BGH Urteil vom 15.03.2000 – VIII ZR 31/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 31/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. März 2000 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 286 A, 540

Ist das Ergebnis einer verfahrensfehlerhaft durchgeführten erstinstanzlichen Be-

weisaufnahme für die Entscheidung nicht verwertbar, so hat das Berufungsgericht,

das von einer Zurückverweisung nach § 539 ZPO absieht und gemäß § 540 ZPO

selbst entscheidet, sämtliche entscheidungserheblichen Beweise (erneut) zu erhe-

ben.

BGH, Urteil vom 15. März 2000 - VIII ZR 31/99 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. März 2000 durch die Richter Dr. Zülch, Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wie-

chers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember

1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den

5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt eine Malzfabrik. Seit Ende 1990 verkaufte sie der

Firma S. Malzfabrik E. B. GmbH (i.f.: S. Malzfabrik), deren

Geschäftsführerin die Zeugin P. -K. -B. ist, im Rahmen einer ständi-

gen Geschäftsverbindung größere Mengen Malz. Der Kläger ist der Sohn der

Zeugin P. -K. -B. ; er macht in diesem Rechtsstreit Forderungen der

S. Malzfabrik gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht geltend. Es

handelt sich dabei um Aufwendungen der S. Malzfabrik im Zusammen-

hang mit den Malzlieferungen der Beklagten, deren Erstattung die Beklagte

nach der Behauptung des Klägers der S. Malzfabrik mündlich versprochen

hat.

Nach Darstellung des Klägers hat sich die Beklagte im Herbst 1990 we-

gen unverkäuflicher Malzvorräte in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden

und die S. Malzfabrik um den Ankauf dieser Vorräte gebeten. Dabei sei

zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen N. ,

und der Zeugin P. -K. -B. eine Beteiligung des Klägers an der Be-

klagten in Aussicht genommen worden. Vor der ersten Malzlieferung hätten die

Zeugen P. -K. -B. und N. vereinbart, daß die Kosten für den Trans-

port und die Lagerung des Malzes zu Lasten der Beklagten gehen sollten; da

die Beklagte jedoch zur Zahlung dieser Beträge nicht im Stande gewesen sei,

hätten diese Kosten bei der Berechnung des Kaufpreises für den geplanten

Erwerb von Geschäftsanteilen der Beklagten seitens des Klägers "berücksich-

tigt" werden sollen. In gleicher Weise habe die Beklagte auch die Kosten für

die Malzanalysen und die erforderliche Einarbeitung des Personals der Be-

klagten durch den technischen Leiter V. der S. Malzfabrik übernehmen

sollen. Schließlich habe die Beklagte im Juli 1992 auch zugesagt, sich an den

Kosten für die gemeinsame Beteiligung mit der S. Malzfabrik an der

Braumesse in Nürnberg 1992 zu einem Drittel zu beteiligen. Zuvor, am 22. Mai

1991, hätten er, der Kläger, und der Zeuge N. eine "Kaufvereinbarung" un-

terzeichnet, wonach der Kläger 49 % der Geschäftsanteile der Beklagten zum

Kaufpreis von 220.000 DM erwerben sollte.

Der Kläger hat von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen der

S. Malzfabrik für den Transport und die Lagerung des Malzes, für den

Messebesuch, Malzanalysen und die Einarbeitung des Personals der Beklag-

ten in Höhe von insgesamt 254.691,57 DM nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte

hat jedwede Zusicherung von Kostenerstattungen seitens des Zeugen N. be-

stritten; bei der "Kaufvereinbarung" vom 22. Mai 1991 handele es sich um eine

Fälschung.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen P. -. -B. ,

Dr. R. , B. , G. und J. N. sowie V. die Beklagte zur Zahlung von

113.371,98 DM (Lagerkosten 87.820 DM, Analysekosten 19.880 DM, Einar-

beitungskosten 5.671,98 DM) nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen

abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, durch die Aus-

sagen der Zeugen Dr. R. , B. und P. -K. -B. sei trotz der entge-

genstehenden Aussage des Zeugen N. bewiesen, daß sich die Beklagte der

S. Malzfabrik gegenüber grundsätzlich zur Erstattung der Lager-, Analyse-

und Einarbeitungskosten verpflichtet habe; der Höhe nach seien diese drei Po-

sitionen jedoch nur in dem zuerkannten Umfang gerechtfertigt. Nicht bewiesen

sei hingegen eine Erstattungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Transport-

kosten und eines Teils der Messekosten. Insoweit stünden der Aussage der

Zeugin P. -K. -B. die Aussagen der Zeugen J. und G. N. so-

wie der Inhalt eines Schreibens des Zeugen N. entgegen; diese Widersprü-

che gingen zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.

Die Beklagte hat mit ihrer Berufung Klageabweisung in vollem Umfang

begehrt, der Kläger hat im Wege der Anschlußberufung den Anspruch auf Er-

stattung der Transportkosten (67.221,24 DM) nebst Zinsen weiterverfolgt. Das

Oberlandesgericht hat nach Vernehmung der Zeugen P. -K. -B. , J.

N. und P. unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Klage insgesamt

abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine im zweiten Rechtszug

geltend gemachten Ansprüche weiter; die Beklagte beantragt die Zurückwei-

sung der Revision.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Entscheidung des Landge-

richts sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Sie beruhe auf dem Er-

gebnis der Beweisaufnahme. Da diese aber nur durch den Berichterstatter als

beauftragten Richter durchgeführt worden sei und die Zeugen, insbesondere

die Zeugen P. -K. -B. und J. N. , zu allen wesentlichen Punkten

unterschiedliche Aussagen gemacht hätten, sei eine Würdigung des Beweiser-

gebnisses unter Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen durch die vollbe-

setzte Kammer nicht möglich gewesen; hierzu hätte den beiden übrigen Mit-

gliedern der Kammer der erforderliche persönliche Eindruck von den Zeugen

gefehlt. Gleichwohl sehe das Berufungsgericht von der an sich möglichen Zu-

rückverweisung der Sache an das Landgericht ab und entscheide gemäß § 540

ZPO unter Wiederholung der wesentlichen Teile der Beweisaufnahme in der

Sache selbst.

Ein vertraglicher Kostenerstattungsanspruch der S. Malzfabrik, den

der Kläger aufgrund von deren Abtretung erworben haben könne, bestehe

nicht, weil sich nicht einmal aus der zweitinstanzlichen Aussage der Zeugin

P. -K. -B. eine Vereinbarung über die Kostenerstattung seitens der

Beklagten auch für den Fall ergebe, daß es - wie hier - nicht zu der ursprüng-

lich vorgesehenen Beteiligung des Klägers an der Beklagten kommen sollte.

Auch ein gesetzlicher Aufwendungsersatzanspruch der S. Malzfabrik habe

nicht bestanden. Der Kläger habe im Rahmen des nach der Beweisaufnahme

angeordneten schriftlichen Verfahrens hierzu nichts vorgetragen. In Betracht zu

ziehen sei allenfalls ein Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritts des mit

den Aufwendungen bezweckten Erfolges (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB),

wenn mit den Aufwendungen der S. Malzfabrik letztlich die Beteiligung

des Klägers an der Beklagten bezweckt gewesen sein sollte. Letzteres habe

die Zeugin P. -K. -B. zwar bekundet, der Senat halte die Zeugin in-

dessen für nicht glaubwürdig. Zu einer erneuten Vernehmung der bereits vor

dem Landgericht angehörten Zeugen Dr. R. und B. bestehe kein Anlaß,

weil diese Zeugen in erster Instanz aus eigener Kenntnis keine Angaben zu

den zwischen den Zeugen P. -K. -B. und N. getroffenen Vereinba-

rungen hätten machen können. Abgesehen hiervon habe der Kläger auch zur

Höhe eines etwaigen Bereicherungsanspruches nichts vorgetragen.

II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Ohne Erfolg freilich bleiben die Revisionsangriffe, soweit sie sich da-

gegen richten, daß das Oberlandesgericht die Sache nicht nach § 539 ZPO an

das Landgericht zurückverwiesen, sondern gemäß § 540 ZPO in der Sache

selbst entschieden hat.

Zutreffend gehen sowohl das Berufungsgericht als auch die Revision

davon aus, daß die Entscheidung des Landgerichts auf Verfahrensfehlern be-

ruht. Die erstinstanzliche Zeugenvernehmung wurde von dem "Berichterstatter

als Einzelrichter" durchgeführt, an den das Landgericht das Verfahren "zur

Durchführung der Beweisaufnahme" verwiesen hatte. Schon dies war verfah-

rensfehlerhaft. Unter den Voraussetzungen des § 348 ZPO kann der Rechts-

streit an den Einzelrichter nur "zur Entscheidung" übertragen werden. Ist dies

nicht geschehen, so erfolgt die Beweisaufnahme grundsätzlich durch das Pro-

zeßgericht (§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO); ein Ausnahmefall des § 355 Abs. 1

Satz 2 ZPO war hier nicht gegeben. Insbesondere ist die Erhebung von Zeu-

genbeweis durch den Einzelrichter nur unter den Voraussetzungen des § 375

ZPO zulässig. Danach wäre die Übertragung der Beweisaufnahme an den Ein-

zelrichter hier allenfalls dann zulässig gewesen, wenn von vornherein anzu-

nehmen gewesen wäre, daß die Kammer zur Würdigung des Beweisergebnis-

ses auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme

imstande sein würde (§ 375 Abs. 1 a ZPO). Dies war hier offensichtlich nicht

der Fall. Grundlage der auf die Erstattung von Aufwendungen der S.

Malzfabrik durch die Beklagte gerichteten Klage war eine vom Kläger behaup-

tete mündliche Vereinbarung zwischen den damaligen Geschäftsführern beider

Unternehmen. Die Beklagte hatte eine solche Vereinbarung bestritten. Beide

Parteien hatten für den Inhalt der entsprechenden Verhandlung Zeugenbeweis,

insbesondere durch Vernehmung ihrer beiden damaligen Geschäftsführer, an-

getreten. Es war daher von vornherein damit zu rechnen, daß es zu wider-

sprüchlichen Zeugenaussagen kommen und damit die Entscheidung von der

Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen abhängen würde. In der Beweis-

aufnahme vor dem Landgericht kam es dann erwartungsgemäß zu einander

inhaltlich widersprechenden Zeugenaussagen.

Das Landgericht hat sodann in seinem Urteil eine umfangreiche Be-

weiswürdigung durchgeführt und ist dabei - jedenfalls hinsichtlich der Positio-

nen Lager-, Analyse- und Einarbeitungskosten - den "glaubhaften" Aussagen

der Zeugen Dr. R. , B. und P. -K. -B. gefolgt, wodurch die in jedem

Punkt anderslautende Aussage des Zeugen N. "widerlegt" sei. Hinsichtlich

der Positionen Transportkosten und Messekosten hat die Kammer dagegen die

Aussage der Zeugin P. -K. -B. angesichts der anderslautenden Aus-

sagen der Zeugen G. und J. N. sowie des unwidersprochenen Inhalts

eines Schreibens des Zeugen N. als zum Beweis einer Kostenerstattungs-

vereinbarung nicht ausreichend erachtet. Diese Beweiswürdigung, die auf einer

Beurteilung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen beruht, verstieß

gegen § 355 ZPO, weil nur ein Mitglied der erkennenden Kammer an der Be-

weisaufnahme teilgenommen hatte. Die beiden anderen Kammermitglieder

konnten zu der prozeßentscheidenden Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugen

nichts beitragen, weil sie die Zeugen nicht gehört und gesehen hatten. Vermer-

ke des Berichterstatters über die Glaubwürdigkeit der Zeugen waren nicht vor-

handen. Daher war das Beweisergebnis für die Entscheidung der Kammer

nicht verwertbar (st.Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteile vom 4. Februar 1997 - IX ZR

160/96, NJW 1997, 1586 unter II 1; vom 9. Januar 1997 - III ZR 162/95, NJW-

RR 1997, 506 unter I 2 und 19. Dezember 1994 - II ZR 4/94, NJW 1995, 1292

unter II 2 b).

Der Verfahrensverstoß ist auch nicht durch rügelose Einlassung zur Sa-

che gemäß § 295 ZPO geheilt worden, denn der entscheidende prozessuale

Fehler des Landgerichts liegt in der Würdigung der Beweisaufnahme. Es han-

delt sich dabei um einen Fehler bei der Urteilsfällung, welche der letzten

mündlichen Verhandlung nachfolgte (BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 aaO).

Nach Sachlage war es geboten, unter Wiedereröffnung der mündlichen Ver-

handlung die Beweisaufnahme vor der vollbesetzten Kammer zu wiederholen

(§ 398 ZPO). Hiermit durften die Parteien rechnen.

b) Dennoch liegt in der unterbliebenen Zurückverweisung des Rechts-

streits an das Landgericht (§ 539 ZPO) kein Rechtsfehler des Berufungsge-

richts. Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 539 ZPO und

der eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO

steht in dessen pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist der mit der Zurückverwei-

sung verbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust ei-

ner Tatsacheninstanz abzuwägen. Die für die Ermessensausübung maßgebli-

chen Erwägungen sind in den Entscheidungsgründen des Berufungsgerichts

mitzuteilen (BGHZ 23, 36, 50; BGH, Urteil vom 4. Juli 1969 - V ZR 199/68,

NJW 1969, 1669). Allerdings sind an diese Begründung keine hohen Anforde-

rungen zu stellen; es reicht regelmäßig aus, wenn sie erkennen läßt, daß der

Berufungsrichter die Alternative zwischen § 539 ZPO und § 540 ZPO gesehen

und erwogen hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 1969 aaO; Musielak/Ball, ZPO, § 539

Rdnr. 11 bei Fn. 31). Diesen Anforderungen wird die Begründung des Ober-

landesgerichts - noch - gerecht; in der Sache erscheint das Absehen von der

Zurückverweisung nicht unvertretbar.

2. Indessen ist auch die Sachentscheidung des Oberlandesgerichts von

Rechtsfehlern beeinflußt.

Mit Blick auf den vom Kläger in erster Linie geltend gemachten vertragli-

chen Aufwendungsersatzanspruch der S. Malzfabrik gegen die Beklagte

würdigt das Berufungsgericht allein den Inhalt der zweitinstanzlichen Aussage

der Zeugin P. -K. -B. . Es meint, aus der Zeugenaussage ergebe sich

nichts für den Abschluß einer allgemein gehaltenen Vereinbarung über die Er-

stattung von Aufwendungen der S. Malzfabrik seitens der Beklagten, weil

die Zeugin nach ihrer Bekundung mit dem damaligen Geschäftsführer N. der

Beklagten über eine Kostenerstattung immer nur im Zusammenhang mit der

damals geplanten - tatsächlich dann aber nicht erfolgten - Beteiligung des Klä-

gers an der Beklagten gesprochen habe; in diesem Fall hätten diese Kosten

"als Darlehen oder als Eigenkapital deklariert" oder in sonstiger Weise auf den

Kaufpreis für die Beteiligung angerechnet werden sollen. Darüber, was mit den

Kosten geschehen solle, wenn es - wie tatsächlich eingetreten - nicht zu einer

solchen Beteiligung des Klägers an der Beklagten kommen sollte, sei nicht ge-

sprochen worden.

Hinsichtlich eines etwaigen Bereicherungsanspruchs der S. Malz-

fabrik wegen Nichteintritts des mit ihren Aufwendungen bezweckten Erfolges

(§ 812 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB) führt das Oberlandesgericht aus, ein sol-

cher Anspruch komme hier in Betracht, wenn mit den Aufwendungen der

S. Malzfabrik letztlich die Beteiligung des Klägers an der Beklagten be-

zweckt gewesen sein sollte und dieser Erfolg, wie hier, nicht eingetreten sei.

Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei eine Einigung zwischen den

Zeugen P. -K. -B. und N. dahingehend, daß bei einer Beteiligung

des Klägers an der Beklagten die Aufwendungen der S. Malzfabrik in ir-

gendeiner Form auf den Kaufpreis für die Beteiligung anzurechnen sein sollten.

Dies habe die Zeugin P. -K. -B. zwar so bekundet, das Berufungsge-

richt sei aber von der Richtigkeit dieser Angaben nicht überzeugt. Angesichts

des persönlichen Interesses der Zeugin - Geschäftsführerin der S. Malz-

fabrik - vom Ausgang des Rechtsstreites, des über siebenjährigen Zeitabstan-

des zwischen der Aussage und den bekundeten Absprachen, ihrer anderslau-

tenden Aussage vor dem Landgericht, der Formulierung der - vom Kläger als

echt bezeichneten - "Kaufvereinbarung" vom 22. Mai 1991 und vor allem der in

allen Punkten anderslautenden Aussage des Zeugen N. bestünden gewichti-

ge Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin und die Zuverlässigkeit

ihrer Angaben, die auch durch die inhaltlich wenig konkreten Angaben des vom

Berufungsgericht neu vernommenen Zeugen P. - Finanzcontroller der

S. Malzfabrik - nicht ausgeräumt seien.

a) Soweit das Oberlandesgericht der zweitinstanzlichen Aussage der

Zeugin P. -K. -B. nichts für eine Vereinbarung über die Kostener-

stattung seitens der Beklagten auch für den Fall entnehmen kann, daß es nicht

zu einer Beteiligung des Klägers an der Beklagten komme, ist seine Würdigung

nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich dem

Tatrichter vorbehalten, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß

§ 561 ZPO gebunden ist. Revisionsgerichtlich nachprüfbar ist indessen, ob

sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Bewei-

sergebnis und dem sonstigen Prozeßstoff umfassend und widerspruchsfrei

auseinandergesetzt hat (st.Rspr., z.B. BGH, Urteile vom 14. Januar 1993

- IX ZR 238/91, NJW 1993, 935 unter II 3 a und vom 10. Januar 1996 - VI ZR

10/96, NJW 1997, 796 unter II B 1). Letzteres ist, wie die Revision zutreffend

rügt, hier nicht der Fall. Wenn die Zeugin bekundete, über eine solche Kosten-

erstattung sei immer nur im Zusammenhang mit der damals geplanten Beteili-

gung des Klägers an der Beklagten gesprochen worden, so ist die daraus ge-

zogene Folgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe hiernach zu einer

Kostenerstattung nicht verpflichtet sein sollen, wenn es - entgegen den damali-

gen Vorstellungen - nicht zu einer Beteiligung des Klägers an der Beklagten

kommen sollte, jedenfalls nicht zwingend. Daß über den Fall eines Scheiterns

der geplanten Beteiligung des Klägers an der Beklagten nicht (ausdrücklich)

gesprochen wurde, kann auch darauf beruhen, daß die Parteien diesen Fall als

unwahrscheinlich ansahen und daher nicht ausdrücklich in ihre Besprechung

miteinbezogen haben. Hierfür spricht, daß die Beteiligung des Klägers an der

Beklagten nach den weiteren in diesem Zusammenhang getroffenen Feststel-

lungen seinerzeit "fest abgesprochen" war. Mit dieser - naheliegenden - Mög-

lichkeit hätte sich die Vorinstanz auseinandersetzen müssen. Eine durch die

Beteiligung des Klägers an der Beklagten bedingte Erstattungsverpflichtung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Wenn andererseits

nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Inhalt der Aussage der Zeugin

P. -K. -B. die damals Beteiligten eine Kostenerstattungspflicht bei

Beteiligung des Klägers an der Beklagten durch "Deklarierung als Darlehen

oder Eigenkapital" oder durch sonstige Anrechnung auf den Kaufpreis für die

Beteiligung vereinbart hatten, so setzte dies, wie die Revision mit Recht her-

vorhebt, den grundsätzlichen Bestand der Erstattungspflicht der Beklagten vor-

aus. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung läßt nicht erkennen,

daß das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt gesehen und erwogen hat.

Das Berufungsgericht stellt ferner ausdrücklich fest, daß der Aussage

der Zeugin P. -K. -B. vor dem Landgericht - weitergehend als ihrer

Aussage vor dem Berufungsgericht - die Vereinbarung einer uneingeschränk-

ten Kostenerstattungspflicht der Beklagten zu entnehmen sei. Bei dieser

Sachlage wäre es, insbesondere auch wegen des vom Berufungsgericht in an-

derem Zusammenhang hervorgehobenen Zeitabstandes zu den damaligen Ge-

sprächen, geboten gewesen, der Zeugin das Protokoll ihrer erstinstanzlichen

Aussage vorzuhalten und auf eine Klärung der vom Oberlandesgericht gese-

henen Widersprüche zum Inhalt der zweitinstanzlichen Aussage hinzuwirken.

Daß dies geschehen ist, ergeben weder das Protokoll noch die Entschei-

dungsgründe des Berufungsgerichts.

b) Vor allem aber leidet die Würdigung der zweitinstanzlichen Aussage

der Zeugin P. -K. -B. daran, daß das Berufungsgericht unter Verstoß

gegen § 286 ZPO die Beweismittel nicht erschöpft hat. Dies gilt auch und be-

sonders, soweit das Oberlandesgericht im Rahmen der Prüfung eines Berei-

cherungsanspruches die Aussage der Zeugin für insgesamt unglaubwürdig

hält.

Wie bereits unter Nr. 1 ausgeführt, war das Ergebnis der vom Einzel-

richter des Landgerichts durchgeführten Beweisaufnahme wegen der inhaltli-

chen Widersprüche der Zeugenaussagen, die eine Prüfung der Glaubwürdig-

keit der Zeugen erforderlich machten, für eine Sachentscheidung sowohl durch

die vollbesetzte Kammer des Landgerichts als auch durch das Oberlandesge-

richt unverwertbar. Wenn das Oberlandesgericht sich entschloß, von einer Zu-

rückverweisung an das Landgericht abzusehen und statt dessen gemäß § 540

ZPO selbst in der Sache zu entscheiden, war es gemäß § 286 ZPO grundsätz-

lich gehalten, sämtliche von den Parteien für die entscheidungserheblichen

Tatsachen angetretenen Beweise zu erheben. Der Kläger hatte erstinstanzlich

und zusätzlich auch zweitinstanzlich zum Beweis für die von ihm behauptete

generelle Kostenerstattungsvereinbarung zwischen der S. Malzfabrik und

der Beklagten auch die Zeugen Dr. R. und B. benannt. Das Oberlandesge-

richt war daher verpflichtet, auch diese Zeugen (erneut) zu vernehmen.

Die Begründung des Oberlandesgerichts für die unterlassene Verneh-

mung dieser Zeugen - diese hätten in erster Instanz aus eigener Kenntnis kei-

ne Angaben zu den zwischen den damaligen Geschäftsführern der S.

Malzfabrik und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen machen können - ist

in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft: Sie läßt zum einen außer acht, daß

das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, wie bereits wiederholt

ausgeführt, bei der Sachentscheidung auch des Oberlandesgerichts nicht ver-

wertbar war, und enthält damit zugleich eine nicht zulässige vorweggenomme-

ne Beweiswürdigung. Darüber hinaus ist die Annahme des Berufungsgerichts,

die Zeugen hätten aus eigener Kenntnis nichts über etwaige Vereinbarungen

der Zeugin P. -K. -B. mit dem Zeugen N. aussagen können, nicht

vereinbar mit dem im Landgerichtsurteil festgestellten Inhalt der Aussagen die-

ser Zeugen, die das Landgericht veranlaßt haben, hinsichtlich eines Teils der

streitigen Erstattungsforderungen der Aussage der Zeugin P. -K. -B.

und nicht derjenigen des Zeugen N. zu folgen.

Die angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts beruht auf dem

verfahrensfehlerhaften Absehen von der Vernehmung der Zeugen Dr. R. und

B. (vgl. dazu z.B. BGHZ 27, 163, 169; BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR

198/94, NJW 1995, 1841 unter II 2; Musielak/Ball, ZPO, § 549 Rdnr. 11 bei

Fn. 54). Wenn die Zeugen die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bestätigen,

kann sowohl der Inhalt der zweitinstanzlichen Aussage der Zeugin P. -K. -

B. über ihre Vereinbarung mit dem Zeugen N. hinsichtlich einer gene-

rellen Kostenerstattungsvereinbarung mit der Beklagten anders zu bewerten

sein als auch ihre vom Berufungsgericht verneinte Glaubwürdigkeit in anderem

Licht erscheinen. Dies gilt hier um so mehr, als das Landgericht - wenn auch

verfahrensfehlerhaft - die Aussagen beider Zeugen als glaubhaft bezeichnet

und den Abschluß einer allgemein gehaltenen Vereinbarung über die Erstat-

tung der Aufwendungen der S. Malzfabrik jedenfalls für die Einlagerung,

die Malzanalysen und die Einarbeitung des Personals der Beklagten in erster

Linie auf die Aussagen dieser beiden Zeugen gestützt und erst dadurch seine

ursprünglichen Zweifel am Beweiswert der Aussage der Zeugin P. -K. -

B. zurückgestellt hat.

3. Da bereits die Verneinung des Klageanspruches dem Grunde nach

von der Begründung des Berufungsgerichts nicht getragen wird, war die ange-

fochtene Entscheidung schon deshalb aufzuheben, ohne daß es noch auf die

von der Revision ebenfalls angegriffenen Ausführungen der Vorinstanz zur

fehlenden Darlegung der Höhe eines etwaigen Bereicherungsanspruches

durch den Kläger ankommt. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der

Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Dr. Zülch

Dr. Beyer

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst