BGH Urteil vom 14.02.2000 – II ZR 155/98
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
ja Nachschlagewerk: BGHZ: nein BGHR: ja
Verkündet am: 14. Februar 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2
a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befrei- ungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast.
b) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall des Anspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn der darlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen ge- macht hat.
BGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-
ke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. November 1997 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen
die Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter Leasing-
Raten in Anspruch genommen.
Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern in
der im Februar 1991 gegründeten "C. -GbR" verbunden, die die Gaststätte
"P. " in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war der
Kläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die
E. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertra-
ges ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafter
schied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "C. -
GbR" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeit
ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwi-
schen den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien wie-
derum in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "T. -
GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "C. -GbR" bewirtschaftet
hatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokals
wurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der
"C. -GbR" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicher
Tilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegen
die Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts
H. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen Ko-
stenfestsetzungsbeschluß über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von
6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten die
Zwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück
in Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der Lan-
deskasse 441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevoll-
mächtigten Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklage
begehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlich-
keiten im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger,
hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellung
der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllung
der Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Schä-
den.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-
wiesen. Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick auf
zwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von
24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt;
im übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der
Revision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der Wi-
derklage zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des Be-
klagten aus der ?C. -GbR" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäß
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der
E. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwi-
schen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der
"T. -GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des Be-
klagten habe der Kläger die frühere "C. -GbR" nach Ausscheiden auch der
beiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in das
der Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit der
Rechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehe
die Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zum
Kläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,
zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der
E. AG wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehens-
vertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Klä-
ger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
II.
1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend
ausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "C. -
GbR" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenen
Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemein-
schaftlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738
2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späteren
Erlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemein-
samen Betriebes der "T. -GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrecht-
lich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO).
Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens
des Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungs-
und Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz über-
sehen, da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in ein
aus der Weiterführung der Geschäfte der "C. -GbR" entstandenes Einzelun-
ternehmen des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nur
beiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mit-
gesellschafter El. und P. seien nach Meinung von El. aus der "C. -
GbR" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht
seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Kläger
es sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni
1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbrin-
gen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlich
ausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder in
die "C. -GbR" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei.
Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt des
Beklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleich
der darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine er-
neute Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hin-
sichtlich der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen.
Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der Be-
klagte in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Überein-
stimmung mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992
eine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegrün-
det. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß es
ebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit des-
sen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen.
III.
1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten
(§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintritt
des Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oder
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichen
Befreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denn
diesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das
Vorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaft
zwischen den Parteien entgegen.
2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hin-
sichtlich des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an die
Drittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldner
grundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73,
77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsan-
spruchs unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und der
weiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über das
Brauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblich
versucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seine
Freistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen,
daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jene
Gläubiger erreichen könnte.
3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten ent-
scheidungsreif im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeß
hinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisauf-
nahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht in
eine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtung
gelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhand-
lung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu er-
gänzen sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitere
Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in die
angeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklang
bringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. -
GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechts-
radikalen Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglich
gewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem Ent-
wurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fort-
setzung der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist diese
Absicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden.
b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räum-
lichkeiten, in denen die "T. -GbR" betrieben wurde, seien durch die "C. -
GbR" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Be-
klagten hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q.
abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "T. -GbR" eingebracht. Auf
welcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die
?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.
c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den
Parteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen,
wird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige An-
nahme, der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AG
im Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislang
tragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die
"T. -GbR" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G.
H. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "C. -GbR" begli-
chen. Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seine
Haftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolate
finanzielle Situation sowohl der "C. -GbR" als auch ihrer Gesellschafter kannte
und selbst ebenfalls weitgehend mittellos war.
IV.
Im übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach
§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Röhricht
Henze
Goette
Kurzwelly Münke