Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 21.10.2019 – 3 L 663/19

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 5.500 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin für ihr Geschäft „C...“ einen Standplatz auf dem Neuruppiner Martinimarkt 2019 zuzuweisen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art der Fall, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Insbesondere ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, bemisst sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei sind öffentlich-rechtliche Streitigkeiten alle Streitigkeiten, bei denen sich das Begehren als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs Zulassung zum Neuruppiner Martinimarkt 2019 ist anhand von § 70 GewO, einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift, zu beurteilen. Denn bei dem Martinimarkt handelt es sich ausweislich der Ziffern 1.1. und 8.1 der Zulassungsrichtlinien um einen nach § 69 GewO festgesetzten Spezialmarkt nach § 68 GewO, zu dem die Bewerber gemäß § 70 Abs. 1, Abs. 3 GewO nach Maßgabe der in den Zulassungsrichtlinien festgelegten Kriterien einen Anspruch auf Zulassung haben. Der Umstand, dass nach Ziffer 1.3. der Zulassungsrichtlinien nicht der Antragsgegner bzw. die Fontanestadt Neuruppin selbst Veranstalter des Marktes ist, sondern die I... – B...), die von der Fontandestadt Neuruppin durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag hiermit betraut wurde, steht dem nicht entgegen. Denn nach der vorliegend maßgeblichen „Zwei-Stufen-Theorie“ beurteilt sich die Frage der Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung, wie dem Martinimarkt 2019, stets öffentlich-rechtlich, während die Art und Weise der Nutzung auch privatrechtlich ausgestaltet sein kann.

Der Antrag ist auch gegen den Antragsgegner zu richten. Wird die Einrichtung in privater Rechtsform betrieben, wie vorliegend durch eine GmbH, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Einwirkungsanspruch gegenüber dem Hoheitsträger. Ausweislich der auf der Internetseite der I...ersichtlichen Gesellschafterverhältnisse liegen – jedenfalls über Beteiligungen weiterer Eigengesellschaften – sämtliche Anteile der I...bei dem Antragsgegner bzw. der Fontanestadt Neuruppin, so dass dieser auch in der für die Zulassung der Antragstellerin erforderlichen Weise auf die I...gesellschaftsrechtlich einwirken kann.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass der vorliegend begehrten Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind nicht gegeben. Danach kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn die Anordnung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gefahren oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist hierfür gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, d. h. eines subjektiven öffentlichen Rechts auf das begehrte Verwaltungshandeln, und eines Anordnungsgrundes, also die Eilbedürftigkeit.

Der vorliegende Antrag scheitert daran, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Mit ihrem Begehren strebt die Antragstellerin eine Entscheidung an, die die Hauptsache vorwegnimmt, weshalb erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs zu stellen sind. Eine Entscheidung über die Zulassung zum Martinimarkt 2019 im Eilverfahren würde den Ausspruch in der Hauptsache vorwegnehmen, da eine Entscheidung in der Hauptsache bis zum Beginn des Martinimarktes 2019 nicht ergehen wird. Eine Vorwegnahme der Hauptsache durch die vorliegend begehrte Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerin schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (vgl. BayVGH, Beschluss vom 22. November 2018 – 4 CE 18.2417 – juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2017 – 4 B 891/17 – juris Rn. 37.). Ob es sich bei der Nichtzulassung zum Martinimarkt 2019 um einen schweren und unzumutbaren Nachteil handelt, kann offen bleiben, da bereits der Erfolg in der Hauptsache nicht überwiegend wahrscheinlich ist.

Das Vorliegen des Anordnungsanspruchs bemisst sich vorliegend nach § 70 Abs. 1, Abs. 3 GewO in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG. Danach ist jedermann, der – wie hier die Antragstellerin nach Ziffer 4.4 der Zulassungsrichtlinien mit dem Automatengewerbe – dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO). Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO). Wie sich aus den Festlegungen der Kapazitäten je Schausteller-Art unter Ziffer 4.4. der Zulassungsrichtlinien ergibt, wonach für Automatenbetreiber 7 % der für alle Schausteller verfügbaren Kapazitäten vorgesehen sind, unterliegt der Markt Kapazitätsgrenzen. In diesem Fall wandelt sich der Zulassungsanspruch aus § 70 Abs. 1 GewO in einen bloßen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl gemäß § 70 Abs. 3 GewO.

Die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich nach § 114 Satz 1 VwGO nur darauf, ob die gesetzlichen Grenzen überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise gebraucht gemacht wurde. Für die Festlegung der Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, bedeutet dies, dass diese transparent und nachvollziehbar sein müssen, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewähren. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. In Bezug auf die Bewertung der Angebote führt der Ermessensspielraum dazu, dass ein Anordnungsanspruch nur bestehen kann, wenn die beanstandete Bewertung einer Bewerbung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien sachwidrig erscheint und die Sachwidrigkeit evident zu Tage tritt. Dies ist dann der Fall, wenn der Veranstalter die selbst vorgegebenen Kriterien nicht beachtet, die maßgeblichen tatsächlichen Umstände nicht erfasst, nicht vollständig berücksichtigt oder in unvertretbarer Weise, insbesondere willkürfrei, würdigt (vgl. zum Vorstehenden, BayVGH, Beschluss vom 22. November 2018 – 4 CE 18.2417 – juris Rn. 7 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2018 – 4 B 1065/18 –, juris Rn. 3 ff.).

Nach diesen Maßstäben sind die unter den Ziffern 8.3. bis 8.5. der Zulassungsrichtlinien festgelegten Auswahlkriterien nicht zu beanstanden. Insbesondere ist, entgegen der Auffassung der Antragstellerin, auch das Kriterium „Anziehungskraft auf das Publikum“ hinreichend nachvollziehbar und transparent. Nach dem hier maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bewerbers werden unter diesem Punkt sämtliche Aspekte eines Angebots bewertet, die dazu beitragen können, dass die Nutzung des konkreten Angebots des Bewerbers durch das vorhandene Publikum besonders gerne in Anspruch genommen wird oder, dass die Anziehungskraft des Marktes insgesamt gesteigert wird. Der Antragsgegner gibt in diesem Sinne auch an, dass in Bezug auf die Anziehungskraft unter anderem der optische Ersteindruck bewertet worden sei.

Auch die konkrete Bewertung der Angebote durch den Antragsgegner ist nicht zu beanstanden. Die I...hat die vorgegebenen Kriterien beachtet, die maßgeblichen tatsächlichen Umstände erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer Weise, insbesondere willkürfrei, gewürdigt. Die Entscheidung der Auswahlkommission hat sich der Antragsgegner zueigen gemacht.

Der Einwand der Antragstellerin, dass die Bewerbungen anderer Bewerber berücksichtigt worden seien, obwohl nicht sämtliche in Ziffer 4.2 der Zulassungsrichtlinien geforderten Unterlagen eingereicht, nicht das von der I...vorgegebenen Formular verwendet worden oder nicht erkennbar sei, dass der Posteingang vor Ablauf der in Ziffer 5.2. der Zulassungsrichtlinien festgelegten Bewerbungsfrist bis zum 15. Februar des gleichen Jahres erfolgt sei, verfängt nicht. Ausweislich Ziffer 6.1. der Zulassungsrichtlinien „können“ unter anderem unvollständige, verspätet eingegangene oder Bewerbungen mit unrichtigen Angaben ausgeschlossen werden. Es steht somit im Ermessen des Antragsgegners, ob sie derartige Bewerbungen zulässt oder ausschließt. Hierbei darf sie lediglich nicht willkürlich und unter Außerachtlassung des Gleichbehandlungsgrundsatzes entscheiden. Der Antragsgegner hat sich dazu entschieden, von der Möglichkeit des Ausschlusses wegen Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben abzusehen, da keine der eingegangenen Bewerbungen vollständig war bzw. komplett richtige Angaben enthielt. Weil andernfalls keine berücksichtigungsfähigen Bewerbungen vorgelegen hätten und das Bewerbungsverfahren komplett neu hätte durchgeführt werden müssen, ist diese Entscheidung sachgerecht. Dies gilt auch bei unterstellter Vollständigkeit und Richtigkeit sämtlicher Angaben der Antragstellerin. Denn auch dann wäre eine Wiederholung des Verfahrens erforderlich. Für einen Ausschluss hat sich der Antragsgegner hingegen bei verspätet eingegangenen Bewerbungen entschieden. Die seitens der Antragstellerin in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Eingangs beanstandete berücksichtigte Bewerbung der Firma L... enthält einen Posteingangsstempel vom 3. November 2018, so dass der fristgerechte Eingang der Bewerbung feststellbar ist.

Auch der Einwand, dass die Vorgaben in den Ziffern 8.4. und 8.5. der Zulassungsrichtlinien zur Berücksichtigung von neuen Bewerbern nicht beachtet worden seien, greift nicht durch. Es ist bereits fraglich, ob die Antragstellerin sich auf eine Platzzuweisung nach diesen Regelungen berufen kann. Nach Ziffer 8.4. Satz 2 der Zulassungsrichtlinien soll in jeder Betriebsart mindestens ein neuer Bewerber zum Zuge kommen. Sofern dies nach der Auswahlmatrix nicht der Fall ist, kann nach Ziffer 8.5. Satz 2 der Zulassungsrichtlinien nur der beste unter den neuen Bewerbern ausgewählt werden. Da die Antragstellerin sich bereits im Vorjahr um einen Platz beworben hatte, ist sie dem Wortlaut nach kein neuer Bewerber mehr. Ob die Regelung im Auslegungswege dahingehend zu verstehen ist, dass auch Bewerber erfasst werden, die sich bereits einmal beworben haben aber bislang nicht berücksichtigt wurden, kann offen bleiben. Denn unabhängig davon sind die Vorgaben aus den Ziffern 8.4. und 8.5. der Zulassungsrichtlinien beachtet worden. Nach Angaben des Antragsgegners handelt es sich bei dem Bewerber mit der Nummer 3...um einen neuen Bewerber, der sich bisher nicht für den Martinimarkt beworben hatte. Dieser liegt nach der Auswahlmatrix auf Platz 3 und erhält bereits danach einen Platz.

Auch der Einwand, die Firma H...habe in unzulässiger Weise auf die Auswahlentscheidung Einfluss genommen, indem sie im Falle der Berücksichtigung einer ihrer Bewerbungen die kostenfreie Bereitstellung einer Orgel als Marktattraktion angeboten habe, führt zu keiner abweichenden Bewertung. Ausweislich der Angaben des Antragsgegners sind derartige (nicht unübliche) Zusatzangebote generell nicht berücksichtigt worden, da die Zulassungsrichtlinien den Umgang mit derartigen Zusatzangeboten nicht geregelt haben. Hierbei handelt es sich nach Überzeugung des Gerichts, und entgegen der Auffassung der Antragstellerin, nicht um eine Schutzbehauptung. Denn der Wahrheitsgehalt dieser Aussage wird dadurch bestätigt, dass ausweislich der Auswahlmatrix die dritte Bewerbung der Firma H...noch hinter der Bewerbung der Antragstellerin bewertet wurde, welches bei einer Berücksichtigung des Zusatzangebots der Firma H...nicht zu erwarten gewesen wäre. Außerdem müsste sich eine negative Berücksichtigung derartiger Zusatzangebote auch zulasten der Antragstellerin auswirken. Denn die Antragstellerin hat nach Angaben des Antragsgegners ebenfalls ein Zusatzangebot – thematisierte Zaunelemente und die Schaffung einer Ruhezone – unterbreitet, das ebenfalls keinen sachlichen Zusammenhang zu dem Automatenbetrieb hat.

Die weiteren Einwendungen der Antragstellerin betreffen allesamt die Bewertung der Bewerbungen durch die Auswahlkommission in Bezug auf die „Anziehungskraft auf das Publikum“, den „Zustand des Geschäfts“, die „Gestaltung der Fassade, z. B. Beleuchtung und Dekoration“, die „Neuartigkeit des Geschäftes“, die „Besonderheit und Qualität des Warensortiments“ und den „außergewöhnlichen Einsatz für den Martinimarkt (z. B. Handicap Tag)“. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Bewertung des Veranstalters in Bezug auf einzelne qualitative Merkmale durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Die Bewertung der Bewerber ist auf der Grundlage des vorliegenden Bildmaterials von den Ständen, der textlichen Erläuterungen hierzu, der Auswahlmatrix und der weiteren Erläuterungen des Antragsgegners in diesem Verfahren nachvollziehbar. Anhaltspunkte dafür, dass maßgebliche tatsächliche Umstände nicht erfasst oder nicht vollständig berücksichtigt oder willkürlich gewürdigt worden sind, sind nicht ersichtlich, weshalb die Entscheidung in Bezug auf die Bewertung auch nicht zu beanstanden ist.

Mangels Vorleigens von Ermessensfehlern hat auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Neubescheidung keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 1 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie lehnt sich an Ziffer 54.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ-Beilage 2013, 58) und die Angaben der Antragstellerin zu dem wirtschaftlichen Interesse an der Zulassung an. Dieses hat die Antragstellerin mit 500,00 Euro pro Tag beziffert, was bei einer Marktdauer von 11 Tagen einem Streitwert in Höhe von 5.500 € entspricht. Wegen der mit dem Eilantrag begehrten Vorwegnahme der Hautsache hat die Kammer den Streitwert in voller Höhe angesetzt (vergleiche Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges).