BGH Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/98
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 29. Mai 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja (ausgenommen Nr. IV ff. der Entscheidungsgründe)
BGHR: ja
GmbHG §§ 30, 31
§ 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30
Abs. 1 GmbHG voraus und ordnet generell die Erstattung der unter Verstoß
gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrachten Leistungen an.
Ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstat-
tungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt daher nicht von Gesetzes we-
gen, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe
der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist (Aufgabe von BGH, Ur-
teil vom 11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113).
BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom
18. März 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden
Rechtsmittels teilweise aufgehoben und wie folgt neu
gefaßt:
Auf die Berufung des Klägers wird der Beklagte in Ab-
änderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Stuttgart vom 29. April 1997 - unter
Abweisung der Klage im übrigen - verurteilt, an den Klä-
ger 620.973,43 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
2. Dezember 1995 zu zahlen. Die weitergehende Beru-
fung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu
55 % und der Kläger zu 45 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger war Vergleichsverwalter der P. GmbH (künftig: P. GmbH) und
nimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den Beklagten aus abgetrete-
nem Recht der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung von
Gewinnausschüttungen in Höhe von zusammen 1.124.973,43 DM in Anspruch,
die dieser im Jahre 1990 erhalten haben soll.
Der Beklagte war bis zur Veräußerung seines Anteils im August 1990 mit
zuletzt knapp 2,3 Mio. DM an der P. GmbH beteiligt, deren Stammkapital sich
damals auf 20 Mio. DM belief. Im März 1990 erhielt er aufgrund eines entspre-
chenden Gewinnverwendungsbeschlusses für das Jahr 1989 von der Gesell-
schaft 408.240,-- DM. Weiterhin beschloß die Gesellschafterversammlung am
5. und am 18. Juli 1990 zwei Vorabausschüttungen auf das Geschäftsjahr
1990, die durch den Gewinnverwendungsbeschluß für das Jahr 1990 im März
1991 bestätigt wurden und von denen auf den Anteil des Beklagten
44.733,43 DM und 672.000,-- DM entfielen. Der um die an das Finanzamt ab-
geführte Kapitalertragsteuer geminderte Nettobetrag der ersten Vorabaus-
schüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 33.550,07 DM wurde nicht direkt an
den Beklagten ausgezahlt, sondern mit dessen Einverständnis dem Verrech-
nungskonto der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" - an der der Be-
klagte beteiligt war - bei der P. GmbH gutgeschrieben. Der Nettobetrag der
zweiten Vorabausschüttung auf das Jahr 1990 in Höhe von 504.000,-- DM
wurde ebenfalls nicht an den Beklagten ausgezahlt, sondern sollte mit der von
diesem zu erbringenden Stammeinlage auf eine am 18. Juli 1990 beschlossene
Kapitalerhöhung der P. GmbH um insgesamt 5 Mio. DM verrechnet werden. Mit
Gesellschafterbeschluß vom 20. März 1991 - der Beklagte war zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr Gesellschafter - wurde diese Verrechnungsregelung aufgeho-
ben. Die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Stammeinlagen wurden zum
2. November 1991 fällig gestellt und die ursprünglich zur Verrechnung be-
stimmten Gewinnauszahlungsansprüche für 1990 wurden an die zu diesem
Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter - zu denen der Beklagte nicht mehr ge-
hörte - ausgezahlt.
Im August 1994 wurde über das Vermögen der P. GmbH das gerichtli-
che Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum Vergleichsverwalter be-
stellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:
Geschäftsgegenstand der P. GmbH war der Ankauf von Forderungen im
Wege des Factoring. Weitaus größter Kunde der Gesellschaft waren die B. AG
und deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Stadionbau
tätig waren. Der Factoring-Umsatz zwischen der P. GmbH und der B.-Gruppe
steigerte sich von 204 Mio. DM (1985) auf 2,36 Mrd. DM (1993). Im Mai 1994
betrug der Bestand der von der B.-Gruppe aufgekauften Forderungen bei der
P. GmbH nominal ca. 1,975 Mrd. DM. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich heraus,
daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen Forderungen der B.-Gruppe in
zunehmendem Maße und zuletzt zum ganz überwiegenden Teil um nicht exi-
stierende, von der B.-Gruppe erfundene "Luftforderungen" handelte, deren Exi-
stenz der P. GmbH mit Hilfe gefälschter Unterlagen vorgetäuscht wurde. Die
Täuschungen blieben lange Zeit verborgen, weil die B.-Gruppe nach den be-
stehenden Vereinbarungen weiterhin den Einzug der Forderungen bei den
Schuldnern übernehmen sollte (sog. stilles Factoring) und es ihr somit möglich
war, an die P. GmbH Gelder als angebliche Erlöse aus dem Forderungseinzug
abzuführen,
die
in Wirklichkeit
aus
den
eigenen Mitteln
der
P. GmbH stammten, die von dieser für den Ankauf immer weiterer "Luftforde-
rungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimlichung der Täuschun-
gen erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang weitere Forderungen,
so daß der Bestand an Luftforderungen sich mit "Schneeballeffekt” kontinuier-
lich vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täuschungen und dem Konkurs der
B. AG stand 1994 fest, daß die P. GmbH wegen der Wertlosigkeit der aufge-
kauften Forderungen in ganz erheblichem Umfang überschuldet war.
Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der P. GmbH einen
Liquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- DM
voll, die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten.
Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die Ver-
wertung des Vermögens der P. GmbH gedeckt würden. Dieses Vermögen wur-
de auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwerten
und die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfül-
lung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubi-
gerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und ande-
rerseits die zu 50 % an der P. GmbH beteiligte Hauptgesellschafterin, die A.
AG (künftig: A. AG), an die Gesellschaft 220 Mio. DM zahlte. Die eine Hälfte
dieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der P. GmbH auf alle denkbaren
Ansprüche gegen die A. AG, insbesondere solche wegen Kapitalaufbringung
und
-erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der
A. AG dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsver-
fahrens vorhandenen sieben Gesellschafter ihre Anteile über den Kläger auf
die A. AG übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durch
Vergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der P. GmbH wegen
Kapitalaufbringung und
-erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der
P. GmbH in der Hand der A. AG erfolgte in der Absicht, dadurch den enormen
steuerlichen Verlustvortrag der P. GmbH in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzen
zu können. Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung von mindestens
75 % der P.-Anteile an die R.-Unternehmensgruppe, die schließlich den Ver-
lustvortrag realisieren konnte. Das gerichtliche Vergleichsverfahren über das
Vermögen der P. GmbH wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995
aufgehoben. Die Gesellschaft hat inzwischen ihre Firma geändert.
Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liqui-
dationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegange-
nen früheren Vermögens der P. GmbH vom Beklagten die Erstattung der im
Jahre 1990 beschlossenen Ausschüttungen. Er hat vorgetragen, die Gesell-
schaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser Luftforderungen
schon in den Jahren 1989 und 1990 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewe-
sen, so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung des
Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. Landgericht und Ober-
landesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Re-
vision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen den Beklag-
ten einen Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit
§ 398 BGB in Höhe von insgesamt 620.973,43 DM.
I.
Zu Recht - und von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet -
hat das Berufungsgericht (dessen Urteil in NZG 1998, 683 veröffentlicht ist) die
Abtretung der Erstattungsforderung an den Kläger als Treuhänder der Ver-
gleichsgläubiger für wirksam erachtet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Abtre-
tung der Erstattungsforderung an einen Gesellschaftsgläubiger gegen volles
Entgelt in Form eines Forderungserlasses bestehen keine Bedenken (Senat,
BGHZ 69, 274, 283). Die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe nicht
ausreichend dargelegt, auf welche bestimmte Gegenforderung die Gläubiger
des Vergleichsverfahrens gerade als Gegenleistung für die Abtretung des
streitgegenständlichen Erstattungsanspruches verzichtet hätten, ist vom Beru-
fungsgericht zutreffend abgelehnt worden. Entscheidend für die Vollwertigkeit
der Gegenleistung der Gläubiger ist, daß sie insgesamt in einem weitaus höhe-
rem Maße auf Forderungen gegenüber der P. GmbH verzichtet haben, als ih-
nen durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens an Werten zugeflossen
ist.
II.
Die Abweisung der Klage wird vom Berufungsgericht in erster Linie da-
mit begründet, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, daß das Stamm-
kapital der früher als P. GmbH firmierenden Gesellschaft nicht inzwischen
nachhaltig wiederhergestellt sei. Vielmehr sei es in hohem Maße wahrschein-
lich, daß nach der Erfüllung des Liquidationsvergleichs und der Übernahme der
Anteile durch die bekanntermaßen finanzstarke R.-Unternehmensgruppe die
frühere Unterbilanz nunmehr beseitigt sei. Eine nachhaltige Wiederauffüllung
des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe der Stammkapitalziffer führe nach
der Rechtsprechung des erkennenden Senats
(Urt. v. 11. Mai 1987
- II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114 m. Anm. Westermann) zum Wegfall des
Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattung
verfolgte Zweck anderweitig erreicht sei.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besse-
rung der Vermögenssituation der P. GmbH ohne Bedeutung. Ein einmal wegen
Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der
Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen,
wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der
Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil vom
11. Mai 1987 (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der Senat
nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematisch
kaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachge-
rechten Ergebnissen.
a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums
(vgl. Brandner, FS Fleck S. 23, 32; Hommelhoff, FS Kellermann S. 165 ff.; Ul-
mer,
FS
100 Jahre GmbH-Gesetz S. 363, 385 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl.
§ 31 Rdn. 6; Scholz/Westermann, GmbHG
8. Aufl.
§ 31 Rdn. 7;
Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 11; Rowedder, GmbHG 3. Aufl.
§ 31 Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstrukti-
on eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind
berechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30
Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell die
Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrach-
ten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs gleich-
sam auflösend bedingt vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein soll,
kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommen
werden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der Wiederaufbringung
des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft
und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu ver-
gleichen (Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 3; Hommelhoff aaO, S. 175 ff.), für
dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung kei-
ne Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits
auf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung des
Erstattungsanspruchs ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht insbesondere
auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfal-
len soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die
Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist.
Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auch
noch von einer weiter bestehenden Unterbilanz abhängig machen, würden die-
se gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des Anspruchs
unterlaufen.
b) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der
Unterbilanz würde es der Gesellschaft - wie der vorliegende Fall zeigt - zudem
faktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an
Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der Erstattungs-
schuldner könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-
ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungs-
entgelts oder der Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit als Gegenleistung
für die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauf-
füllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die Gesellschaft wäre dann zur
Rückzahlung des erhaltenen Entgelts an den Forderungserwerber verpflichtet,
so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wäre
wirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der Geschäftspraxis
vorbei, in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationseng-
passes durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch Ver-
äußerung alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.
2. Der Beklagte kann der Klageforderung etwaige Erfüllungsansprüche
aus den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüs-
sen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des dolo-petit-
Einwandes entgegenhalten, denn das widerspräche dem Gebot der realen Ka-
pital(wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbote-
nen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 gere-
gelten Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesell-
schaft. Es ist den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rück-
zahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa
bestehender Verpflichtungen zu entscheiden.
III.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Klagean-
spruch nicht der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG entgegen.
Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des Beklagten zur Be-
friedigung der Gläubiger der P. GmbH nicht mehr für erforderlich, weil den Ver-
gleichsgläubigern nach der Beendigung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens
keine Ansprüche mehr gegen die Gesellschaft zustünden. Diese Beurteilung
trifft nicht zu. Das Vermögen der P. GmbH ist im Rahmen des Liquidationsver-
gleichs - einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - zum
Zwecke der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten durch
den Kläger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre For-
derungen gegen die P. GmbH verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keine
Befriedigung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der Erstattungsforde-
rung gegen den Beklagten dient also der Befriedigung bestehender, nicht vom
Forderungsverzicht umfaßter Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger (vgl. § 7
Abs. 4 VerglO).
IV.
Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe nicht
ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der P. GmbH im Zeitraum der
Auszahlungen nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der Revision
ebenfalls nicht stand. Vielmehr ist es der Beklagte, der sich gegenüber dem
schlüssigen und detaillierten Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Ge-
sellschaft nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die Ge-
ständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der Senat kann daher ohne Zu-
rückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Anforde-
rungen an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des
Klägers übergangen hat.
Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der
P. GmbH für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und unter Angebot von Zeu-
gen- und Sachverständigenbeweis vorgetragen, daß sämtliche darin aktivierten
abgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten "Stadionbereich" nicht
existierten, also Luftforderungen waren und daß bereits der Abzug dieser an-
gekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Überschuldung der
P. GmbH ergibt. In Anlage K 3 zur Klageschrift ist der überbewertete Forde-
rungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, indem der Sta-
dionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse herausgezogen
worden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die jeweiligen Aus-
landsfirmen der B.-Gruppe, die von den Luftforderungen erfaßt werden. Dar-
über hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten Konkurs-
verwalters der B. AG vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dargelegt hat,
daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor dem
Landgericht Bi. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt wur-
den, das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine Erfin-
dung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die
P. GmbH im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hat
der Kläger als Vergleichsverwalter bei der P. GmbH ermittelt und durch einen
ebenfalls im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesell-
schaft KP. bestätigen lassen. Der Kläger hat dann schließlich sogar nach dem
abweisenden landgerichtlichen Urteil noch die vom Landgericht geforderten
Stichtagsbilanzen für die Auszahlungszeitpunkte von der erwähnten Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft erstellen lassen. Dem Vortrag des Klägers läßt
sich insgesamt mit aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der
P. GmbH im Jahre 1990 nicht nur durchgängig eine Unterbilanz vorhanden
war, sondern daß sich die Gesellschaft sogar bereits im Stadium der Über-
schuldung befunden hat. Was das Berufungsgericht demgegenüber mit den
festgestellten Unschlüssigkeiten und Widersprüchlichkeiten meint, ist nicht er-
findlich. Auch der Umstand, daß die vorgelegten Bilanzen nicht testiert sind,
ändert nichts an der schlüssigen Darlegung.
2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Klä-
ger habe eventuelle Regreßansprüche der P. GmbH gegen die
B. AG und deren Verantwortliche nicht in seine Berechnungen einfließen las-
sen.
Zwar mögen der P. GmbH Schadensersatzforderungen wegen des Ver-
kaufs der Luftforderungen zugestanden haben. Der Kläger hat aber insbeson-
dere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des Konkursver-
walters der B. AG schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Gründung bereits
überschuldet war und deshalb solche Forderungen nicht werthaltig gewesen
sein können. Soweit der Beklagte dem entgegengehalten hat, der
Gründungsprüfer, so daß gleichwohl Ersatzansprüche hätten aktiviert werden
müssen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, ausreichend sichere Anhalts-
punkte für konkrete und werthaltige Ansprüche der B. AG gegen ihre Gründer
und Prüfer darzulegen, geschweige denn, aus dem Vorliegen solcher Ansprü-
che tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit zugunsten der
P. GmbH schließen zu können. Immerhin hätten die Ersatzansprüche so um-
fangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der P. GmbH vorhande-
ne Überschuldung von mehreren hundert Millionen DM ausgeglichen und zu-
dem noch das Stammkapital abgedeckt hätten.
3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur bestehenden
Unterbilanz hat sich der Beklagte nicht ausreichend erklärt.
Die Anforderungen an die Erklärungslast des Gegners der darlegungs-
pflichtigen Partei sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite
(Sen.Urt. v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Dar-
legungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß der
Gegner sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern (Zöller/Greger,
ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des Beklagten. Die-
ser hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detaillierten
Klägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH auf die Forderung
beschränkt, der Kläger möge noch detailliert darlegen, welche einzelnen von
P. GmbH angekauften Forderungen zu welchen Zeitpunkten hinfällig gewesen
seien. Insbesondere nachdem der Kläger zusätzlich den jeweils vorhandenen
Bestand an Luftforderungen aus dem Stadionbereich und das bei Weglassung
dieser Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldung
der P. GmbH dargelegt hat, oblag es dem Beklagten, zumindest Anhaltspunkte
dafür zu benennen, inwiefern der Kläger auch werthaltige Forderungen ausge-
bucht haben könnte. Er hat dem aber nur ganz allgemein entgegengesetzt, die
Bilanzen seien "handgestrickt", nicht testiert, "offensichtlich unrichtig" und
stammten gar nicht von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welchen
einzelnen Punkten die Bilanzen inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht aus
dem Beklagtenvortrag nicht hervor. Insgesamt genügt der diesbezügliche Be-
klagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine Erklärungslast, so daß
die Darlegungen des Klägers über die im Jahre 1990 vorhandene Überschul-
dung der P. GmbH als zugestanden anzusehen sind.
V.
Die Inanspruchnahme des Klägers verstößt im Verhältnis zu denjenigen
Gesellschaftern der P. GmbH, denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durch
Vergleich auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gemäß § 31
Abs. 1 GmbHG verzichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat diese Frage - aus sei-
ner Sicht konsequent - offengelassen. Der Senat kann in der Sache selbst ent-
scheiden, weil der Rechtsstreit auch in diesem Punkt entscheidungsreif ist.
Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein sachlicher
Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Gesellschafter,
denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprü-
che verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistung
erbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.-
Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und die
ihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche an
die Gesellschaft abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an die
Mitgesellschafterin A. AG wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolge
der Abtretung an die P. GmbH geflossen ist. Dieser Zufluß ist auch als ein zu-
mindest äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung der
Erstattungsansprüche anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. Oh-
ne die Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden
Dritten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit die
erfolgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen.
Im übrigen ist es auch unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten nicht zu bean-
standen, daß die Vergleichsgläubiger sich dadurch einen Vorteil verschafft ha-
ben, daß die Gesellschaftsanteile der noch vorhandenen Gesellschafter gegen
einen Verzicht auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen zu Gun-
sten des Gesellschaftsvermögens weiterveräußert werden konnten. Die Kapi-
talerhaltungsregeln sind in erster Linie Gläubigerschutzvorschriften, die durch
eine von den Gläubigern selbst vorgenommene und dazu für alle Gläubiger
gleichmäßig günstige Disposition nicht beeinträchtigt werden. Ein willkürliches
Handeln kann in der Inanspruchnahme des Beklagten somit nicht gesehen
werden. Bedenkt man schließlich, daß der Beklagte im Jahre 1990 - als die
Gesellschaft bereits überschuldet war - für die Veräußerung seines P.-Anteils
immerhin noch 16 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im Verhältnis zu den
verbliebenen Gesellschaftern durch die jetzige Inanspruchnahme auf Erstat-
tung kein Unrecht.
VI.
Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Revisionserwide-
rung nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist der Erstattungsansprüche
gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG begann zum jeweiligen Zeitpunkt der Auszahlung
der am 8. März sowie am 5. und 18. Juli 1990 beschlossenen Ausschüttungen
an den Beklagten - also frühestens am 8. März 1990 - zu laufen. Die Verjäh-
rung wurde sodann gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch die Zustellung des
noch von der P. GmbH als damaliger Forderungsinhaberin am 2. März 1995
beantragten Mahnbescheids an den Beklagten unterbrochen. Die Zustellung
des Mahnbescheids erfolgte "demnächst" nach dem frühestmöglichen Ablauf
der Verjährungsfrist am 8. März 1995 - nämlich am 24. März 1995 -, so daß die
Unterbrechung der Verjährung gemäß § 693 Abs. 2 ZPO mit Einreichung des
Mahnbescheidsantrags am 2. März 1995, mithin vor Ablauf der Verjährungs-
frist, eintrat. Die von der P. GmbH als damaliger Berechtigter durch die Einlei-
tung des Mahnverfahrens herbeigeführte Verjährungsunterbrechung wirkt auch
zugunsten des Klägers als Rechtsnachfolger (vgl. RGZ 163, 396, 398; Pa-
landt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 217 Rdn. 1), so daß zum Zeitpunkt der Erhe-
bung der Klage im Juli 1996 Verjährung noch nicht eingetreten war.
VII.
Die Revision ist allerdings nur in Höhe von 620.973,43 DM begründet,
weil der Beklagte nur in dieser Höhe Zahlungen im Sinne des § 31
Abs. 1 GmbHG erhalten hat.
In Höhe des übersteigenden Betrages
(504.000,-- DM) hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und bleibt es im Ergebnis
bei der Abweisung der Klage.
1. Außer Streit ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte die auf die
Gewinnausschüttung für das Jahr 1989 gemäß Gesellschafterbeschluß vom
8. März 1990 entfallenden 408.240,-- DM im März 1990 vollständig erhalten
hat.
2. Im Hinblick auf die beiden Vorabausschüttungen des Monats Juli
1990 hat das Berufungsgericht offengelassen, inwiefern die auf den Beklagten
entfallenden Beträge diesem zugeflossen sind. Der Rechtsstreit ist aber auch
insoweit zur Entscheidung reif.
a) Hinsichtlich des Betrages der ersten Vorabausschüttung für das Jahr
1990 gemäß Gesellschafterbeschluß vom 5. Juli 1990 ist der Beklagte in Höhe
des auf ihn entfallenden Betrages von 44.733,43 DM als Empfänger der Aus-
schüttung anzusehen, auch wenn der Nettobetrag nicht direkt an ihn ausge-
zahlt, sondern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "K. Ring" (künftig: GbR)
gutgeschrieben wurde. Die Auffassung der Revisionserwiderung, der Beklagte
sei insoweit nicht Empfänger im Sinne des § 31 GmbHG, trifft nicht zu. Zahlt
die Gesellschaft den gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungsbetrag
nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern auf dessen Verlangen an ei-
nen Dritten, dann ist nicht der Dritte, sondern der Gesellschafter Empfänger
der Zahlung im Sinne des § 31 GmbHG (BGHZ 81, 365, 368; Rowedder aaO,
§ 31 Rdn. 5; Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 11; Scholz/Westermann aaO,
§ 31 Rdn. 11 ff.). Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft - wie hier - abredegemäß
zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem Verrechnungskonto
die Verbindlichkeiten des Dritten gegenüber der Gesellschaft mindert. Unbe-
helflich ist demgegenüber die Einlassung des Beklagten, der Nettobetrag der
Ausschüttung sei zwar bereits am 5. Juli 1990 dem internen Verrechnungs-
konto der GbR bei der P. GmbH gutgeschrieben worden, die eigentliche Ver-
rechnung dieser Gutschrift mit Forderungen der P. GmbH gegen die GbR sei
aber erst nach seinem Ausscheiden aus der GbR und ohne seine Anweisung
erfolgt. Das Einverständnis des Beklagten mit der vorgenommenen Verrech-
nung folgt bereits aus seiner Zustimmung zur Buchung des Ausschüttungsbe-
trages auf dem Verrechnungskonto der GbR am 5. Juli 1990. Eine nochmalige
Anweisung des Beklagten zur Verrechnung des Betrages mit einer bestimmten
Forderung der P. GmbH gegen die GbR war deshalb zur Annahme eines Ein-
verständnisses des Beklagten mit der Ausschüttung zugunsten der GbR nicht
erforderlich. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob im vorliegenden Fall die
Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GbR dem Beklagten tatsächlich
vermögensmäßig zugute gekommen ist (z.B. durch Buchung auf seinem Kapi-
talkonto in der GbR); denn bei § 31 Abs. 1 GmbHG handelt es sich nicht um
eine Bereicherungshaftung (BGHZ 31, 258, 265). Wenn der Beklagte also aus
der GbR ausgeschieden ist, ohne sich den Verrechnungsbetrag auf seinem
Kapitalkonto gutschreiben zu lassen, hat das nichts an seiner Eigenschaft als
Empfänger der Auszahlung geändert.
b) Hinsichtlich der zweiten Vorabausschüttung 1990 gemäß Gesell-
schafterbeschluß vom 18. Juli 1990 in Höhe von 672.000,-- DM ist der Beklagte
nur teilweise als Empfänger der Auszahlung im Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG
anzusehen.
aa) Nicht zweifelhaft ist die Empfängereigenschaft des Beklagten hin-
sichtlich desjenigen Teils der Ausschüttung
(168.000,-- DM), den die
P. GmbH zur Begleichung der vom Beklagten zu tragenden Kapitalertragsteuer
direkt an das Finanzamt abgeführt hat.
bb) Demgegenüber ist er nicht Empfänger des Nettobetrags der Vora-
bausschüttung in Höhe von 504.000,-- DM, der zunächst mit der auf die Kapi-
talerhöhung zu erbringenden Stammeinlage verrechnet werden sollte. Die am
18. Juli 1990 ursprünglich beschlossene Verrechnung des Vorabausschüt-
tungsbetrages mit der Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter aus der
Kapitalerhöhung war wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der realen Ka-
pitalaufbringung entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unwirksam. § 19
Abs. 2 Satz 2 GmbHG schließt zwar unmittelbar nur eine einseitige Aufrech-
nung des Gesellschafters gegen seine Einlageverpflichtung aus. Nach der
Rechtsprechung des Senats folgt aber aus dem Gebot der realen Kapitalauf-
bringung, daß auch die Gesellschaft mit dem Einlageanspruch nur gegen sol-
che Gegenansprüche des Gesellschafters aufrechnen kann, die vollwertig, fäl-
lig und liquide sind (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 143). Ist die Gesellschaft
- wie hier die P. GmbH - überschuldet, kommt deshalb mangels Vollwertigkeit
der Gegenforderung eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung grundsätz-
lich nicht in Betracht (BGHZ 90, 370, 373; 125, 141, 146). Die Unwirksamkeit
der Aufrechnung hatte zur Folge, daß hinsichtlich beider Forderungen keine
Erfüllungswirkung eingetreten ist. Dem Beklagten ist deshalb der Vorabaus-
schüttungsbetrag nicht - auch nicht indirekt - ausgezahlt worden. Soweit die
Auszahlung des Betrages später aufgrund des Beschlusses vom 20. März
1991 an die Rechtsnachfolger des Beklagten als Gesellschafter erfolgt ist,
kann der Beklagte nicht als Empfänger der Auszahlung angesehen werden.
Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Beklagte in den Verträgen
über die Veräußerung seines Geschäftsanteils vom 17. August 1990 mit den
Erwerbern vereinbart hat, daß ihm vom Jahresgewinn 1990 die am 18. Juli
1990 vorab ausgeschütteten Beträge zustehen sollten. Selbst wenn daraus im
Verhältnis zu den Erwerbern ein Anspruch des Beklagten auf Auskehrung der
1991 an diese ausgezahlten Beträge folgen sollte, würde das nicht dazu füh-
ren, daß im Verhältnis zur Gesellschaft der Beklagte Zahlungsempfänger im
Sinne des § 31 Abs. 1 GmbHG wäre.
Röhricht
Hesselberger
Goette
Kurzwelly Kraemer