Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 24.01.2025 – VG 3 L 996/24

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1. Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 28. August 2024 gegen den Feststellungsbescheid der Antragsgegnerin vom 31. Juli 2024 wiederherzustellen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben,

sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,

bleibt ohne Erfolg.

a) Der auf § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO gestützte Antrag ist statthaft, weil die Antragsgegnerin bezüglich der Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes des Antragstellers „C___“ die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

Der Antrag ist allerdings unbegründet.

Hat die Behörde im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag hat Erfolg, wenn entweder die Vollziehungsanordnung an formellen Mängeln leidet – was hier nicht der Fall ist – oder wenn das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Bei der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung sind namentlich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache maßgeblich, wenn sie nach der grundsätzlich nur gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich sind oder zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beurteilt werden können (vgl. statt vieler VGH Kassel, Beschluss vom 27. Januar 2020 – 3 B 1864/19 –, juris Rn. 3).

Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zulasten des Suspensivinteresses des Antragstellers aus. Die Feststellung der Gefährlichkeit seines Hundes „C____“ wird sich im anhängigen Widerspruchsverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.

Rechtsgrundlage für die Feststellung der Gefährlichkeit ist § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 der Hundehalterverordnung (HundehV) vom 24. Juni 2024 (GVBl. II Nr. 42 vom 25. Juni 2024). Da der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO der Zeitpunkt der gerichtlichen (Eil-) Entscheidung (Schenke, in: Kopp/Schenke (Hrsg.), VwGO, 30. Aufl. 2024, § 80 Rn. 147) ist - zumal vorliegend noch kein Widerspruchsbescheid ergangen ist -, ist die HundehV vom 24. Juni 2024 zugrunde zu legen, obgleich sich der Bissvorfall vor ihrem Inkrafttreten bereits am 21. Februar 2024 ereignet hat.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 HundehV gelten Hunde als gefährlich im Sinne der HundehV, die einen Menschen oder ein Tier durch Biss geschädigt haben, ohne selbst angegriffen oder dazu durch Schläge oder in ähnlicher Weise provoziert worden zu sein, oder weil sie einen anderen Hund trotz dessen erkennbar artüblicher Unterwerfungsgestik gebissen haben. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift prüft die örtliche Ordnungsbehörde die ihr angezeigten Vorfälle sowie die ihr vorliegenden sonstigen Hinweise und stellt bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 die Gefährlichkeit eines Hundes fest. Dazu kann sie gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV auf Kosten der Halterin oder des Halters ein Veterinäramt oder eine andere geeignete sachverständige Person mit der Begutachtung beauftragen. Mit diesen Regelungen hat der Verordnungsgeber in Abkehr von der alten Rechtslage der HundehV vom 16. Juni 2004 (vgl. dazu: VG Potsdam, Urteil vom 20. August 2013 – 3 K 134/10 –, juris Rn. 17; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2013 – OVG 5 S 20.13 – n.V., EA S. 3) nunmehr eine Rechtsgrundlage für die Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes geschaffen.

Der Hund des Antragstellers „C____“ – ein Old English Bulldog/Bully-Mischling – ist als gefährlich im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 HundehV zu qualifizieren. Die Kammer ist nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen davon überzeugt, dass der Hund des Antragstellers am 21. Februar 2024 den Großpudel „P___“ durch Biss geschädigt hat, ohne selbst angegriffen oder dazu durch Schläge oder in ähnlicher Weise provoziert worden zu sein. Nach der Anzeige der Halterin des Großpudels, Frau H_____, habe sie ihren Hund angeleint geführt. Kurz vor ihrem Gartentor sei der Hund des Antragstellers aus Richtung des Durchganges zum Feld angerannt gekommen und habe sich am Hals ihres Hundes verbissen. Zunächst sei die Tochter des Antragstellers zum Geschehen gestoßen, sodann die Ehefrau des Antragstellers, die den weiteren Hund „M___“ an der Leine führte. Nachdem es ihr gelungen sei, das Gartentor zu ihrem Grundstück zu öffnen, setzte sich das Gerangel mit den drei Hunden auf ihrem Grundstück fort. Der Hund des Antragstellers habe sich durch die Ehefrau des Antragstellers weder anleinen noch abrufen lassen. Ihr Sohn habe die Geräusche vernommen und sei hinzugekommen. Sie habe bei ihrem Hund zwei Bissspuren im Halsbereich und eine auf dem Oberkopf festgestellt. Ein vierter Zahnabdruck befinde sich auf dem Lederhalsband. Später am Abend sei der Antragsteller zu ihr gekommen und habe sich für den Vorfall entschuldigt. Nach dem Befund der Tierärztlichen Praxis P_____vom 1. März 2024 sind bei dem Hund „P___“ zwei lochförmige Wunden, eine unter dem Ohr links und eine am oberen Hals links festgestellt und behandelt worden.

Soweit der Antragsteller einwendet, dass es sich nach dem Befund der Tierarztpraxis lediglich um geringfügige Verletzungen handele, eine ca. 0,4 cm und eine ca. 0,6 cm lange Wunde, dringt er hiermit nicht durch. Eine Schädigung durch „Biss“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 HundehV (bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 der HundehV a.F.) liegt nach der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Beschluss vom 5. April 2018 - VG 3 L 1177/17 -; Beschluss vom 5. September 2007 - 3 L 370/07 -; Beschluss vom 14. Juli 2011 - VG 3 L 319/11 -, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 - OVG 5 S 20.11 - n. v.) bereits dann vor, wenn der zubeißende Hund beim Geschädigten keine tiefen Wunden gerissen hat; ein Zuschnappen mit Verletzungsfolgen – etwa Rötungen oder Hämatome – ist vielmehr ausreichend. Nach Maßgabe dessen handelt es sich bei den Verletzungen um bissbedingte Schädigungen im Sinne der HundehV. Denn sie gehen ausweislich der sich im Verwaltungsvorgang befindlichen Fotodokumentation der tierärztlichen Behandlung (Beiheft 1 Bl. 17 ff.) über Hämatome hinaus.

Zur Überzeugung der Kammer ist der Hund des Antragstellers auch nicht durch Schläge oder in ähnlicher Weise provoziert worden. Das Vorbringen des Antragstellers in tatsächlicher Hinsicht stellt sich insoweit als widersprüchlich und daher nicht glaubhaft dar. Nach der eidessstattlichen Versicherung seiner Ehefrau vom 1. November 2024 habe diese „C___“ auf dem Gehweg anleinen wollen. Als „P___“ ihren Hund gesehen habe, habe er diesen fixiert und zu knurren begonnen und „P___“ sei in seine Leine gesprungen, mit der Absicht, sich auf „C____“ zu stürzen. Der Hund des Antragstellers habe hierauf reagiert und sei zu „P___“ gelaufen, woraufhin es eine kurze, laute Rangelei gegeben habe. Demgegenüber heißt es in der Aktennotiz der Antragsgegnerin vom 5. März 2024, dass der Antragsteller gegenüber Mitarbeitern des Ordnungsamtes auf Befragen angegeben habe, dass seine Frau ihm berichtet habe, dass „C____“ ihr beim Spazierengehen weggelaufen sei. Dies widerspricht der Sachverhaltsschilderung der Ehefrau des Antragstellers in der eidesstattlichen Versicherung. Eine Provokation durch den Hund „P___“ erwähnte der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt nicht. Das Provokationsvorbringen des Antragstellers stellt sich aus Sicht der Kammer als unter dem Eindruck des ordnungsbehördlichen Verfahrens der Antragsgegnerin verfahrensangepasst dar. Die Kammer ist davon überzeugt, dass sich der Bissvorfall so zugetragen hat, wie es die Halterin des Geschädigten Hundes bei der Antragsgegnerin angezeigt hat. Auch ihr Sohn hat diesen bestätigt, soweit er über eigene Wahrnehmungen vom Geschehen verfügt.

Doch selbst wenn man das Vorbringen des Antragstellers als gegeben unterstellen würde, vermag es nicht die Annahme eines tauglichen Provokationsverhalten von „P___“ zu tragen. Aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 Nr. 2 HundehV („in ähnlicher Weise“) wird deutlich, dass andere Formen einer Provokation dem Merkmal der Schläge in ihrer Gewichtigkeit und Qualität zwar nicht gleichstehen, aber zumindest nahekommen müssen (Beschluss der Kammer vom 13. Februar 2024 – 3 L 48/24 –, juris Rn. 11). Ein Bellen stellt als arttypisches Verhalten ohne Hinzutreten weiterer Umstände keinen Angriff oder eine Provokation im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 2 HundehV dar (Beschluss vom 15. März 2024 – 3 L 149/24 –, juris, Rn. 11). Es ist im Allgemeinen zu erwarten, dass ein Hund auch bei einer Begegnung mit bellenden Artgenossen Zurückhaltung wahrt und diese nicht beißt (Beschluss der Kammer vom 13. Februar 2024 – 3 L 48/24 –, juris Rn. 11). In Anwendung dessen würde es auch nach der Darstellung des Sachverhalts in der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Antragstellers an einem hinreichenden Provokationsverhalten fehlen. Denn „P___“ war auch danach angeleint, sodass keine weiteren hinzutretenden Umstände für ein Angriffsverhalten von „P___“ ersichtlich sind.

Weder die durchgeführte Wesensüberprüfung bzw. das Negativgutachten vom 20. März 2024 noch die Stellungnahme der Hundeschule „U_____in F_____“ vom 3. April 2024 stehen der auf dem festgestellten Bissvorfall beruhenden normativen Gefahrenprognose entgegen. Nach der Rechtsprechung zur HundehV vom 16. Juni 2004 wurde die (konkrete) Gefährlichkeit eines nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 HundehV a.F. als bissig geltenden Hundes unwiderleglich vermutet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Dezember 2018 - OVG 5 S 19.18 -, juris, Rn. 5; Beschluss vom 17. November 2017 - OVG 5 S 51.17 -, juris, Rn. 11; Beschluss vom 2. August 2016 - OVG 5 S 34.15 -, juris, Rn. 4; Beschluss vom 3. Juli 2015 - OVG 5 S 44.14 -, juris, Rn. 5). Denn die alte HundehV sah im Falle der verhaltensbedingten Gefährlichkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 HundehV a.F. im Gegensatz zu den in § 8 Abs. 3 HundehV genannten Hunderassen, die auf Grund ihrer rassespezifischen Merkmale oder Zucht als gefährlich gelten, die Möglichkeit der Widerlegung der Gefährlichkeit durch ein Negativgutachten nicht vor. Mit der neuen HundehV vom 24. Juni 2024 hat der Verordnungsgeber diese Unterscheidung zwischen rassebedingter und verhaltensbedingter Gefährlichkeit zwar aufgegeben. Weiterhin nicht vorgesehen ist allerdings die Möglichkeit der Widerlegung der auf einem Bissvorfall beruhenden Gefahrenprognose durch ein Negativgutachten. Erst nach Ablauf von zwei Jahren nach Erteilung der Erlaubnis für die Haltung eines gefährlichen Hundes gemäß § 6 Abs. 1 HundehV ist auf Antrag des Halters in § 10 HundehV nunmehr eine Wesensprüfung des Hundes vorgesehen, mit dem Ziel der behördlichen Feststellung, dass der Hund nicht mehr als gefährlich gilt. Als weitere Voraussetzung einer solchen Feststellung der Nicht-Gefährlichkeit ist normiert, dass in diesem Zeitraum keine weiteren Vorkommnisse im Sinne des § 5 Abs. 1 HundehV vorliegen. Auch diese Regelungen des § 10 HundehV lassen den Rückschluss zu, dass im Rahmen der Feststellung der Gefährlichkeit nach § 5 Abs. 2 HundehV weiterhin daran festzuhalten ist, dass die Gefährlichkeit aufgrund eines Bissvorfalls unwiderleglich ist.

Die Antragsgegnerin konnte die Gefährlichkeit des Hundes feststellen, ohne eine Begutachtung auf Kosten des Halters im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV zu beauftragen. Die Beteiligung der Amtstierärztin des Landkreises H_____vom 4. Juli 2024 stellt keine solche Begutachtung dar. Sie erfolgte – soweit ersichtlich – nicht auf Kosten des Halters. Sie ist außerdem ausdrücklich mit Blick auf die Möglichkeit der Erteilung einer Erlaubnis zur Haltung eines gefährlichen Hundes gemäß § 6 Abs. 7 HundehV erfolgt und hat allein tierschutzrechtliche Aspekte zum Gegenstand, nicht hingegen die Gefährlichkeit des Hundes „C____“. Die Begutachtung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV dient der Sachverhaltsaufklärung und bereitet eine Entscheidung über die Gefährlichkeit eines Hundes vor (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 18. Dezember 2020 – 4 MB 41/20 –, juris Rn. 10 zur dortigen Rechtslage, die § 5 Abs. 2 HundehV insoweit ähnlich ist). Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedurfte es im vorliegenden Falle allerdings nicht. Die Antragsgegnerin hat den Sachverhalt zum Bissvorfall hinreichend ermittelt. Insbesondere hat sie sich mit dem Vorbringen des Antragstellers vom 5. April 2024 durch eine eigene Begehung der Örtlichkeit auseinandergesetzt (Beiheft 1 Bl. 38 ff.). Sie ist nach den obigen Ausführungen der Kammer danach zu Recht davon ausgegangen, dass der Hund des Antragstellers ohne Provokation gebissen hat. Die abweichende Sachverhaltsschilderung des Antragstellers ändert daran nichts, weil sie – entsprechend der obigen Ausführungen - nicht glaubhaft ist. Ob es daher, wie die Antragsgegnerin meint, angesichts der Unwiderleglichkeit der Gefahrenprognose bei einem festgestellten Bissvorfall im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 HundehV regelmäßig keiner Begutachtung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV bedarf, muss daher nicht abschließend entschieden werden.

Unabhängig davon handelt es bei der behördlichen Anordnung der Begutachtung um eine unselbständige, nicht vollstreckbare Verfahrenshandlung. Ausgehend von dieser allein verfahrensrechtlichen Bedeutung kann gemäß § 46 VwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. April 2012 – 5 B 1305/11 –, juris Rn. 8). Auch davon dürfte im vorliegenden Fall aufgrund des ermittelten Sachverhalts auszugehen sein.

Die Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes leidet nicht an einem Ermessensfehler, § 114 Satz 1 VwGO. Es kann dahinstehen, ob § 5 Abs. 2 HundehV der Behörde bei der Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes überhaupt ein Ermessen einräumt. Der Wortlaut der Vorschrift gibt hierfür keinen Anhalt. Jedenfalls würde die angefochtene Entscheidung nicht an Ermessensfehlern leiden. Denn die Behörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Feststellung der Gefährlichkeit zwingende Folge der Verwirklichung einer der Tatbestände des § 5 Abs. 1 HundehV ist und ihr Ermessen, sofern es überhaupt eröffnet ist, insoweit jedenfalls zugunsten der Feststellung intendiert ist (ähnlich zur Rechtslage in NRW: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 23. September 2024 – 19 L 1317/24 –, juris Rn. 13). Entgegen den Ausführungen des Antragstellers waren keine Ermessenserwägungen dahingehend erforderlich, ob angesichts des Negativgutachtens vom 20. März 2024 bzw. der Stellungnahme der Hundeschule „U_____“ vom 3. April 2024 eine (weitere) Begutachtung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV erforderlich ist. Denn die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 HundehV hat nach den obigen Ausführungen allein verfahrensrechtliche Bedeutung, sodass insoweit kein Raum für Ermessenserwägungen ist.

Unabhängig davon könnten Ermessensfehler, einschließlich eines Ermessensausfalls, durch die Widerspruchsbehörde im noch zu erlassenden Widerspruchsbescheid geheilt werden. Denn die Widerspruchsbehörde ist zur Änderung, Aufhebung und Ersetzung des Ausgangsbescheids einschließlich seiner Begründung und Ermessenserwägungen befugt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 – 8 C 5/15 –, juris Rn. 22 m.w.N.).

Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung besteht nach alledem ein öffentliches Interesse. Insoweit folgt die Kammer den Erwägungen der Antragsgegnerin im streitbefangenen Bescheid, § 117 Abs. 5 VwGO analog.

b) Der auf Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung gerichtete Hilfsantrag ist prozessual entbehrlich, weil die formelle Ordnungsmäßigkeit der Vollzugsanordnung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO im Prüfungsprogramm des auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichteten Hauptantrags enthalten ist (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 3 S 2225/15 – juris Rn. 6; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/ders., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1033). Er ist überdies unbegründet, weil die Vollziehungsanordnung der Antragsgegnerin an keinen formellen Mängeln leidet.

b) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Aufgrund der Entscheidung zulasten des Antragstellers erübrigt sich eine Entscheidung über den begehrten Ausspruch der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren. Unabhängig davon ist für einen solchen Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ohnehin kein Raum (OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Juli 2023 – 2 So 44/23 –, juris, Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. März 2013 – OVG 1 S 104.12 –, juris, Rn. 14).

2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der danach anzusetzende Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 Euro ist aufgrund der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013) zu halbieren. Die Kammer sieht davon ab, den Hilfsantrag streitwerterhöhend zu berücksichtigen, weil er im Hauptantrag enthalten ist (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).