BGH Urteil vom 03.02.2000 – III ZR 313/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 313/98

Verkündet am: 3. Februar 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

------------------------------------

TelegrafenwegeG §§ 1-3, 5 und 6; TKG §§ 50-53, 55 und 56; FStrG § 1

Abs. 4

Errichtet und betreibt der Inhaber der Straßenbaulast in oder auf der Stra-

ße - hier: unter einer Brücke - eine zur Aufnahme von Versorgungsleitun-

gen geeignete und bestimmte Kabeltragwanne, in der vereinbarungsgemäß

(auch) die Deutsche Bundespost bzw. ihre Nachfolgeunternehmen Fern-

meldekabel verlegt haben, so ist diese Wanne weder Teil der Fernmeldeli-

nie i.S.d. § 1 TWG noch Teil des Verkehrsweges i.S.d. § 1 TWG, § 1

Abs. 4 FStrG. Die Frage, ob und in welchem Umfang sich die Post an den

Kosten zu beteiligten hat, die der Träger der Straßenbaulast für eine In-

standsetzung und Verbesserung der Kabeltragwanne aufgewendet hat,

beantwortet sich daher nicht nach den §§ 2 ff TWG, sondern allein nach

den über die Mitbenutzung der Wanne getroffenen Abreden.

BGH, Urteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - OLG Düsseldorf

LG Krefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Schlick und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des

18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Ok-

tober 1998 und das Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landge-

richts Krefeld vom 2. September 1997 aufgehoben, soweit zum

Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts-

mittelzüge, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang sich die Beklagte an

den Kosten zu beteiligen hat, die anläßlich der Sanierung der im Zuge der

B 288 liegenden Rheinbrücke K. von der klagenden Bundesrepublik, der Trä-

gerin der Straßenbaulast, für die Instandsetzung und Erneuerung einer Kabel-

tragwanne aufgewendet worden sind.

Auf den über die Hauptträger hinausragenden Bögen der Brückenanlage

verlaufen beidseitig Fuß- und Radwege. Ursprünglich war über die gesamte

Länge der Brücke zwischen den im Bereich der Fuß- und Radwege verlegten

Betonplatten konstruktionsbedingt ein 17 cm hoher Zwischenraum vorhanden.

In dem Zwischenraum auf der Oberstromseite lagen Stromkabel der Stadt K.,

die bis 1962 Trägerin der Straßenbaulast und in dieser Eigenschaft die

Rechtsvorgängerin der Klägerin war, und Fernmeldekabel der Deutschen Bun-

despost, deren Rechtsnachfolgerin mittlerweile die Beklagte ist (im folgenden

nur: die Beklagte).

Der Verlegung der Fernmeldekabel lag ein 1959 zwischen der Stadt K.

und der Beklagten geschlossener Vertrag über die Benutzung des "südlichen,

oberstromseitigen Kabelkanals" zugrunde. Auf diesen Vertrag sollte das Tele-

graphenwegegesetz mit der die gesetzlichen Bestimmungen "erläuternden"

Maßgabe Anwendung finden, daß an die Stadt K. ein einmaliger Kostenzu-

schuß von 25.000 DM zu leisten und die Beklagte auf eigene Kosten die "inne-

re Unterhaltung des Kabelkanals (Reinigung pp.)" durchzuführen habe.

Als im Jahre 1964 die Betonplatten erneuert wurden und die nunmehr

verwendeten Doppelstegplatten den Kabeln keine hinreichende Unterlage

mehr boten, wurde zur Aufnahme der Kabel unterhalb der Fahrbahnplatten ei-

ne aus Stahlblech gefertigte Wanne angebracht. An den Baukosten dieser

Wanne beteiligte sich die Beklagte.

Mit Schreiben vom Januar 1987 kündigte die Klägerin der Beklagten an,

daß im Zuge der (erneut) anstehenden Brückensanierung auch eine Reinigung

und Erneuerung der Kabeltragwanne erfolgen werde. Mit Schreiben vom

17. Februar 1988 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß sich auf der

Grundlage der Angebotspreise der vorläufige Kostenanteil der Beklagten auf

insgesamt 88.000 DM, nämlich für Reinigung auf 1/1 aus 8.150 DM und für

Aufhöhung, Leitungssicherung auf 2/5 aus 199.960 DM belaufe. Am

6. Mai/15. September 1988 vereinbarten die Parteien, daß die Klägerin auf-

grund des "schriftlichen Angebots vom 17. Februar 1988 über 88.000 DM" mit

der Ausführung der Arbeiten "beauftragt" werde und die (endgültige) Abrech-

nung nach dem im einzelnen nachzuweisenden Aufwand erfolgen solle. Wei-

terhin wurde vereinbart, daß bei einer voraussehbaren Überschreitung des Be-

trages von 88.000 DM um mehr als 20 % die "auftragserteilende Dienststelle"

der Beklagten zu benachrichtigen sei.

Die Klägerin, die die Beklagte zu keinem Zeitpunkt auf eine mögliche

Kostenüberschreitung hingewiesen hat, berechnet den von der Beklagten zu

tragenden Kostenanteil mit über 420.000 DM und verlangt von der Beklagten,

die insgesamt über 103.800 DM gezahlt hat, Zahlung weiterer 316.221,66 DM

nebst 6,5 % Zinsen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage in Höhe eines

Teilbetrages von 185.589,17 DM im Sinne der Klägerin für entscheidungsreif

erachtet und die Beklagte in diesem Umfang durch Teilurteil zur Zahlung ver-

urteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos. Mit der Re-

vision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage

weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I.

1.

Die Klägerin hat bei der Berechnung der Kosten, die ihrer Meinung nach

anteilig von der Beklagten zu tragen sind, drei Gruppen (Bauvertrag, Nachtrag,

Allgemein- und Mehrkosten) gebildet und jeder Gruppe einzelne Positionen

zugeordnet. Bezüglich der ersten und zweiten Gruppe hat das Landgericht

neun der zehn aufgeführten Positionen anerkannt. Den von der Beklagten zu

tragenden Kostenanteil hat das Landgericht unter Berücksichtigung der Tatsa-

che, daß die Beklagte nur eine der beiden Kabeltragwannen und diese nur zu-

sammen mit der Stadt K. benutzt, nach dem (geringfügig differierenden) Ver-

hältnis der Länge der beiden Kabeltragwannen und nach Zahl und Länge der

von der Beklagten und der Stadt K. in der oberstromseitigen Kabeltragwanne

verlegten Kabel ermittelt.

Bei der Position 1.4 Kabelreinigung ist das Landgericht davon ausge-

gangen, daß die Beklagte insoweit entsprechend den getroffenen Vereinba-

rungen die auf die oberstromseitige Wanne entfallenden Kosten allein zu tra-

gen habe.

Die Position 1.3 Kabelsicherung hat das Landgericht in dem Teilurteil

nicht verbeschieden, sondern der Klägerin durch Beschluß vom gleichen Tage

Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Beklagtenvorbringen gegeben, diese

Kosten seien von ihr, der Beklagten, direkt an die bauausführende Firma ge-

zahlt worden. Außerdem hat das Landgericht die Klägerin aufgefordert, bezüg-

lich der Allgemein- und Mehrkosten vor Einholung eines weiteren (ergänzen-

den) Sachverständigengutachtens die Positionen Lohngleitung und Bauzeit-

verlängerung näher zu erläutern. Des weiteren hat das Landgericht die Kläge-

rin darauf hingewiesen, daß der Zinsanspruch nicht ausreichend unter Beweis

gestellt worden sei.

2.

Das Berufungsgericht hat das Teilurteil nur hinsichtlich der Position Ka-

belreinigung teilweise abgeändert, weil es zu der Auffassung gelangt ist, daß

der vom Landgericht bei allen anderen Positionen angewandte Kostenvertei-

lungsmodus auch insoweit zu gelten habe.

Im übrigen vertritt das Berufungsgericht im Anschluß an das Landgericht

den Rechtsstandpunkt, daß der Klägerin sowohl aufgrund der getroffenen Ab-

reden als auch nach den Bestimmungen des Telegraphenwegegesetzes ein

Zahlungsanspruch zustehe. Hierzu hat es ausgeführt:

a) Gegenüber dem vertraglichen Kostenerstattungsanspruch könne die

Beklagte nicht einwenden, daß der im Schreiben vom 17. Februar 1988 ange-

gebene Kostenanteil von 88.000 DM überschritten worden sei. Diese Angabe

sei nur vorläufig gewesen; auch seien sich die Parteien bei Erteilung des Auf-

trages vom 6. Mai/15. September 1988 darin einig gewesen, daß dieser Ko-

stenanteil deutlich überschritten werden könne. Allerdings habe die Klägerin

ihre Zusage nicht eingehalten, bei einer voraussehbaren Überschreitung des

Betrages von 88.000 DM um mehr als 20 % die Beklagte zu benachrichtigen.

Daraus könne die Beklagte aber keinerlei Rechte herleiten, weil nur eine Mit-

teilungspflicht bestanden habe, ein Nachtragsauftrag aber gerade nicht vorge-

sehen gewesen sei.

b) Der Erstattungsanspruch der Klägerin ergebe sich auch aus § 2

Abs. 2 des Telegraphenwegegesetzes. Nach dieser Bestimmung habe die Be-

klagte, sofern die Unterhaltung der Rheinbrücke dadurch, daß sie für Fernmel-

deeinrichtungen benutzt wird, erschwert werde, der straßenbaulastpflichtigen

Klägerin die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen. Der Be-

griff der Erschwerung sei weit auszulegen. Die Unterhaltung sei nicht nur dann

erschwert, wenn etwa im Zuge von Instandsetzungsarbeiten der Baulastpflich-

tige Maßnahmen zur Sicherung der Fernmeldekabel ergreifen müsse. Eine Er-

schwerung liege auch dann vor, wenn - wie hier - der Träger der Straßenbau-

last die von ihm vorgehaltenen Anlagen, die zur Aufnahme von Fernmeldeka-

beln bestimmt seien und von der Beklagten auch zu diesem Zwecke genutzt

würden, instandsetze oder im Interesse der Beklagten verbessere. Entschei-

dend sei allein, daß zusätzliche Maßnahmen hätten ergriffen werden müssen,

die ohne das Vorhandensein von Fernmeldekabeln in oder auf dem betreffen-

den Verkehrsweg nicht notwendig gewesen wären.

II.

Die Revision hat schon deshalb Erfolg, weil, wie sie zu Recht rügt, das

vom Landgericht erlassene und vom Berufungsgericht im wesentlichen bestä-

tigte Teilurteil prozessual unzulässig war.

1.

Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) darf nur ergehen, wenn es einen quantitati-

ven, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmten Teil des teilbaren

Streitgegenstandes unabhängig von der Entscheidung über den Rest des An-

spruchs abschließend bescheidet, so daß die Gefahr einander widersprechen-

der Entscheidungen, auch aufgrund einer abweichenden Beurteilung durch das

Rechtsmittelgericht, vermieden wird. Das hat nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zur Folge, daß bei einem - wie hier - aus mehreren un-

selbständigen Rechnungsposten zusammengesetzten einheitlichen Anspruch

über einzelne Rechnungsposten nur dann ein Teilurteil ergehen kann, wenn

der Anspruch dem Grunde nach nicht (mehr) im Streit steht oder zugleich ein

Grundurteil über die restlichen Anspruchsteile ergeht (vgl. BGHZ 107, 236, 242

ff; BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 269/94 - NJW 1996, 395; Se-

natsurteil vom 27. Mai 1993 - III ZR 59/92 - NJW 1993, 2173; Urteil vom

21. Februar 1992 - V ZR 253/90 - NJW 1992, 1769, 1770; Senatsurteil vom

10. Oktober 1991 - III ZR 93/90 - NJW 1992, 511 f m.w.N.).

Gegen diesen Grundsatz hat das Landgericht verstoßen. Dabei kann

offenbleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - bezüglich der Position

"Kabelsicherung" der Erlaß eines Grundurteils entbehrlich gewesen sei, weil

dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen sei, die Beklagte sei selbst der

Auffassung, daß diese Kosten grundsätzlich zu ihren Lasten gingen. Denn je-

denfalls bezüglich der geltend gemachten "Allgemein- und Mehrkosten" stellt

die Beklagte jede Kostenbeteiligungspflicht in Abrede, so daß zumindest inso-

weit die Gefahr einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen über

denselben Streitgegenstand besteht.

Ein Grundurteil, das diese Gefahr gebannt hätte, hat das Landgericht

nicht erlassen. Dabei kann offenbleiben, ob in Fällen, in denen - wie hier - dem

Urteilstenor nicht entnommen werden kann, daß das Gericht auch ein Grun-

durteil erlassen wollte, dann, wenn in den Entscheidungsgründen ein solcher

Wille zum Ausdruck gekommen ist, der zwischen Urteilsformel und Entschei-

dungsgründen bestehende Widerspruch in dem Sinne gelöst werden kann, daß

die Entscheidungsgründe maßgeblich sind. Dies käme allenfalls in Betracht,

wenn die Entscheidungsgründe in dieser Hinsicht völlig eindeutig wären (vgl.

BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 181/96 - LM § 313 Abs. 1 ZPO Nr. 12).

Davon kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rede

sein. Rückschlüsse darauf, daß das Landgericht bezüglich der offengebliebe-

nen Rechnungsposten davon ausgegangen ist, daß auch insoweit die Beklagte

dem Grunde nach haftet und für das weitere Verfahren angenommen werden

könne, daß für die Klägerin in jedem Falle "etwas übrigbleiben" werde, lassen

sich allenfalls dem - für die Urteilsauslegung in jedem Falle unmaßgeblichen -

Hinweis- und Auflagenbeschluß entnehmen.

Das Berufungsgericht schließlich hätte ein Grundurteil über den beim

Landgericht weiter anhängigen Rest nur dann fällen können, wenn es den im

ersten Rechtszug begangenen Verfahrensfehler erkannt und aus Gründen der

Prozeßwirtschaftlichkeit den dort noch anhängig gebliebenen Teil an sich ge-

zogen und gemäß § 540 ZPO darüber mitentschieden hätte. Da das Beru-

fungsgericht so nicht verfahren ist - und von seinem Rechtsstandpunkt aus,

wonach das landgerichtliche Teilurteil weder verfahrensmäßig noch (weitge-

hend) materiellrechtlich zu beanstanden war, auch keinen Anlaß dazu hatte -,

kann dahinstehen, ob - wie die Revisionserwiderung meint - den Gründen des

Berufungsurteils entnommen werden könnte, wie über den noch beim Landge-

richt anhängigen Teil zu entscheiden sei.

2.

Daß die Unzulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Teilurteils in

der Berufungsinstanz nicht gerügt worden ist, steht der Überprüfung im Revisi-

onsverfahren nicht entgegen, nachdem die Beklagte eine entsprechende Ver-

fahrensrüge nach § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO erhoben hat. Das Beru-

fungsgericht hatte das Teilurteil des Landgerichts auf prozessuale und sach-

lich-rechtliche Fehler nachzuprüfen und den vorliegenden schweren Verfah-

rensmangel von Amts wegen zu berücksichtigen (§§ 539, 540 ZPO; vgl. BGH,

Urteil vom 8. November 1995 aaO).

3.

a) Das angefochtene Berufungsurteil ist daher aufzuheben. In der Sache

kann der Senat nicht selbst entscheiden, weil aufgrund der vom Berufungsge-

richt getroffenen Feststellungen die Klage insgesamt selbst dann nicht abwei-

sungsreif wäre, wenn man der rechtlichen Beurteilung die von der Revision für

richtig gehaltene Auslegung der zwischen den Parteien bestehenden Abreden

(s. dazu nachfolgend III 2) zugrunde legen würde.

b) Da der Erlaß des Teilurteils einen wesentlichen Mangel des landge-

richtlichen Verfahrens darstellt, hätte das Berufungsgericht die Sache nach

§ 539 ZPO unter Aufhebung des Teilurteils zurückverweisen können. Von die-

ser Möglichkeit, die auch dem Revisionsgericht offensteht, macht der Senat

Gebrauch, weil der Sachverhalt weiter aufzuklären ist und eine Entscheidung

durch das Berufungsgericht nicht sachdienlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom

21. Februar 1992 aaO S. 1770).

III.

Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-

gendes hin:

1.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, stehen der Klägerin entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts auf der Grundlage des bisherigen Sach-

und Streitstands bezüglich der Kosten, über die Land- und Berufungsgericht

entschieden haben - allenfalls hinsichtlich der Position "Kabelsicherung" mag

insoweit anderes gelten -, Ansprüche nach dem Telegraphenwegegesetz

(TWG) gegen die Beklagte nicht zu. Dies ist allerdings nicht schon deshalb der

Fall, weil das Telegraphenwegegesetz gemäß § 100 Abs. 3 des Telekommuni-

kationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) bereits am 1. Au-

gust 1996 außer Kraft getreten ist und nicht erst - wie zunächst nach § 16

TWG, der durch Art. 8 des Postneuordnungsgesetzes (PTNeuOG) vom

14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) in das Telegraphenwegegesetz einge-

fügt worden ist, vorgesehen war - mit Ablauf des 31. Dezember 1997. Die Auf-

hebung des Telegraphenwegegesetzes hatte nicht zur Folge, daß nach diesem

Gesetz entstandene Kostenerstattungsansprüche ersatzlos weggefallen sind,

zumal der Gesetzgeber in den §§ 50 ff TKG, in denen nunmehr die Nutzung

von Verkehrswegen durch Fernmelde- bzw., wie es in den §§ 50 ff TKG heißt,

Telekommunikationslinien geregelt ist, die Bestimmungen des Telegraphenwe-

gegesetzes inhaltlich weitgehend übernommen hat. Indes sind die gesetzlichen

Anspruchsvoraussetzungen der §§ 2 ff TWG nicht erfüllt.

a) Nach § 1 TWG hat die Telegraphenverwaltung (so die ursprüngliche

Fassung vom 18. Dezember 1899, RGBl. S. 705), die Deutsche Bundespost

TELEKOM (Fassung der Bekanntmachung vom 24. April 1991, BGBl. I

S. 1053) bzw. das Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost

TELEKOM (Fassung des Art. 8 Nr. 1 PTNeuOG) das Recht, Verkehrswege für

Telegraphen-, Fernmelde- bzw. (so nunmehr die §§ 50 ff TKG) Telekommuni-

kationslinien zu benutzen. Der Begriff der Fernmelde- bzw. Telekommunikati-

onslinie ist weit zu fassen. Darunter fallen die unter- oder oberirdisch geführten

Kabelanlagen einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungsein-

richtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre

(vgl. Aubert/Klingler, Fernmelderecht/Telekommunikationsrecht Bd. II, 4. Aufl.,

Kap. 2 Rn. 16; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, TWG § 1 Anm. 6;

Beck TKG-Komm/Schütz, § 50 Rn. 12). Aufgrund dieser Begriffsbestimmung

könnte auch die hier in Rede stehende Kabeltragwanne - und nicht nur die

darin verlegten Fernmeldekabel und Kabelrohre - ohne weiteres als Teil der

Fernmeldelinie angesehen werden. Dem steht aber entgegen, daß es sich

hierbei nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um

eine von der Klägerin, der Trägerin der Straßenbaulast, in eigener Regie er-

richtete und für Zwecke der Beklagten und der Stadt K. (Stromkabel) "vorge-

haltene" Einrichtung handelt.

Andererseits kann die Kabeltragwanne auch nicht als Teil des Ver-

kehrsweges angesehen werden, den die Post und ihre Nachfolgeunternehmen

für ihre Zwecke benutzen dürfen. Der Begriff des Verkehrsweges wird in § 1

Satz 2 TWG sowie, soweit es sich - wie hier - um einen öffentlichen Weg han-

delt, im - vorliegend einschlägigen - Bundesfernstraßengesetz und in den

Straßen- und Wegegesetzen der Länder näher erläutert (Aubert/Klingler aaO

Kap. 2 Rn. 28).

Danach gehören zum Verkehrsweg insbesondere (vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 1

und 2 FStrG) der die Straße im technischen Sinne bildende Straßenkörper un-

ter Einschluß von "Kunstbauten" wie Brücken und Tunnels (Krämer, in: Kodal/

Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. Kap. 6 Rn. 5 ff) und der darüber befindliche Luft-

raum. Die hier in Rede stehende Kabeltragwanne, die ausschließlich zur Auf-

nahme von Versorgungsleitungen und nicht zur Benutzung durch Verkehrsteil-

nehmer geeignet und bestimmt ist, ist nicht Bestandteil des Straßenkörpers im

Sinne des Wegerechts, also auch nicht der Brücke. Sie ist darüber hinaus

- was hier allein in Frage kommt - auch nicht Nebenanlage im Sinne des § 1

Abs. 4 Nr. 4 FStrG, da sie nicht den Aufgaben der Straßenbauverwaltung dient;

vielmehr wird sie vom Sachbegriff der Bundesfernstraße überhaupt nicht erfaßt

(Krämer aaO Rn. 15.10 ff).

Daß die Kabeltragwanne nicht Teil des Verkehrsweges ist, der dem

Fernmeldeleitungsrecht unterliegt, wird bestätigt durch § 5 Abs. 1 TWG. Da-

nach sind Fernmeldelinien so auszuführen, daß sie vorhandene besondere

Anlagen (u.a. der Wegeunterhaltung dienende Einrichtungen, Kanalisations-,

Wasser-, Gasleitungen, elektrische Anlagen) nicht störend beeinflussen. Die-

sem "Rücksichtnahmegebot" kann entnommen werden, daß es der Post nicht

ohne weiteres gestattet ist, solche Anlagen für ihre Zwecke mitzubenutzen.

Dabei kommt es, wie die erste Alternative der gesetzlich aufgeführten Regel-

beispiele zeigt - der Wegeunterhaltung dienen typischerweise solche Einrich-

tungen, die vom Träger der Straßenbaulast betrieben und unterhalten werden -

, nicht darauf an, ob der Inhaber und Betreiber der besonderen Anlage der

Wegeunterhaltungspflichtige oder ein Dritter ist.

b) Ausgehend hiervon stehen der Klägerin gegen die Beklagte keine

gesetzlichen Kostenerstattungsansprüche nach dem Telegraphenwegegesetz

zu.

aa) Auch wenn im Hinblick darauf, daß die Regelungen des Telegra-

phenwegegesetzes insgesamt darauf abzielen, die Straßenbauverwaltung bei

der Bewältigung ihrer Aufgabenstellung von zusätzlichen, aus dem Vorhanden-

sein einer Fernmeldelinie entstehenden Kosten weitestgehend freizustellen,

das Merkmal "Unterhaltung" im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 TWG

weit zu verstehen ist, also etwa auch solche Maßnahmen im Sinne des § 3

Abs. 1 TWG erforderlich sind, die nicht der Erfüllung der Straßenbaulast die-

nen, sondern ihren Grund in der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Ver-

kehrssicherungspflicht haben, so muß es doch immer um die Unterhaltung des

Verkehrsweges gehen. Maßnahmen, die im Zusammenhang mit Anlagen ste-

hen, die verkehrsfremden Zwecken dienen, fallen nicht darunter (vgl. Senats-

urteil BGHZ 98, 244, 249 f).

Danach kann in der bei Gelegenheit der umfassenden Brückensanie-

rung aus Zweckmäßigkeits- und Kostengründen zeitgleich vorgenommenen

Reinigung, Instandsetzung und Verbesserung der Kabeltragwanne keine Maß-

nahme gesehen werden, die als "Erschwerung der Verkehrswegeunterhaltung"

im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 TWG verstanden werden könnte.

Dahinstehen kann dabei - wozu das Berufungsgericht keine näheren

Feststellungen getroffen hat und von seinem Rechtsstandpunkt auch nicht zu

treffen brauchte -, ob bei der Sanierung des Brückenbauwerks solche Teile, die

der Zugänglichkeit und damit der Funktionstauglichkeit der Kabeltragwanne

dienen und zugleich Teil der Fahrbahn und damit des Straßenkörpers im Sinne

des § 1 Abs. 4 Nr. 1 FStrG sind (was insbesondere bei der Position "Schach-

tabdeckung" in Frage kommt), besonders behandelt werden mußten und inso-

weit eine Erschwerung der Verkehrswegeunterhaltung bejaht werden könnte.

Diese Erschwerung wäre nämlich ebenfalls der Klägerin selbst als derjenigen,

die die Kabeltragwanne "vorhält", und nicht der Beklagten zuzuordnen.

bb) Die Erneuerung und Instandsetzung der Kabeltragwanne kann auch

nicht, wie das Landgericht gemeint hat, als "Schutzvorkehrung" im Sinne des

§ 5 Abs. 1 Satz 2 TWG verstanden werden.

Wie erwähnt sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TWG Fernmeldelinien so aus-

zuführen, daß sie vorhandene besondere Anlagen nicht störend beeinflussen.

Läßt sich dies nur dadurch bewerkstelligen, daß besondere Schutzvorkehrun-

gen getroffen werden, so hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TWG die Post die daraus

erwachsenden Kosten zu tragen.

§ 5 und ebenso § 6 TWG enthalten Regelungen, mit denen die Rechte

und Pflichten einerseits der Post als Betreiberin von Fernmeldelinien und ande-

rerseits der Betreiber von besonderen Anlagen gegeneinander abgegrenzt

werden (BVerwG DÖV 1986, 656), wobei es gleichgültig ist, auf welchem

Rechtstitel das Recht, die besondere Anlage auf oder in einem Verkehrsweg

anbringen zu dürfen, beruht, auf einer Sondernutzungserlaubnis (§ 8 Abs. 1

FStrG), einer privatrechtlichen Vereinbarung (§ 8 Abs. 10 FStrG) oder einem

sonstigen Rechtsgrund (vgl. BVerwG DVBl. 1999, 1519, 1520 zu §§ 55, 56

TKG), oder ob es - wie hier - eines besonderen Rechtsgrundes nicht bedarf,

weil es der Straßenbaulastpflichtige selbst ist, der die "besondere Anlage" be-

treibt. Um diesen Konflikt geht es vorliegend nicht, da die Kabeltragwanne nicht

etwa dazu dient, von den Fernmeldekabeln der Beklagten ausgehende Störun-

gen der Stromkabel der Stadt K. oder umgekehrt zu verhindern oder solchen

Störungen entgegenzuwirken. Ihr Hauptzweck besteht darin, diesen sich ge-

genseitig nicht störenden oder beeinträchtigenden Leitungen eine gemeinsame

Auflage zu verschaffen. Weiterhin mag der Kabeltragwanne insoweit eine

Schutzfunktion zukommen, als sie die darin liegenden Leitungen vor Witte-

rungseinflüssen und sonstigen funktionsstörenden Faktoren (Zugänglichkeit für

Tauben etc.) bewahren soll. Diese Schutzfunktion käme jedoch den vorhande-

nen Fernmelde- und Stromkabeln gleichermaßen zugute und stünde daher in

keinem Bezug zum Regelungszweck der §§ 5, 6 TWG.

c) Der Umstand, daß das Telegraphenwegegesetz die Rechtsverhältnis-

se zwischen dem Inhaber und der Post als Mitbenutzer einer "besonderen An-

lage" im Sinne des § 5 Abs. 1 TWG nicht regelt und insbesondere auch keine

(Folge-)Kostenbestimmungen enthält, ist nicht auf eine "planwidrige Rege-

lungslücke" des Gesetzes zurückzuführen, die im Wege eines Analogieschlus-

ses aufzufüllen wäre. Das Telegraphenwegegesetz gibt - wie ausgeführt - der

Post kein gesetzliches Recht, die Leitungsanlagen anderer Straßennutzer oder

des Straßenbaulastträgers mitzunutzen. Erstmals § 51 TKG begründet in en-

gen Grenzen einen besonderen Anspruch auf Duldung der Mitbenutzung ande-

rer für die Aufnahme von Telekommunikationskabeln vorgesehener Einrichtun-

gen. Da somit der Fall, daß die Post die zur Aufnahme ihrer Fernmeldekabel

geeignete "besondere Anlage" des Trägers der Straßenbaulast oder eines

Dritten mitbenutzt, nach dem Regelungskonzept des Telegraphenwegegeset-

zes nur eintreten kann, wenn dieser mit der Mitbenutzung durch die Post ein-

verstanden ist, haben die Beteiligten die - hier auch wahrgenommene - Mög-

lichkeit, die Bedingungen für die Mitbenutzung, insbesondere die dabei zu er-

bringende Gegenleistung vertraglich zu regeln. Ein Bedürfnis dafür, den Betei-

ligten besondere gesetzliche Kostenerstattungsansprüche zur Verfügung zu

stellen, das für den Gesetzgeber des Telegraphenwegegesetzes nur deshalb

bestanden hat, weil er der Post ein umfassendes unentgeltliches gesetzliches

Nutzungsrecht am Verkehrsweg eingeräumt hat, ist nicht zu erkennen.

2.

Die Frage, ob und in welcher Höhe sich die Beklagte an den von der

Klägerin im Zuge der Reinigung, Instandsetzung und Erneuerung der Kabel-

tragwanne aufgewendeten Kosten zu beteiligen hat, ist daher allein anhand der

bestehenden Abreden zu beantworten.

a) Nach der zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien 1959 getrof-

fenen Vereinbarung, die beide Parteien nach wie vor als verbindlich ansehen,

sollten grundsätzlich die Bestimmungen des Telegraphenwegegesetzes An-

wendung finden. Dies legt es nahe, daß nach dem Willen der Parteien immer

dann, wenn nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Betreiber der Fern-

meldelinie besondere (Folge-)Kosten zu tragen oder Veränderungen an dieser

Linie vorzunehmen hätte, die Beklagte nicht deshalb - zu Lasten ihres Ver-

tragspartners - völlig unbehelligt bleiben soll, weil nicht sie selbst, sondern (zu-

nächst) die Stadt K. bzw. (später) die Klägerin Inhaber des zur Aufnahme der

Fernmeldekabel bestimmten Kabelkanals war bzw. ist.

Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Kostenfolgen sich aus dieser

Abrede für den Fall ableiten lassen, daß der Straßenbaulastpflichtige - wie

hier - aus eigenem Antrieb den Kabelkanal umfänglich instandsetzt und erneu-

ert - so daß es bei dieser in erster Linie nicht wegen, sondern bei Gelegenheit

der Brückensanierung vorgenommenen Maßnahme nicht, jedenfalls nicht we-

sentlich, um Folgeänderungen oder -kosten geht, die allein Regelungsgegen-

stand der §§ 2 ff TWG sind -, braucht nicht vertieft zu werden, da die Parteien

diesbezüglich am 6. Mai/15. September 1988 eine besondere Vereinbarung

getroffen haben.

b) Da die Beklagte nach dem Vortrag der Parteien und den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts nicht Inhaber oder Betreiber des "Kabelkanals" war

und dies auch im Zuge der hier in Rede stehenden Instandsetzungs- und Er-

neuerungsmaßnahmen nicht werden sollte, ihr also keine - zusammen mit der

Klägerin oder der Stadt K. - "Bauherreneigenschaft" zukam oder zukommen

sollte, liegt die Annahme nahe, daß das Vertragsverhältnis - das wohl zumin-

dest nach der bei Vertragsschluß bestehenden Rechtslage angesichts dessen,

daß die Vertragspartner damals in Wahrnehmung ihrer jeweils dem hoheitli-

chen Bereich zuzuordnenden Aufgaben tätig geworden sind, als öffentlich-

rechtlich zu qualifizieren ist (vgl. Eidenmüller aaO TWG Vorbem. Anm. 2 und

3.2) - eher miet- als werkvertraglicher Natur sein dürfte, also der Kostenbeitrag

der Beklagten in den Kategorien des Miet- und Werkvertragsrechts eher als

verlorener Baukostenzuschuß (eingehend hierzu Scheuer, in: Bub/Treier,

Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rn. 728 ff; Stau-

dinger/Emmerich, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 535, 536 Rn. 236 ff) und

nicht als (anteiliger) Werklohn einzustufen ist. Dessen ungeachtet hat, wovon

auch das Berufungsgericht ausgegangen ist und was im Ansatz auch die Revi-

sion für richtig hält, die Ermittlung des endgültig geschuldeten Betrages nach

den werkvertraglichen Grundsätzen zu erfolgen, die auch im Verhältnis der

Beklagten zu den bauausführenden Firmen gelten dürften ("Abrechnung nach

Aufwand").

Da das Schreiben der Beklagten vom 17. Februar 1988 nur eine stich-

wortartige Leistungsbeschreibung enthält und der Kostenanteil der Beklagten

ausdrücklich als bloß vorläufig bezeichnet wird, wird durch die Angabe des

Betrages von 88.000 DM in der Vereinbarung vom 6. Mai/15. September 1988

das von der Beklagten zu zahlende Entgelt nicht verbindlich festgelegt. Auch

ein Mehrbetrag von 20 % stellt - was die Revision nicht anders sieht - keine

feste Obergrenze dar, da bei einer voraussehbaren Überschreitung dieser

Grenze (nur) eine Benachrichtigung der Beklagten zu erfolgen hatte. Zwar ent-

hält die von den Parteien getroffene Vereinbarung weder eine Aussage dazu,

wie die Beklagte bei einer entsprechenden Anzeige hätte reagieren können

(Anforderung eines Nachtragsangebots, Aufkündigung des Vertrages), noch,

welche Rechte ihr zustehen, wenn die Klägerin eine gebotene Anzeige unter-

läßt. Dies legt aber nicht den vom Berufungsgericht gezogenen Schluß nahe,

die Mißachtung der Mitteilungspflicht sei in jeder Hinsicht folgenlos. Denn dies

bedeutete, daß die ausdrückliche Auferlegung einer echten Vertragspflicht

- von einer solchen geht im Ansatz auch das Berufungsgericht aus - leer laufen

würde. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist aber anzunehmen, daß eine

vertragliche Bestimmung nach dem Willen der Parteien einen bestimmten

rechtserheblichen Inhalt haben soll und bei mehreren an sich möglichen Aus-

legungen derjenigen der Vorzug zu geben ist, bei welcher der Vertragsnorm

eine tatsächliche Bedeutung zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1998

- II ZR 19/97 - NJW 1998, 2966; vom 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98 - WM

1999, 2513, 2514). Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Vertrags-

partner kann die der Klägerin auferlegte Benachrichtigungspflicht nur den Sinn

haben, die sich für die Beklagte aus der Unverbindlichkeit des "vorläufigen"

Kostenanteils ergebenden Kostenrisiken zu begrenzen.

Da weiterer Parteivortrag zu den näheren Umständen und den Vorstel-

lungen der vertragsschließenden bzw. verhandlungsführenden Personen bei

Abschluß der Vereinbarung vom 6. Mai/15. September 1988 möglich erscheint,

hält der Senat eine Stellungnahme dazu, wie sich die Pflichtverletzung der Klä-

gerin konkret ausgewirkt hat, nicht für angezeigt. Der Revision ist jedoch darin

zuzustimmen, daß diesbezüglich vor allem solche Rechtsfolgen in Betracht zu

ziehen sind, die sich bei einer Verletzung der Anzeigepflicht des Werkunter-

nehmers nach § 650 Abs. 2 BGB ergeben können (vgl. eingehend hierzu Rohl-

fing/Thiele, MDR 1998, 632 ff).

Rinne

Wurm

Streck

Schlick

Galke