BGH Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 29. September 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
GmbHG §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 5 a.F., 43 Abs. 2, 3, 4
a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustel- len; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu passivieren.
b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Ein- tritt der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des
6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November
2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil
des Beklagten zu 1 erkannt ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend
Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Wei-
tere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Ok-
tober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank
aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der
Zeit von November 1997 bis Juni 2000
insgesamt 260.000,00 DM
(132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001
erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen
durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag
in Höhe von circa
485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen
in Höhe von circa
963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46
Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen
der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er be-
antragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide
Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeich-
nung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom
1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit
derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer
Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend
zugestellt.
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuld-
nern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Be-
hauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an
die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit
der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzah-
lung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe.
Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landge-
richt hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und
den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst
Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos.
Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der
Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-
ren Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch
das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es
könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte For-
derung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB
zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten
hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklag-
ten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu
BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif
gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigen-
kapital ersetzt und seien
in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per
31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise,
mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert wor-
den. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings
bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai
und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjäh-
rige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem
Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der
Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden.
Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am
19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Vor-
aussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F.
GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un-
einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der
Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehe-
frau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu
machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der
Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch
aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später
als der letztere.
II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsge-
richts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der
Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1
GmbHG nicht zu tragen vermögen.
a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sach-
verhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers
sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Ver-
hältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides
haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen
eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuld-
nerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Ur-
teilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten
hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v.
14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklag-
ten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapi-
in Anspruch nehmen will.
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" be-
hauptet, handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesell-
schaftsvermögen, die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur
unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechts-
grundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14
Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw.
des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei
der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen kön-
nen (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30
Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen
Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die
von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin
entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückfor-
derungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin
"seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem
Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil
des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechts-
streit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa
287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sa-
che. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Ur-
teil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzurei-
chender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgeho-
ben.
b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil
vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende
1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter
existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November
1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die
Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen
Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es
allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen an-
geblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31
GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitaler-
satzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) -
weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Ge-
sellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitaler-
satzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in
einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu
BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen
ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen
festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11
m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rang-
rücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282,
284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann,
GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30
Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur
den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001
(BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rang-
rücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff,
Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststel-
weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann,
die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufge-
wiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanz-
jahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß
§ 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und
dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht
vorzutragen.
2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch
hinsichtlich der Verjährungsfrage.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen blei-
ben, ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31
Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F.
GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob
statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1
i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" ein-
greift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung
(§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Vorausset-
zungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvor-
schrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungs-
frist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/
Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6
GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.).
Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1
GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsge-
richt selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der
Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5
Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen-
teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit
§ 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers
gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3
GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG.
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraus-
setzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1
als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte,
dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Er-
stattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus
§ 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß
§ 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die
Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des
§ 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine
Grundlage findet.
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Ver-
jährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer
gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Ein-
tritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase
schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage
(BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesell-
schaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren
Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v.
21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung
des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige"
Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste-
hung des Anspruchs zu
laufen beginnt
(vgl. § 200 Satz 1 BGB;
Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/
Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass
der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43
Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl.
Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von
dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt
nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadenser-
satzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere"
deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch
§ 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93
Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet,
wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung
des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … wor-
den sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die
haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43
Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152,
280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsab-
fluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprü-
che gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ
157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.;
Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO
§ 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Aus-
zahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird
aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungs-
empfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde
nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG
ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten
Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab
seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen
der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens be-
ginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entspre-
chender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzver-
walter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf
gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grund-
sätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl.
BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage
auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Ge-
sellschaftsvermögen, die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des
§ 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4
GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen
und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO
§ 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung
klagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesell-
schafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer
Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl.
Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September
1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einver-
nehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der
Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber
der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG versto-
ßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Vor-
aussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173,
246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer
Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher
hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelver-
jährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
(dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insol-
venzverwalter abzustellen wäre.
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in
der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von
dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem
Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise"
i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
Nach der Rechtsprechung des Senats
(BGHZ 136, 125, 131
m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in
Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine
Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung
das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegrif-
fen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch
BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen,
weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeit-
raum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). An-
dererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss
der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar
nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das viel-
mehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines
Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl.
Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die
noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der
Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsge-
richt auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjäh-
rungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -