BGH Urteil vom 05.04.2001 – IX ZR 276/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 276/98

Verkündet am: 5. April 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ:

ja nein

BGB § 765

Zu einer atypischen Bürgschaft mit dem Inhalt, daß der verbürgte Kredit der Tilgung einer Schuld des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner dienen soll.

BGB § 774 Abs. 1 Satz 1, 2 AGBG § 9

Eine formularmäßige Klausel, die trotz Zahlungen des Bürgen den Übergang der Rechte des Kreditinstituts gegen den Hauptschuldner bis zur vollen Befriedigung wegen des verbürgten Anspruchs aufschiebt, so daß bis dahin die Zahlungen nur als Sicherheit gelten, ist auch dann wirksam, wenn der - allein verbürgte - Anspruch des Kreditinstituts durch mehrere Bürgschaften voll gesichert wird (Ergänzung zu BGHZ 92, 374; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, ZIP 1986, 85; v. 23. Oktober 1986 - IX ZR 203/85, NJW 1987, 374).

BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Be-

klagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 30. Juni 1998 und dessen Ergänzungsurteil

vom 10. September 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagten, die eine Inkassostelle für

Ärzte betreiben, im Urkundenprozeß aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Der Beklagte zu 1 trat zur Steuerersparnis einer bürgerlichrechtlichen

Gesellschaft bei, die als "GbR ..." in der Gemeinde R. (Sachsen-Anhalt) ein

Einkaufszentrum erwerben wollte (künftig: GbR). Die Beklagte zu 2 ist nach

dem Vorbringen der Beklagten ebenfalls Gesellschafterin.

Am 2. November 1993 vereinbarte die T. GmbH (fortan: T. GmbH) mit

anderen Mitgliedern der GbR im wesentlichen folgendes: Die T. GmbH sollte

Grundstücke, die sie damals erwerben wollte und später auch erwarb, mit ei-

nem Einkaufszentrum bebauen und an die GbR für 19.805.800 DM einschließ-

lich Mehrwertsteuer veräußern. Die Übergabe des Objekts und die Fälligkeit

des Kaufpreises waren für den 1. Juli 1994 "mit einer Karenzfrist von einem

Monat" vorgesehen. Die T. GmbH sollte Generalmieterin des Einkaufszentrums

werden und für einen jährlichen Mietzins von 1,5 Mio. DM sorgen. - Die Bebau-

ung übernahm die M. GmbH Baugesellschaft (künftig: M. GmbH) im Auftrag der

T. GmbH.

Die Klägerin schloß am 21./29. März 1994 einen "Kontokorrentkreditver-

trag" bis zum Höchstbetrag von 15.500.000 DM mit der T. GmbH und M. GmbH

"zunächst bis 30.10.1994" mit Verlängerungsmöglichkeit. Unter Ziffer 4 betref-

fend "Besondere Vereinbarungen" heißt es u.a.:

"Dieser Kredit dient der Zwischenfinanzierung für den Neubau des 'Einkaufszentrums R. W....

Die Auszahlung dieser Kreditmittel erfolgt nach Baufortschritt ge- gen Vorlage von Bautenstandsberichten ...

Es ist vorgesehen, diesen Kredit nach dem Ablauf zum 30.10.1994 durch langfristige Darlehnsmittel abzulösen."

Der Kredit wurde gesichert durch eine erstrangige Gesamtgrundschuld

über 21 Mio. DM, die von der T. GmbH an den Grundstücken des Einkaufs-

zentrums bestellt wurde, und durch vier Bürgschaften von Gesellschaftern der

GbR bis zum Höchstbetrag von je 3.875.000 DM. Eine solche Bürgschaft über-

nahmen die Beklagten gemeinsam am 21. März 1994.

Am 25. März 1994 verkaufte die T. GmbH die Grundstücke des Ein-

kaufszentrums an fünf Gesellschafter der GbR - darunter der Beklagte zu 1 -

für 20.731.050 DM brutto unter Übernahme einer Bebauungs- und Anmie-

tungspflicht; das Kaufobjekt sollte spätestens am 1. August 1994 fertiggestellt

und übergeben werden.

Etwa im August 1994 übernahmen der Beklagte zu 1 und vier weitere

Gesellschafter der GbR in der Urkunde über die Bestellung der Grundschuld in

Höhe von 21 Mio. DM zugunsten der Klägerin die persönliche Haftung und

unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes

Vermögen.

Verhandlungen der GbR mit der Klägerin über eine Endfinanzierung des

Projekts scheiterten. Im Juli 1995 stellte die Klägerin die genannten Kredite

fällig. Im Juli 1996 bestand noch eine Kreditschuld in Höhe von etwa

14.750.000 DM.

Die T. GmbH trat

ihren Kaufpreisanspruch gegen die GbR am

27. Dezember 1995 an die M. GmbH ab. Die Käufer sind noch nicht Eigentü-

mer des Einkaufszentrums.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Teilbetrages von

1 Mio. DM aus der Bürgschaft durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Das Ober-

landesgericht hat der Klage ebenfalls durch Vorbehaltsurteil entsprochen mit

der Einschränkung, daß die Zahlung zu erbringen

ist Zug um Zug

gegen Abtretung und Eintragung einer nachrangigen Teilgrundschuld über

1 Mio. DM aus der Gesamtgrundschuld. Dagegen richten sich die Revision der

Klägerin, die eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten erstrebt, und

die Anschlußrevision der Beklagten, die weiterhin die Klageabweisung verfol-

gen.

Revision und Anschlußrevision führen zur Aufhebung des Berufungsur-

teils und Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).

A. Anschlußrevision der Beklagten

I.

Sie rügt vergeblich, daß das Berufungsgericht einen Verfahrensfehler

des Landgerichts unterstellt, aber dennoch nicht den Rechtsstreit gemäß § 539

ZPO an das Landgericht zurückverwiesen, sondern nach § 540 ZPO selbst

entschieden hat.

1. Das Urteil des Landgerichts beruhte auf einem Verfahrensfehler, weil

es zu dem Streitpunkt, ob eine Endfinanzierung des Erwerbs des Einkaufszen-

trums durch die GbR Geschäftsgrundlage des Bürgschaftsvertrages der Par-

teien gewesen ist, pauschal auf ein Urteil in einem Rechtsstreit der Klägerin

gegen einen anderen Gesellschafter und Mitbürgen Bezug genommen hat (vgl.

BGH, Urt. v. 8. November 1990 - I ZR 49/89, WM 1991, 789 f).

2. Dennoch ergibt sich kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts daraus,

daß es den Rechtsstreit nicht an das Landgericht zurückverwiesen hat.

Die Entscheidung zwischen einer Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO

und einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO steht im pflichtgemäßen

Ermessen des Berufungsgerichts. Dabei ist der mit einer Zurückverweisung

verbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tat-

sacheninstanz abzuwägen. Die Überlegungen, die für seine Ermessensaus-

übung maßgeblich waren, hat das Berufungsgericht in den Entscheidungs-

gründen mitzuteilen; dafür reicht es regelmäßig aus, wenn das Berufungsurteil

erkennen läßt, daß das Berufungsgericht die Alternative zwischen § 539 ZPO

und § 540 ZPO gesehen und erwogen hat (BGH, Urt. v. 15. März 2000

- VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2025).

Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht. In der Sache

erscheint es nicht als unvertretbar, daß das Berufungsgericht den vorliegenden

Urkundenprozeß als entscheidungsreif für ein eigenes Vorbehaltsurteil (§ 599

ZPO) angesehen hat. Daran ändert es nichts, daß die Anschlußrevision mit

Erfolg einen - noch zu erörternden - Rechtsfehler der Sachentscheidung des

Berufungsgerichts geltend macht.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, es bestehe ein wirksamer

Bürgschaftsvertrag der Parteien und dessen Geschäftsgrundlage sei nicht da-

durch weggefallen, daß die Klägerin die Endfinanzierung des Vorhabens nicht

übernommen habe, werden von der Anschlußrevision hingenommen. Insoweit

enthält das Berufungsurteil nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand auch

keinen Rechtsfehler.

Falls der Beklagte zu 1 - mit anderen Gesellschaftern - in der Grund-

schuldurkunde die persönliche Haftung für die Kreditverbindlichkeit der T.

GmbH gegenüber der Klägerin übernommen hat, so wird die Bürgschaft da-

durch nicht berührt. Insoweit kann es dahinstehen, ob eine solche Verpflich-

tung von der Durchführung des Vertrages zwischen der T. GmbH und Mitglie-

dern der GbR vom 25. März 1994 abhängig ist. Da mit der Haftungsübernahme

die - vom Beklagten zu 1 auch verbürgte - Kreditschuld der T. GmbH gegen-

über der Klägerin gesichert werden sollte, ist diese Verpflichtung des Beklag-

ten zu 1 als Schuldbeitritt - neben der Bürgschaft - zu werten (vgl. Staudin-

ger/Horn, BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 224 zur Übernahme eines Handelsge-

schäfts des Hauptschuldners gemäß § 25 HGB).

III.

Die Anschlußrevision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht

das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe die T.

GmbH aus dem Kreditvertrag entlassen und mit der M. GmbH vereinbart, diese

wegen der Kreditforderung nicht vorrangig in Anspruch zu nehmen, für unsub-

stantiiert und deswegen für rechtlich unerheblich gehalten hat (§ 286 ZPO).

1. Die Beklagten haben behauptet: Die T. GmbH habe ihren Kaufpreis-

anspruch aus dem Vertrag mit Mitgliedern der GbR vom 25. März 1994 nur

deswegen am 27. Dezember 1995 an die M. GmbH abgetreten, weil die Kläge-

rin in diesem Zusammenhang die T. GmbH als Mitschuldnerin aus dem Kredit-

vertrag entlassen habe. Die M. GmbH, die mit der Klägerin "verbunden" sei,

habe einen Vergleich mit ihren Gläubigern über eine Quote von 40 % ge-

schlossen und durchgeführt. Dies sei nur möglich gewesen, weil die Klägerin

nicht als Gläubigerin an diesem Vergleich teilgenommen habe; statt dessen

habe die Klägerin mit der M. GmbH vereinbart, daß die Klägerin diese Gesell-

schaft nicht wegen der Kreditschuld in Anspruch nehme, sondern deren Erfül-

lung durch Inanspruchnahme der Bürgen und notfalls durch Verwertung des

Grundstücks suchen werde. - Dieses Vorbringen, das die Klägerin bestritten

hat, haben die Beklagten unter Beweis gestellt durch Parteivernehmung von

zwei Vorstandsmitgliedern der Klägerin.

a) Entgegen der Wertung des Berufungsgerichts ist dieses Vorbringen

weder "ins Blaue hinein" aufgestellt noch "bloße Spekulation". Das Berufungs-

gericht hat, wie die Anschlußrevision zu Recht rügt, übersehen, daß die Be-

klagten keine unmittelbare Kenntnis von Absprachen der Klägerin mit der T.

GmbH und M. GmbH haben und ihnen deswegen Darlegung und Beweisfüh-

rung bezüglich solcher Vereinbarungen erschwert sind. In einem solchen Falle

darf eine Partei auch von ihr nur vermutete Tatsachen zumindest dann be-

haupten und unter Beweis stellen, wenn für die Richtigkeit ihres Vorbringens

hinreichende Anhaltspunkte bestehen; zu einem unzulässigen Ausforschungs-

beweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder

Rechtsmißbrauch (BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, WM 1996, 1649,

1654; v. 18. Mai 1999 - X ZR 158/97, NJW 1999, 2887, 2888, jeweils m.w.N.).

Hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten

ergeben sich schon daraus, daß die Klägerin selbst nicht behauptet hat, sie

habe ihren Anspruch gegen die T. GmbH und M. GmbH auf Rückzahlung des

Kredits nach dessen Kündigung am 4. Juli 1995 gerichtlich geltend gemacht.

Aus wirtschaftlicher Sicht ist auch nicht ohne weiteres erkennbar, aus welchen

Gründen die T. GmbH, die der Klägerin für die Kreditverbindlichkeit in Höhe

von fast 15 Mio. DM als Gesamtschuldnerin haftet, ihren Kaufpreisanspruch in

Höhe von 20.731.050 DM an die M. GmbH abgetreten hat. Daran ändern die

Schreiben der Klägerin vom 18. April 1997 an eine T. B. GmbH, eine T. P.

GmbH und eine V. B. GmbH, jeweils unter Bezugnahme auf einen nicht näher

erläuterten Schuldbeitritt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts.

Es ist schon nicht ersichtlich, daß diese Gesellschaften mit der Hauptschuldne-

rin (T. GmbH) identisch sind. Außerdem wurde in dem Schreiben der Klägerin

an die T. B. GmbH lediglich eine Teilleistung von 100.000 DM verlangt, die ge-

genüber der gesamten Kreditforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfü-

gig ist.

b) Außerdem beanstandet die Anschlußrevision zu Recht, daß das Be-

rufungsgericht die Beklagten, die ersichtlich darauf vertraut haben, ihr Vorbrin-

gen sei ausreichend, nicht darauf hingewiesen hat, es sehe dieses als unsub-

stantiiert an, und damit den Beklagten keine Gelegenheit zur Ergänzung ihres

Vortrags und zur Beibringung weiterer Unterlagen gegeben hat (§§ 139, 278

Abs. 3 ZPO; vgl. BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 2. Februar 1993 - XI ZR

58/92, WM 1993, 1264, 1266; v. 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR

1997, 441). In diesem Fall hätten die Beklagten, wie die Anschlußrevision gel-

tend macht, ihr Vorbringen durch Parteivernehmung von Vorstandsmitgliedern

der Klägerin unter Beweis gestellt und Gelegenheit gehabt, bereits dem Beru-

fungsgericht den erst im Revisionsverfahren eingereichten Vertrag vom

11. Dezember 1997 vorzulegen, in dem die T. GmbH gegenüber ihrer Ver-

tragspartnerin ihre Verbindlichkeiten zum 26. November 1997 dargelegt hat; in

dieser Aufstellung fehlt die Kreditschuld gegenüber der Klägerin.

2. Das Vorbringen der Beklagten kann nach dem vorgetragenen Sach-

verhalt rechtserheblich sein. Sollte die Klägerin die Kreditschuld der T. GmbH

und - darauf kann der Vortrag der Beklagten auch nach Ansicht des Beru-

fungsgerichts hindeuten - ebenfalls der M. GmbH erlassen haben (vgl. § 423

BGB), so haften die beklagten Bürgen grundsätzlich nicht (§§ 767 Abs. 1

Satz 1, 768 BGB). Hat die Klägerin allein die T. GmbH aus ihren Verbindlich-

keiten entlassen und der M. GmbH nur eine Stundung oder ein vorübergehen-

des Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, so könnten sich die Beklagten

grundsätzlich auch auf ein solches Gegenrecht der M. GmbH berufen (§ 768

BGB). Zwar haben die Bürgen in Ziff. 2 der formularmäßigen Bürgschaft auf die

Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB, die

Einrede der Verjährung der Hauptschuld und "auf die sonstigen Einreden nach

§ 768 BGB" verzichtet, soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig

festgestellt sind. Ein umfassender klauselmäßiger Ausschluß des § 768 BGB

durchbricht aber den Grundsatz, daß die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand

der Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen Bürgenschutz so

nachhaltig, daß eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 9 AGBG

unwirksam ist (BGH, Urt. v. 8. März 2001 - IX ZR 236/00, Umdruck S. 8, z.V.b.

in BGHZ). Das gilt auch für die vorliegende formularmäßige Abbedingung des

§ 768 BGB, die so weit geht, daß sie einem umfassenden Ausschluß gleich-

kommt.

Ein Recht der Beklagten aus dieser Vorschrift kann jedoch dann entfal-

len, wenn die Klägerin als Gläubigerin und die bürgenden Käufer im Einver-

nehmen mit der T. GmbH als Hauptschuldnerin und Verkäuferin eine atypische

Bürgschaft mit dem Inhalt vereinbart haben, daß der verbürgte Zwischenkredit -

im Vorgriff auf die von den Käufern zu beschaffende Endfinanzierung - der

überwiegenden Tilgung des von den bürgenden Käufern geschuldeten Kauf-

preises spätestens nach dessen Fälligkeit dienen und von diesen zurückge-

führt werden sollte. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ergeben sich

Anhaltspunkte für eine solche Vereinbarung vor allem aus den in zeitlichem

und sachlichem Zusammenhang stehenden Verträgen der Beteiligten, wie noch

ausgeführt wird (s. unten zu b). Aufgrund einer solchen Vereinbarung wäre der

Beklagte zu 1 als bürgender Käufer selbst dann nicht von seiner Verbindlich-

keit gegenüber der Klägerin frei geworden, wenn diese die Hauptschuldnerin-

nen aus ihrer Kreditschuld entlassen hat; das gilt entsprechend für die Be-

klagte zu 2, die ihre Verpflichtung gegenüber der Klägerin neben dem Beklag-

ten zu 1 und gemeinsam mit diesem selbstschuldnerisch übernommen hat

(Ziffer 3 der Bürgschaft). Dazu haben sich bisher weder die Parteien noch das

Berufungsgericht geäußert.

a) Nach Ziffer 4 des Vertrages vom 21./29. März 1994 diente der Kredit

von 15.500.000 DM, den die Klägerin der T. GmbH und M. GmbH einräumte,

der Zwischenfinanzierung "für den Neubau" des Einkaufszentrums und sollte

nach Baufortschritt ausgezahlt werden. Nach Ablauf der vorgesehenen Kredit-

zeit am 30. Oktober 1994, die auf Antrag der Kreditnehmer verlängert werden

konnte, sollte der Zwischenkredit durch langfristige Darlehensmittel abgelöst

werden (Ziffer 3, 4 des Kreditvertrages). Dieser Kredit wurde gesichert durch

die erstrangige, von der T. GmbH bestellte Grundschuld über 21 Mio. DM und

durch vier Bürgschaften von Mitgliedern der GbR (Ziffer 5 mit Anlage 1 des

Kreditvertrages), die mit Ausnahme der Beklagten zu 2 auch Partner des Ver-

trages mit der T. GmbH vom 25. März 1994 waren. Die Sicherungszweckerklä-

rung der Bürgschaft der Beklagten vom 21. März 1994 entspricht der Zweckbe-

stimmung des Kreditvertrages. Diese Rechtsgeschäfte dienten nach ihrem

Wortlaut dazu, der T. GmbH und der M. GmbH, die von der T. GmbH mit der

Errichtung des Einkaufszentrums auf ihren Grundstücken beauftragt war, Kre-

ditmittel für diese Baumaßnahme zu verschaffen; nach der Aufschlüsselung

des Kaufpreises in § 4 des Kaufvertrages betrugen die "Baukosten und

Baunebenkosten" 17.200.000 DM.

b) Dagegen sprechen zunächst die Regelungen des Kaufvertrages vom

25. März 1994, den die T. GmbH und fünf Mitglieder der GbR in Ausführung

des Vertrages vom 2. November 1993 und in unmittelbarem zeitlichen Zusam-

menhang mit dem Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der T. GmbH und

M. GmbH sowie mit der Bürgschaft der Beklagten geschlossen haben, dafür,

daß der verbürgte Kredit tatsächlich der Zwischenfinanzierung des überwie-

genden Teils des Kaufpreises diente. Die Errichtung des Einkaufszentrums war

bei Abschluß des Kaufvertrages so weit fortgeschritten, daß Übergabe und

Fertigstellung des Objekts spätestens am 1. August 1994 zu erfolgen hatten

(§ 7 des Vertrages). Die "Belegung" des Nettokaufpreises von 18 Mio. DM

konnte durch Übernahme der zugunsten der Klägerin eingetragenen Ge-

samtgrundschuld erfolgen (§ 4 des Vertrages); da im Vertrag die Auflassung

der Grundstücke an die Käufer erklärt und die Eigentumsumschreibung bewil-

ligt wurden (§ 12), wären nach der damals erwarteten raschen Übereignung die

von den Käufern erworbenen Grundstücke mit der Grundschuld belastet gewe-

sen, wenn die Käufer diese zur Fremdfinanzierung des Kaufpreises übernom-

men hätten. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages war eine solche Fremdfinanzierung

"zumindest zum Teil" vorgesehen. "Deshalb" verpflichtete sich die T. GmbH als

Verkäuferin, allen dinglichen Belastungen des Grundstücks zuzustimmen,

wenn sichergestellt ist, daß die dem einzutragenden Grundpfandrecht zugrun-

deliegende Darlehensvaluta der Begleichung des Kaufpreises und der Er-

werbsnebenkosten dient, wobei der Kaufpreis sichergestellt sein mußte (§ 5

Abs. 2 des Vertrages). Die Verkäuferin stimmte außerdem der Unterwerfung

unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das zu belastende und verkaufte

Grundeigentum zugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer zu (§ 5 Abs. 3

des Vertrages); eine Unterwerfung der Verkäuferin unter die sofortige Zwangs-

vollstreckung in das persönliche Vermögen und deren Haftungsübernahme

wurden jedoch ausgeschlossen (§ 5 Abs. 4 des Vertrages). Die Käufer bevoll-

mächtigten die Angestellten des beurkundenden Notars, sie zugunsten ihrer

Finanzierungsinstitute hinsichtlich auszuzahlender Darlehensbeträge der so-

fortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und

insoweit die persönlichen Haftungserklärungen abzugeben; außerdem er-

streckte sich die Vollmacht darauf, den Antrag auf Eintragung der Belastungen

zugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer mit Rang vor der zu deren

Gunsten einzutragenden Eigentumsübertragungsvormerkung zu stellen (§ 6

Abs. 2 des Vertrages). Aufgrund dieser Vollmacht wurden die Käufer auf Antrag

der Klägerin vom 2. August 1994 in der Grundschuldurkunde der persönlichen

Haftung und der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen

unterworfen.

Ferner deutet das - insoweit lückenhafte - Vorbringen der Parteien dar-

auf hin, daß der verbürgte Kredit der Zwischenfinanzierung des überwiegenden

Teil des Kaufpreises diente. Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin

habe die "Finanzierung des Ankaufs des Objekts durch die GbR" 1993 ange-

boten und zugesagt; die Klägerin habe sich auch bereit erklärt, einen Zwi-

schenkredit zu gewähren; es sei Geschäftsgrundlage der Bürgschaft gewesen,

daß die Klägerin die Endfinanzierung des Objekterwerbs übernehme. Die Klä-

gerin hat nach eigenem Vortrag entsprechende Verhandlungen mit der GbR

geführt. Zum Inhalt und Ergebnis dieser Verhandlungen wird auf die vorgeleg-

ten Unterlagen verwiesen, insbesondere auf die Notiz eines Direktors der Klä-

gerin, die nach der Behauptung der Beklagten vom 30. November 1993

stammt, auf die Notizen des Geschäftsführers der GbR vom 10. und 19. Mai

1994 und den Schriftwechsel der Klägerin mit der GbR. Die Beklagten haben

nicht dargelegt, mit welchen anderen zur Verfügung stehenden Mitteln die

Käufer den Kaufpreis bei Fälligkeit, die im Zusammenhang mit der spätestens

für den 1. August 1994 vorgesehenen Übergabe des Objekts eintreten sollte

(§§ 4, 7 Abs. 1 des Kaufvertrages), zahlen wollten.

Nach alledem kann sich hinter der gewählten Konstruktion eines Kredit-

vertrages der Klägerin mit der T. GmbH und M. GmbH verbergen, daß der von

Käufern des Einkaufszentrums verbürgte Zwischenkredit in Wirklichkeit dazu

dienen sollte, den Käufern im Einvernehmen aller Beteiligten bei Eintritt der

Fälligkeit die Zahlung des überwiegenden Teils des Kaufpreises an die T.

GmbH zu ermöglichen.

c) Danach wird das Berufungsgericht zunächst aufzuklären haben, ob

die Klägerin gemäß dem Vorbringen der Beklagten die Hauptschuldnerinnen

aus ihrer Kreditschuld entlassen oder zumindest der M. GmbH eine Stundung

oder ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Das

haben die Beklagten zu beweisen.

Sollte dieser Beweis gelingen, so wird das Berufungsgericht zu prüfen

haben, ob ein entsprechender Einwand der Beklagten aus §§ 767, 768 BGB

aufgrund der Vereinbarung einer - von der Klägerin zu beweisenden - atypi-

schen Bürgschaft im vorstehenden Sinne gegenstandslos ist.

Im weiteren Berufungsverfahren könnte in entsprechender Anwendung

des § 263 ZPO vom vorliegenden Urkundenprozeß zum ordentlichen Verfahren

übergegangen werden (vgl. BGHZ 69, 66, 69), falls sich dies als notwendig

herausstellen sollte.

B. Revision der Klägerin

Sie beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in seinem Vorbe-

haltsurteil die Verurteilung der Beklagten, aufgrund ihrer Bürgschaft als Ge-

samtschuldner an die Klägerin einen Teilbetrag von 1 Mio. DM zu zahlen, da-

hin eingeschränkt hat, daß die Klägerin Zug um Zug aus ihrer (Sicherungs-)

Gesamtgrundschuld den Beklagten eine nachrangige Teilgrundschuld über

1 Mio. DM abzutreten und deren Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen hat.

I.

Die Revision rügt zunächst erfolglos, das Berufungsgericht habe den

Beklagten den zugebilligten Gegenanspruch "aufgedrängt", ohne daß diese

sich auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen

hätten. Die Beklagten haben allgemein ein solches Recht der Klageforderung

entgegengehalten. Dazu haben sie die Ansicht vertreten, sie hätten, falls sie

zur Zahlung verpflichtet seien, Anspruch auf Abtretung eines erstrangigen Teils

der Grundschuld der Klägerin in Höhe des ausgeurteilten Bürgschaftsbetrages.

Das Berufungsgericht ist dieser Rechtsmeinung nicht gefolgt und hat den Be-

klagten nur einen Anspruch auf Abtretung einer nachrangigen Teilgrundschuld

zugebilligt. Auch ein solcher geringerer Gegenanspruch fällt unter das geltend

gemachte Zurückbehaltungsrecht.

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch der Beklagten ge-

gen die Klägerin, im Falle einer Erfüllung der Klageforderung eine entspre-

chende nachrangige Teilgrundschuld aus der von der T. GmbH bestellten Ge-

samtgrundschuld einzuräumen, ergebe sich aus § 774 Abs. 1 Satz 1 mit

§§ 401, 412 BGB; § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe nicht entgegen.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß nach

§ 774 Abs. 1 Satz 1 mit §§ 401, 412 BGB die Forderung des Gläubigers gegen

den Hauptschuldner insoweit, als der Bürge den Gläubiger befriedigt, auf den

Bürgen mit akzessorischen Sicherheiten übergeht. Selbständige Sicherungs-

rechte - wie die hier bestellte Sicherungsgrundschuld - gehen zwar nicht kraft

Gesetzes auf den Bürgen über; der Gläubiger ist jedoch, sofern er nicht mit

dem Sicherungsgeber etwas anderes vereinbart hat, in entsprechender An-

wendung der genannten Vorschriften verpflichtet, das Sicherungsrecht gemäß

der Leistung des Bürgen auf diesen zu übertragen (BGHZ 110, 41, 43 m.w.N.).

Die Parteien haben nicht behauptet, daß eine Abrede im Sicherungsvertrag der

Klägerin mit der T. GmbH die Abtretung einer Teilgrundschuld ausschließe.

Aus § 426 BGB, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

auf das Verhältnis von mehreren Sicherungsgebern Anwendung findet, sofern

die Sicherungsmittel auf gleicher Stufe stehen (BGHZ 108, 179, 183 ff; BGH,

Urt. v. 24. September 1992 - IX ZR 195/91, NJW 1992, 3228, 3229), ist im

Streitfall ein Ausgleichsanspruch der Beklagten als Bürgen gegen die T. GmbH

als Grundschuldbestellerin von vornherein nicht herzuleiten. Denn die T.

GmbH ist zugleich Hauptschuldnerin des gesicherten Kredits. In einem solchen

Fall kommt ein Ausgleich nach § 426 BGB nicht in Betracht (BGHZ 108, 179,

183, 185).

2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht dem Übergang ei-

nes Rückgriffsanspruchs auf die Beklagten Ziffer 5 Abs. 1 der formularmäßigen

Bürgschaftserklärung entgegen. Danach gehen, falls der Bürge Zahlungen lei-

stet, die Rechte der Sparkasse gegen den Hauptschuldner dann auf den Bür-

gen über, wenn die Sparkasse wegen aller ihrer Ansprüche gegen den Haupt-

schuldner volle Befriedigung erlangt hat; bis dahin gelten die Zahlungen nur

als Sicherheit. Gemäß Ziffer 12 der Bürgschaftserklärungen sichern die Bürg-

schaften der Käufer allein die Forderung der Gläubigerin gegen die Haupt-

schuldnerinnen aus dem Kreditvertrag vom 21./29. März 1994. Die Parteien

haben nicht behauptet, daß die Klägerin wegen dieser Forderung bereits voll

befriedigt worden sei.

Ziffer 5 der formularmäßigen Bürgschaftserklärung ist mit § 9 AGBG

vereinbar. Der Senat hat bereits in einem Fall, der nach der Rechtslage vor

Inkrafttreten des AGBG zu beurteilen war, entschieden, daß eine solche For-

mularbedingung einer richterlichen Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB jeden-

falls dann standhalte, wenn die Bürgschaft sämtliche Forderungen aus der

bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner sichere (BGHZ

92, 374, 377 ff, 382 f). Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Inkrafttreten

des AGBG im Hinblick auf § 9 AGBG bestätigt (BGH, Urt. v. 7. November 1985

- IX ZR 40/85 , ZIP 1986, 85, 88; v. 23. Oktober 1986 - IX ZR 203/85,

NJW 1987, 374, 375). Der Grundgedanke dieser Entscheidungen kann auf den

vorliegenden Fall erstreckt werden. Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklag-

ten sichert die - allein verbürgte - Kreditforderung der Klägerin gemeinsam mit

den gleich hohen Bürgschaften der drei Mitgesellschafter in voller Höhe. Dieser

Fall ist mit den vom Senat entschiedenen Fällen vergleichbar. Auch hier ver-

schlechtert die Formularklausel die Rechtsstellung des Bürgen insgesamt nicht

so nachhaltig, daß ihr die rechtliche Anerkennung wegen unangemessener

Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben versagt werden

müßte. Die Bürgschaftsbedingung schließt den Forderungsübergang gemäß

§ 774 BGB auf den Bürgen nicht aus, sondern schiebt ihn nur bis zur vollstän-

digen Befriedigung der Gläubigerin auf, damit diese nicht durch konkurrierende

Rückgriffsansprüche der Bürgen beeinträchtigt werden kann. Die Erweiterung

des Gläubigervorrechts über § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus ist durch das

berechtigte Interesse des Kreditinstituts gerechtfertigt, bis zur Tilgung der Ver-

bindlichkeit des Hauptschuldners einen Zugriff der Bürgen auf andere Siche-

rungsrechte zu verhindern.

3. Danach kann es im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen,

ob die Beklagten nach einer Vollbefriedigung der Klägerin einen durchsetzba-

ren Rückgriffsanspruch gegen die Hauptschuldnerinnen haben, obwohl die T.

GmbH gegen die Bürgen - mit Ausnahme der Beklagten zu 2) - eine Kauf-

preisforderung erworben hat (vgl. dazu BGHZ 142, 315, 318 ff i.V.m. § 4 des

Kaufvertrages), die inzwischen an die M. GmbH abgetreten worden ist (§ 774

Abs. 1 Satz 3 BGB).

C.

Das Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts entspricht zwar § 281

Abs. 3 Satz 2 ZPO, kann aber wegen der Aufhebung des Haupturteils des Be-

rufungsgerichts keinen Bestand haben, weil es keinen Ausspruch über die

Vollstreckbarkeit enthält.

Kreft Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter