplan, dass während der avifaunistischen Untersuchungen am geplanten Standort und dessen Umfeld kein Schreiadler gesichtet worden sei, dass der Standort der Windenergieanlage der Beigeladenen nicht den Anforderungen des Streitfalles an Nahrungsflächen entspreche und auch nicht in einem Flugkorridor zu entsprechenden Nahrungsflächen sich befinde, sowie dass vermutlich auch die intensive Nutzung des Bereichs durch Verkehr, Siedlungen, Erholungsflächen und vorhandene Windenergieanlagen dazu führen würde, dass der Bereich für den Schreiadler nicht interessant sei, lassen erkennen, dass das Ergebnis der naturschutzfachlichen Beurteilung, das Vorkommen des Schreiadlers stehe der Errichtung der Windenergieanlagen der Beigeladenen trotz Unterschreitung dieser Restriktionszone nicht entgegen, auf einer Würdigung der konkreten örtlichen Verhältnisse beruht. Dass diese Würdigung, wie die Klägerin nach wie vor behauptet, unvertretbar sei, wird mit der Bezugnahme auf die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten gerade nicht dargelegt, da diese lediglich einen Empfehlungscharakter haben und auch keine Allgemeingültigkeit i. S. einer eindeutigen Erkenntnisgebung für sich beanspruchen konnten (siehe bereits zuvor). Ohnehin bestehen im maßgeblichen Restriktionsbereich weitere Bestandsanlagen, so dass ein unverletzter Restriktionsbereich im Radius von 6.000 m um den jeweiligen Schreiadlerhorst im Sinne von Ziff. 1.2 bzw. Ziff. 1.4 TAK nicht besteht (insgesamt zum vorstehenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 1...). Wenn die Klägerin darüber hinaus darauf verweist, dass auch die um die hier gegenständliche Windkraftanlage befindlichen Ackerflächen und Wiesenflächen zumindest in abgeerntetem bzw. gemähten Zustand als Nahrungshabitat angesehen werden könnten, so mag es sich so verhalten, doch stellt dies die nachvollziehbare Beurteilung des Beklagten, es handele sich nicht um ein prioritäres Nahrungshabitat der hier interessierenden Arten Schreiadler bzw. Schwarzstorch, nicht in Frage. Vielmehr zeigt auch die Klägerin auf, dass die umliegenden Ackerflächen und Wiesen nur zeitweise, nämlich im abgeernteten bzw. gemähten Zustand überhaupt als Nahrungshabitat in Betracht kämen. Eine Verletzung der dem Beklagten zuzugestehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist demnach nicht erkennbar.

II.

1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 162 Abs. 3 VwGO. Vorliegend entsprach es der Billigkeit, die Klägerin mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten, da diese einen Antrag gestellt und sich somit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

2.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

3.

Gründe, die Berufung zuzulassen, sind nicht ersichtlich.