Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 05.09.2019 – 3 K 4153/16

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin begehrt die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle.

Die Klägerin ist Betreiberin einer Spielhalle in der B... ..., ... O..., für die der B... GmbH (B...) am 23. Juni 1994 die Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO zum Betreiben einer Spielhalle erteilt wurde. Unter dem 29. Juni 2006 meldete die B... die Spielhalle ab und gab als Datum der Betriebsaufgabe den 11. April 2006 an. Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 11. August 2008 die Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO zum Betreiben einer Spielhalle in der B... ..., ... O... erteilt. In der Zwischenzeit hatte Frau T... an dem Standort eine Spielhalle betrieben.

Auf den Hinweis des Beklagten, dass die fünfjährige Übergangsfrist für den Betrieb genehmigter Spielhallen ab Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 am 1. Juli 2012 (GVBl. 2012 S. 318, 319, 392) (GlüStV) zum 30. Juni 2017 auslaufe, beantragte die Klägerin am 14. Dezember 2015 für die genannte Spielhalle die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Brandenburgisches Spielhallengesetz vom 4. April 2013 (GVBl.I/13, [Nr. 10]) (BbgSpielhG).

Nach Anhörung der Klägerin, im Rahmen derer sie behauptete, dass die Erlaubnis der B... vom 23. Juni 1994 durch Verschmelzung auf sie übergegangen sei, lehnte der Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 31. Mai 2016, der der Klägerin am 8. Juni 2016 zugestellt wurde, ab und setzte Verwaltungsgebühren in Höhe von 425,00 Euro fest. Zur Begründung der Ablehnung führte er aus, dass der Mindestabstand zu anderen Spielhallen von 500 Metern gemäß § 3 Abs. 1 BbgSpielhG nicht eingehalten werde. Nach seinen Messungen betrage der Abstand gerechnet von dem Mittelpunkt der jeweiligen Spielhalle zwischen der Spielhalle der Klägerin und der Spielhalle eines Betreibers in der R... … lediglich 393 Metern Luftlinie. Da die Klägerin nicht gemäß § 7 Abs. 1 BbgSpielhG über die älteste Erlaubnis nach § 33 i GewO verfüge, sei der Antrag abzulehnen. Die Erlaubnis des Betreibers der Spielhalle in der R... … datiere vom 26. April 1999, während die Erlaubnis der Klägerin erst am 11. August 2008 erteilt worden sei. Inwieweit die Erlaubnis der B... vom 23. Juni 1994 durch Verschmelzung auf die Klägerin übergegangen sei, könne dahinstehen. Denn die der B... erteilte Erlaubnis vom 23. Juni 1994 sei gemäß § 49 Abs. 2 GewO erloschen, weil die B... zum 11. April 2006 den Betrieb abgemeldet und in der Zeit vom 12. April 2006 bis zum 16. September 2008 Frau T... an dem Standort eine Spielhalle betrieben habe.

Am 6. Juli 2016 legte die Klägerin Widerspruch ein und führte zur Begründung vertiefend aus, dass die B... in die Firma K... umfirmiert habe, womit auf die Erlaubnis der B... vom 23. Juni 1994 abzustellen sei. Zum Nachweis reichte sie eine notarielle Urkunde vom 29. November 2005 ein, aus der ersichtlich wird, dass die „B... GmbH“ in „K... GmbH“ umfirmiert wurde. Die Umfirmierung von Kapitalgesellschaften führe nicht zum Verlust ihrer Identität. Nach Sinn und Zweck von § 7 BbgSpielhG solle derjenige den Vorrang haben, der eine Spielstätte am längsten wirtschaftlich betrieben habe, welches vorliegend die Klägerin sei.

Der Landrat des Landkreises Oberhavel wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. September 2016 zurück, der der Klägerin am 30. September 2016 zugestellt wurde. Zur Begründung der Ablehnung wiederholte er vertiefend die Ausführungen im Ablehnungsbescheid des Beklagten.

Die Klägerin hat am 28. Oktober 2016 Klage erhoben.

Zur Begründung führt sie weiter vertiefend aus, dass ihr die Erlaubnis zu erteilen sei, weil sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin seit 23. Juni 1994 eine Spielhalle in der B... ..., ... O..., betreibe und somit über die älteste Erlaubnis verfüge. Die Spielhallenerlaubnis der B... habe seit der Ersterteilung Bestand. Die zeitweise Untervermietung der Räume und das Ruhen ihrer Erlaubnis hindere sie nicht, sich auf die Erlaubnis zu berufen, weil sie nicht ausdrücklich darauf verzichtet habe. Als durchgehende Mieterin des Objekts habe sie ein rechtliches Interesse daran, die Spielhallenerlaubnis § 33 i GewO zu erhalten und zwar auch dann, wenn – wie geschehen – das Untermietverhältnis scheitern sollte. Weiterhin bestünden durchgreifende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des BbgSpielhG, namentlich der Abstandsregelung. Auch das Abgrenzungskriterium des Alters der Genehmigung nach § 33 i GewO halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Kriterium habe nicht den Spielerschutz zum Ziel. Sie habe aufgrund der bestandskräftigen Erlaubnis ein Vertrauen auf deren Bestand.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 31. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2016 zu verpflichten, ihr die nach § 2 Brandenburgisches Spielhallengesetz beantragte Spielhallenerlaubnis für die Spielhalle B... … in … O... zu erteilen

und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung der Ablehnung verweist er auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und führt ergänzend aus, dass die Erlaubnis der B... gemäß § 49 Abs. 2 GewO erloschen sei, weil für die Zeit vom 12. Juni 2006 bis zum 16. September 2008 einer anderen Person die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle gemäß § 33 i GewO in der B... … erteilt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Ablehnungsbescheid vom 31. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. September 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 BbgSpielhG.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG bedarf die Betreiberin oder der Betreiber einer Spielhalle unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Gesetz. Das heißt für Altspielhallen, die bereits über eine Erlaubnis nach § 33 i GewO verfügen, dass der Erlaubnisvorbehalt nach dem BbgSpielhG zu der bereits vorhandenen Erlaubnis hinzutritt und zusätzliche Anforderungen für die Fortsetzung des Betriebs setzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 – 8 C 16/16 –, juris Rn. 29.).

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 BbgSpielhG ist die Erlaubnis nach Abs. 1 zu versagen, wenn die Errichtung der Spielhalle den Beschränkungen des § 3 widerspricht. Nach § 3 Abs. 1 BbgSpielhG ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie einzuhalten. Aus der Gewerbefreiheit folgt demnach ein Rechtsanspruch der Klägerin auf die begehrte Erteilung der Spielhallenerlaubnis, wenn kein Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 BbgSpielhG, insbesondere keine Unterschreitung des Mindestabstandes zwischen Spielhallen gemäß § 3 BbgSpielhG, vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 – 8 C 16/16 –, juris Rn. 24.). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG erhält im Falle des § 3, also etwa bei einer Unterschreitung des Mindestabstandes, nach Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des GlüStV grundsätzlich diejenige Betreiberin oder derjenige Betreiber einer Spielhalle die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 GlüStV i.V.m. § 2 Abs. 2 dieses Gesetzes, die oder der über die älteste Erlaubnis nach § 33 i GewO verfügt.

Dem Anspruch der Klägerin stehen die Unterschreitung des in § 2 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 BbgSpielhG normierten Mindestabstands zwischen Spielhallen und das Fehlen der ältesten Erlaubnis im Sinne der Auswahlregelung in § 7 Abs. 1 BbgSpielhG entgegen.

I. Das Abstandsgebot ist sowohl in formeller Hinsicht als auch in materieller Hinsicht verfassungsgemäß.

1. Es ist formell verfassungsgemäß und dem Recht der Spielhallen zuzuordnen, das gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausdrücklich aus der konkurrierenden Kompetenz des Bundes herausgenommen wurde und damit nach Art. 70 Abs. 1 GG der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder unterfällt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12, u. a. –, juris Rn. 97 ff., 111; VG Potsdam, Urteil vom 5. September 2019 – 3 K 2260/16 –, Urteilsumdruck S. 7 f.).

2. Das Abstandsgebot in § 2 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 BbgSpielhG ist auch materiell verfassungsgemäß. Das Gericht schließt sich insoweit den Ausführungen des BVerfG in seinem vorstehend zitierten Beschluss an, die auf die Regelungen im BbgSpielhG übertragbar sind. Wie das Gericht in seinem Urteil vom 5. September 2019 in dem Verfahren 2260/16 ausgeführt hat, ist das Abstandsgebot mit den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar und hinreichend bestimmt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verweisen (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 5. September 2019 – 3 K 2260/16 –, Urteilsumdruck S. 8 ff.).

3. Auch die Auswahlregelung in § 7 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG ist formell und materiell verfassungsgemäß. Auch insoweit schließt sich das Gericht den Ausführungen des BVerfG in dessen vorstehend zitierten Beschluss an. Wie das Gericht in seinem Urteil vom 5. September 2019 in dem Verfahren 2260/16 ausgeführt hat, ist die Auswahlregelung mit den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar und wird dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht. Es wird auf die dortigen Ausführungen verweisen (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 5. September 2019 – 3 K 2260/16 –, Urteilsumdruck S. 12 ff.).

II. Die ausgesprochene Versagung der Erteilung der Erlaubnis nach § 2 Abs.1 BbgSpielhG beruht auf einer nicht zu beanstandenden Anwendung der Vorschriften des BbgSpielhG und ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Versagung sind die §§ 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 BbgSpielhG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG.

Nach §§ 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 BbgSpielhG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie nicht eingehalten wird. Der Beklagte hat einen Abstand von der Spielhalle der Klägerin in der B... ... zu der Spielhalle eines Betreibers in der R... ... von 393 Metern Luftlinie ermittelt. Der Mindestabstand von 500 Meter zwischen diesen beiden Spielhallen wird somit unterschritten.

Der Beklagte hat weiter zutreffend nach § 7 Abs. 1 BbgSpielhG eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage des Alters der Erlaubnisse nach § 33 i GewO getroffen, welchem der betroffenen Betreiber die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG gewährt wird. Anhaltspunkte dafür, dass einer der Betreiber den Zielen des § 1 GlüStV in Verbindung mit § 2 Abs. 2 BbgSpielhG nicht hinreichend Rechnung trage, lassen sich dem Verwaltungsvorgang und dem Vorbringen der Beteiligten nicht entnehmen. Seine Annahme, dass die Klägerin in der Gruppe der den Mindestabstand nach § 3 Abs. 1 BbgSpielhG unterschreitenden Spielhallenbetreiber nicht gemäß § 7 Abs. 1 BbgSpielhG über die älteste Erlaubnis nach § 33 i GewO verfügt, ist nicht zu beanstanden. Die Erlaubnis des Betreibers der Spielhalle in der R... … datiert vom 26. April 1999 und ist damit die älteste Erlaubnis. In Bezug auf die Erlaubnis der Klägerin ist der Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass diese vom 11. August 2008 und nicht vom 23. Juni 1994 datiert. Denn die Klägerin kann nicht die Erlaubnis der B... vom 23. Juni 1994 für sich in Anspruch nehmen. Dabei kann offen bleiben, ob die Erlaubnis – wie von der Klägerin behauptet – durch Verschmelzung oder Umfirmierung auf sie übergegangen ist. Denn die Erlaubnis der B... ist gemäß § 49 Abs. 2 GewO erloschen und konnte somit auch durch Rechtsnachfolge nicht mehr übertragen werden. Nach § 49 Abs. 2 GewO erlöschen Erlaubnisse nach den § 33 i GewO von Gesetzes wegen, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Einer ausdrücklichen Rücknahme der Erlaubnis durch die ausstellende Behörde oder eines Verzichts des Erlaubnisinhabers bedarf es nicht. Der Betrieb wird nicht mehr ausgeübt, wenn er vollständig eingestellt oder nach erfolgtem Betriebsbeginn nicht mehr im Rahmen der Erlaubnis weiter geführt wird (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 81. EL März 2019, § 49 Rn. 10.). Maßgeblich hierfür sind die tatsächlichen Verhältnisse (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 81. EL März 2019, § 49 Rn. 9 und 11.). Wie sich aus der Gewerbeabmeldung der B... vom 29. Juni 2006 ergibt, hatte sie das Gewerbe in der B... ... zum 11. April 2006 vollständig aufgegeben. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem Datum der Erlaubniserteilung am 11. August 2008 haben somit weder die B... noch die Klägerin die Spielhalle in der B... … betrieben. Die tatsächlichen Verhältnisse rechtfertigen daher die Annahme, dass der Betrieb während eines Zeitraumes von zwei Jahren und rund vier Monaten nicht mehr ausgeübt wurde, weshalb die Erlaubnis gemäß § 49 Abs. 2 GewO zum Zeitpunkt der erneuten Aufnahme des Betriebs durch die Klägerin bereits erloschen war. Weil auch der neue Erwerber oder Pächter wegen des persönlichen Bezugs der Erlaubnis nach § 33 i GewO auch bei Verpachtung bzw. Unterverpachtung der Räume einer besonderen Genehmigung für sich bedarf, führt der zwischenzeitliche Spielhallenbetrieb durch Frau T... zu keiner anderen Einschätzung. Die Erlaubnis des früheren Inhabers erlischt vielmehr mit dem Ablauf der für ihn geltenden Frist, gleichgültig ob der Pächter oder Käufer innerhalb dieser Frist das Gewerbe beginnt (vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 81. EL März 2019, § 49 Rn. 8.).

Die in dem ablehnenden Ausgangsbescheid vom 31. Mai 2016 festgesetzte Gebühr beruht auf §§ 10 Abs. 1, 17 GebGBbg in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 2 und 3 BbgSpielhG und ist nicht zu beanstanden.

Die Klägerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Angesichts dessen war eine Entscheidung über die Hinzuziehung des Prozessvertreters im Vorverfahren nicht notwendig. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.