BGH Urteil vom 14.06.2000 – VIII ZR 73/99
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 14. Juni 2000 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
BGB § 459 Abs. 2
Zur Frage einer stillschweigenden Eigenschaftszusicherung beim Kauf gebrauchter
Wärmetauscher.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99 - OLG Naumburg LG Halle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Wiechers
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des
Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Naumburg vom 20. Januar 1999 aufgehoben, soweit nicht unter
Abänderung des Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Halle vom 29. September 1998 der Widerklage in
Höhe von 21.987,20 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18. Juli 1997
stattgegeben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte hatte verschiedene gebrauchte Wärmetauscher auf Lager,
an deren Erwerb der Kläger interessiert war. Die Beklagte übersandte ihm eini-
ge "Einlagerungsschein(e) f. Apparatelager", die in entsprechend bezeichneten
Rubriken handschriftliche Eintragungen unter anderem über Lagernummer,
Bauart, Typ, Baujahr, Abmessung, Leistung, Material und Gewicht des betref-
fenden Wärmetauschers enthalten. Im unteren Bereich der Einlagerungsschei-
ne befindet sich eine weitere Rubrik mit dem vorgedruckten Text:
"Die Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber und anderen ge- fährlichen Stoffen wird bescheinigt. Betrieb: Ruf-Nr.: Datum: Unterschrift:"
Die Einlagerungsscheine sind in dieser Rubrik vollständig ausgefüllt und
unterschrieben.
Der Kläger besichtigte die Wärmetauscher und suchte mehrere aus, die
die Mitarbeiterin K. der Beklagten in einer handschriftlichen Liste mit Lager-
nummer, Anzahl, Gewicht und Material zusammenstellte. Unter dem 9. Juni
1997 unterzeichneten der Kläger und Frau K. ein Verhandlungsprotokoll, in
dem auf die vorbezeichnete Liste verwiesen wird. Ob das Protokoll eine zweite
Seite hat, ist streitig. Am folgenden Tag schlossen die Parteien einen von der
Beklagten vorbereiteten schriftlichen Vertrag, im dem es eingangs heißt:
"Auf der Grundlage unseres Verkaufsangebots und dem Angebot des Käufers vom 9. Juni 1997 liefert der Verkäufer unter Aus- schluß der Gewährleistung und frei von Rechten Dritter ab Lager Z 118
Wärmetauscher aus Altbeständen
gemäß Besichtigung bzw. Absprache. ..."
Als Preis sind 800 DM zuzüglich Mehrwertsteuer je Tonne des durch
Abwiegen ermittelten Gewichts vereinbart.
Am 10. und 11. Juni 1997 holte der Kläger bei der Beklagten mindestens
48 Wärmetauscher ab. Hierfür stellte ihm die Beklagte am 14. Juli 1997
89.936 DM und am 17. Dezember 1997 weitere 18.464 DM, jeweils zuzüglich
15 % Mehrwertsteuer, in Rechnung, die der Beklagte bislang nicht bezahlt hat.
Ausweislich eines Telefax-Schreibens vom 26. Juni 1997 bot der Kläger
der Firma K. & P. in B. "diverse Wärmetauscher aus Kupfer, Messingen
und Edelstahl Gesamtgewicht: ca. 120 Tonnen" zu einem "Angebotspreis" von
760.000 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer an. Gemäß Telefax-Schreiben
vom 7. Juli 1997 antwortete die Firma K. & P. unter anderem:
"... Wir beziehen uns auf Ihr Angebot sowie die verschiedenen telefonischen Besprechungen und geben wie folgt in Auftrag:
Ca. 120 t Wärmetauscher wie angeboten und besichtigt, ohne Stahlmantel (dies wurde von Herrn D. [= Kläger] zugesagt) fett- und ölfrei und frei von sonstigen Anhaftungen.
Festpreis: DM 720.000
Lieferzeit: fest KW 29, d.h. spätestens 18.09.1997 oder früher
...
Vertragsstrafe: 50 % des Warenwertes bei Nichteinhaltung des Liefertermins ... ."
Am 15. Juli 1997 ließ der Kläger auf seinem Betriebsgelände an einigen
Wärmetauschern Schweißarbeiten vornehmen. Dabei erlitten vier Arbeiter Ver-
giftungen durch Quecksilberdämpfe, weil die innenliegenden Rohre der be-
treffenden Wärmetauscher mit Quecksilber verseucht waren.
Aufgrund eines Bescheides des Landkreises A. vom
13. November 1997 entfernte die Beklagte am 28. November 1997 von dem
Betriebsgelände des Klägers 30 Wärmetauscher. Die anderen Wärmetauscher
hatte der Kläger bereits veräußert. Von den verbliebenen 30 Wärmetauschern
waren zehn mit Quecksilber verseucht und mußten entsorgt werden; die restli-
chen 20 Wärmetauscher lagerte die Beklagte zunächst bei sich ein.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihm durch Übersendung
der Einlagerungsscheine zugesichert, daß die Wärmetauscher frei von Queck-
silber seien. Er behauptet, zum Zeitpunkt des Unfalls am 15. Juli 1997 habe
bereits ein bindender Kaufvertrag mit der Firma K. & P. bestanden, den er
wegen der Verseuchung der Wärmetauscher nicht habe erfüllen können. Da-
durch sei ihm ein Gewinn von (720.000 DM - 89.936 DM =) 630.064 DM ent-
gangen. Weiterer Schaden sei ihm durch Transport- und Krankosten in Höhe
von 10.255,40 DM sowie Sachverständigenkosten in Höhe von 9.295 DM ent-
standen. Ferner schulde er der Firma K. & P. die vereinbarte Vertrags-
strafe von 360.000 DM.
Demgemäß hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 649.614,40 DM
nebst Zinsen an sich sowie auf Zahlung weiterer 360.000 DM nebst Zinsen an
die Firma K. & P. , hilfsweise auf Freistellung von dem Vertragsstrafenan-
spruch der Firma K. & P. in Höhe von 360.000 DM in Anspruch genom-
men (Klageantrag zu 1). Ferner hat der Kläger die Feststellung beantragt, daß
die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen materiellen und immateriellen
Schäden aus dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 zu ersetzen (Klageantrag
zu 2), ihn von allen Ansprüchen Dritter im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag
vom 10. Juni 1997 und dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 freizustellen (Kla-
geantrag zu 3) und für eine ordnungsgemäße Entsorgung der Wärmetauscher
auf seinem Betriebsgelände zu sorgen sowie alle Kosten dafür zu tragen (Kla-
geantrag zu 4). Schließlich hat der Kläger die Feststellung begehrt, daß er
nicht verpflichtet ist, den Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 10. Juni 1997 in
Höhe von (89.936 DM + 15 % Mehrwertsteuer =) 103.426,40 DM zu zahlen
(Klageantrag zu 5).
Die Beklagte verneint demgegenüber eine konkludente Eigenschaftszu-
sicherung und behauptet unter anderem, bei den Einlagerungsscheinen han-
dele es sich lediglich um betriebsinterne Papiere, deren Übersendung der Klä-
ger allein deswegen erbeten habe, um eine Auswahl nach Material und Ge-
wicht treffen zu können. Widerklagend hat sie den Kläger auf Zahlung von
(89.936 DM + 18.464 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer =) 124.660 DM nebst
Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der 20 quecksilberfreien Wärmetau-
scher in Anspruch genommen.
Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt und hilfsweise
seinen Klageantrag zu 5 in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme auf den Klage-
antrag zu 1 verurteilt, an den Kläger (630.064 DM + 9.295 DM =) 639.361 DM
(rechnerisch richtig: 639.359 DM) nebst Zinsen zu zahlen und den Kläger von
dem Vertragsstrafenanspruch der Firma K. & P. in Höhe von 360.000 DM
nebst Zinsen freizustellen. Ferner hat es den Klageanträgen zu 2 und 4 statt-
gegeben und die Erledigung des Klageantrags zu 5 festgestellt. Die Klage im
übrigen und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Mit der Berufung
hat die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage sowie ih-
ren Widerklageantrag, wegen der zwischenzeitlich erfolgten Verschrottung der
20 quecksilberfreien Wärmetauscher ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung,
weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil unter Zu-
rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insofern abgeändert, als es nur
eine Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.786,40 DM festgestellt
und den Kläger auf die Widerklage hin zur Zahlung von 84.640 DM nebst Zin-
sen an die Beklagte verurteilt hat. Hiergegen richtet sich die Revision der Be-
klagten. Mit der Anschlußrevision wendet sich der Kläger dagegen, daß das
Berufungsgericht die Erledigung seines Klageantrags zu 5 in Höhe von weniger
als 81.439,20 DM festgestellt und der Widerklage in Höhe von mehr als
21.987,20 DM nebst Zinsen stattgegeben hat.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe gegen die Beklagte gemäß §§ 459 Abs. 2, 469 Satz 1,
463 BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesicherten
Eigenschaft. Die Beklagte habe dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages
durch Übersendung der Einlagerungsscheine konkludent zugesichert, daß die
angebotenen Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder anderen gefährlichen
Stoffen belastet seien. In den Einlagerungsscheinen werde die Freiheit von
Quecksilber und anderen gefährlichen Stoffen bescheinigt. Daß es sich dabei
nicht nur um eine Beschaffenheitsangabe handele, ergebe sich bereits aus
dem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschrift, denn damit über-
nehme der Unterzeichnende die Verantwortung für eine von ihm nach eigener
Prüfung getroffene Feststellung. Die Behauptung der Beklagten, die Beschei-
nigung der Schadstofffreiheit beziehe sich nur auf die Außenseite der Wärme-
tauscher, ergebe sich aus der Formulierung nicht. Der Beklagten sei zwar zu-
zugeben, daß die Bescheinigung offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für
ihre betriebsinternen Zwecke bestimmt gewesen sei. Mit der Übersendung der
Einlagerungsscheine habe sich die Beklagte jedoch die Bescheinigung der
Schadstofffreiheit wegen der hohen Gefährlichkeit von Quecksilberverunreini-
gungen dem Kläger gegenüber zu eigen gemacht. Die Zusicherung der Schad-
stofffreiheit habe sich auch auf die verkauften Wärmetauscher bezogen, für die
der Kläger keine Einlagerungsscheine erhalten habe. Da alle ihm übersandten
Einlagerungsscheine die Bescheinigung enthalten hätten, habe der Kläger da-
von ausgehen müssen, daß die Beklagte nur solche Wärmetauscher verkaufen
wolle, deren Schadstofffreiheit sie garantieren könne. Die angebliche zweite
Seite des Verhandlungsprotokolls vom 9. Juni 1997 enthalte keine Erklärung,
die der Wirksamkeit der Zusicherung entgegenstehe. Der vertraglich verein-
barte Gewährleistungsausschluß lasse die Zusicherung mangels eindeutigen
Widerrufs der Beklagten nicht entfallen.
Gemäß § 252 BGB könne der Kläger Ersatz des ihm entgangenen Ge-
winns aus dem gescheiterten Weiterverkauf der Wärmetauscher an die Firma
K. & P. verlangen. Der Kläger habe den Abschluß eines entsprechenden
Kaufvertrages durch die erstinstanzliche Aussage des Zeugen K. bewiesen.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Weiter habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten.
Außerdem könne der Kläger Freistellung von dem möglicherweise ge-
gen ihn erhobenen Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 360.000 DM verlan-
gen. Die Höhe der Vertragsstrafe verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2
BGB. Die Beklagte habe insbesondere zu den subjektiven Voraussetzungen
dieser Vorschriften nichts vorgetragen.
Der Kläger habe weiter Anspruch auf Freistellung von Ansprüchen der
verletzten Arbeiter. Der Vortrag der Beklagten zur Nichteinhaltung der Unfall-
verhütungsvorschriften sei unsubstantiiert, da es sich um Spekulation handele.
Die Beklagte sei schließlich verpflichtet, die Kosten für die Entsorgung
der Wärmetauscher und die Entseuchung des Betriebsgeländes des Klägers
zu tragen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Klageantrag zu 5 le-
diglich in Höhe von 18.756,40 DM erledigt. Der Anspruch der Beklagten auf
Zahlung des Kaufpreises von insgesamt 124.660 DM bestehe in Höhe von
84.640 DM fort. Er entfalle auch im Rahmen des von dem Kläger geltend ge-
machten sogenannten großen Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 469
Satz 1, 463 Satz 1 BGB nur für die zehn mit Quecksilber verseuchten Wärme-
tauscher, auf die nach ihrem Gewicht von 43,5 Tonnen bei einem Kaufpreis
von 800 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) je Tonne ein Betrag von 40.020 DM
entfalle.
B. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in
wesentlichen Punkten nicht stand.
I. Revision der Beklagten
1. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht
den vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Schadensersatzan-
Sachverständigenkosten wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der
gekauften Wärmetauscher zu Unrecht bejaht. Mit Erfolg wendet sich die Revi-
sion im Ergebnis gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte ha-
be dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages konkludent zugesichert, daß
die zum Verkauf stehenden Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder ande-
ren gefährlichen Stoffen belastet seien.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings, wie auch die Revision einräumt,
in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß für die Annahme
einer Zusicherung entscheidend ist, ob aus der Sicht des Käufers der Wille des
Verkäufers erkennbar wird, die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimm-
ten Eigenschaft der Kaufsache zu übernehmen, was auch stillschweigend
durch schlüssiges Verhalten geschehen kann, daß jedoch im Hinblick auf die
weitreichenden Folgen bei der Annahme einer konkludenten Zusicherung Zu-
rückhaltung geboten ist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 f; Urteil vom
13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452 = NJW 1996, 836 unter
II 2 a, jew. m.w.Nachw.).
b) Ob danach der Verkäufer eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache
zugesichert hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung
(BGHZ 128, 111, 114 m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich nur beschränkt auf
die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und
Verfahrensvorschriften überprüfbar ist (BGHZ 131, 136, 138 m.w.Nachw.). Ein
solcher Fehler liegt hier aber vor, weil das Berufungsgericht erhebliche Ausle-
gungsumstände unberücksichtigt gelassen hat.
Das Berufungsgericht hat eine konkludente Eigenschaftszusicherung
darin gesehen, daß die Beklagte dem Kläger im Rahmen der Vertragsver-
handlungen einige Einlagerungsscheine zu den angebotenen Wärmetauschern
übersandt hat, in denen deren "Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber und
anderen gefährlichen Stoffen" durch gesonderte Unterschrift "bescheinigt" wird.
Insoweit hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß die Bescheinigung of-
fensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterne Zwecke der Be-
klagten bestimmt war. Es hat jedoch gemeint, mit der Übersendung habe sich
die Beklagte die Bescheinigung der Schadstofffreiheit wegen der hohen Ge-
fährlichkeit von Quecksilberverunreinigungen dem Kläger gegenüber zu eigen
gemacht. Diese Auslegung beruht auf einem Rechtsfehler.
aa) Erheblichen Bedenken begegnet bereits die Annahme des Beru-
fungsgerichts, aus dem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschrift
ergebe sich, daß die in den Einlagerungsscheinen getroffene Feststellung der
Schadstofffreiheit der Wärmetauscher nicht nur eine bloße Beschaffenheitsan-
gabe, sondern eine Eigenschaftszusicherung sei. Nach der oben zitierten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Eigenschaftszusicherung
voraus, daß aus der Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbar
wird, die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der
Kaufsache zu übernehmen. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß sich
dem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschrift die Bereitschaft
entnehmen läßt, für die weitreichenden Folgen des Fehlens der Schadstofffrei-
heit einstehen zu wollen. Das erscheint auch eher fernliegend. Dagegen, daß
der Kläger die "Bescheinigung" der Schadstofffreiheit in diesem Sinne verste-
hen durfte, sprechen mehrere Umstände. Die Bescheinigungen waren aus-
weislich der angegebenen Daten zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 1997
jeweils bereits mehrere Jahre alt; zu einem großen Teil stammten sie noch aus
der Zeit vor der "Wende" in der ehemaligen DDR. Sie waren, wie auch das Be-
rufungsgericht nicht verkannt hat, nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinter-
ne Zwecke der Beklagten bestimmt, wie schon aus der Bezeichnung "Einlage-
rungsschein f. Apparatelager" hervorgeht. Sie betrafen keine neuwertigen,
sondern praktisch schrottreife Sachen. Hinzu kommt, daß bei den Vertragsver-
handlungen über eine mögliche Schadstoffbelastung der Wärmetauscher, die
jedenfalls äußerlich frei von Gefahrstoffen waren, nicht geredet worden ist.
Vielmehr haben die Parteien im schriftlichen Vertrag vom 10. Juni 1997 aus-
drücklich einen Gewährleistungsausschluß vereinbart. Ein solcher macht zwar
eine bei vorausgegangenen Vertragsverhandlungen abgegebene Eigen-
schaftszusicherung nicht notwendigerweise hinfällig, sondern kann einschrän-
kend dahin auszulegen sein, daß die mit der Eigenschaftszusicherung über-
nommene Haftung hiervon unberührt bleibt (BGH, Urteil vom 12. April 1996
- V ZR 83/95, WM 1996, 1730 unter II 1 b m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 122,
250, 259 m.w.Nachw., zur Durchsetzung von Eigenschaftszusicherungen ge-
genüber Freizeichnungsklauseln). Das schließt jedoch nicht aus, daß einem
Gewährleistungsausschluß für die hier in Rede stehende Frage, ob überhaupt
eine Eigenschaftszusicherung erfolgt ist, negative Indizwirkung zukommt.
bb) Letztlich bedarf hier indessen die Frage, ob in der unterschriebenen
"Bescheinigung" der Schadstofffreiheit eine Eigenschaftszusicherung oder nur
eine Beschaffenheitsangabe gesehen werden kann, keiner abschließenden
Entscheidung. Jedenfalls hat das Berufungsgericht bei der Annahme, mit der
Übersendung habe sich die Beklagte die Bescheinigung der Schadstofffreiheit
dem Kläger gegenüber zu eigen gemacht und insoweit eine Einstandspflicht
übernommen, erheblichen Vortrag der Beklagten, der auch im Tatbestand des
Berufungsurteils wiedergegeben ist, nicht gewürdigt. Die Beklagte hat unter
Benennung ihrer Mitarbeiterin K. als Zeugin behauptet, der Kläger habe al-
lein deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eine
Auswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können.
Sofern das nach dem entsprechenden Vortrag des Klägers in der Klageschrift
und der Berufungserwiderung nicht sogar unstreitig sein sollte, ist jedenfalls
mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisi-
onsinstanz von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten auszugehen.
Dafür, daß es dem Kläger allein auf Material und Gewicht der Wärmetauscher
ankam, spricht im übrigen auch die im Verhandlungsprotokoll vom 9. Juni 1997
in Bezug genommene handschriftliche Liste der Mitarbeiterin K. der Beklag-
ten, in der neben den Nummern der vom Kläger ausgewählten Wärmetauscher
deren Material und Gewicht ausdrücklich vermerkt sind. Hat aber der Kläger
allein deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eine
Auswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können,
erscheint es fernliegend, daß er die Bescheinigung der Schadstofffreiheit in
den übersandten Einlagerungsscheinen, die auch nach Ansicht des Beru-
fungsgerichts offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterne
Zwecke der Beklagten bestimmt war, als konkludente Eigenschaftszusicherung
der Beklagten mit weitreichenden Folgen verstehen durfte. Näher liegt es in
diesem Fall vielmehr, daß der Kläger der Übersendung der Einlagerungsschei-
ne keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beklagten entnehmen durfte,
die über den damit verfolgten Zweck, ihm eine Auswahl nach Material und Ge-
wicht der Wärmetauscher zu ermöglichen, hinausgehen. Unter diesen Umstän-
den hätte der Kläger, sofern er auf die Zusicherung der Schadstofffreiheit Wert
legte, diese bei den Vertragsverhandlungen ansprechen und - abweichend von
dem vereinbarten Gewährleistungsausschluß - in den schriftlichen Vertrag auf-
nehmen lassen müssen. Da sich das Berufungsgericht mit diesen Fragen nicht
auseinandergesetzt hat, ist seine Auslegung unvollständig und damit rechts-
fehlerhaft.
c) Erweist sich danach das Berufungsurteil in bezug auf den in Rede
stehenden Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 1 BGB bereits aus dem
dargelegten Grund als rechtsfehlerhaft, kommt es insoweit auf die weiteren
Angriffe der Revision, insbesondere im Hinblick auf die Unvollständigkeit der
Aussage des Zeugen K. , nicht mehr an.
2. Aus dem Gesagten folgt, daß das Berufungsgericht nach den bisher
stützten Anspruch des Klägers auf Freistellung von einem möglichen Vertrags-
strafenanspruch aus dem behaupteten Kaufvertrag mit der Firma K. & P.
zu Unrecht bejaht hat. Hinzu kommt, daß die Auffassung des Berufungsge-
richts, die Vertragsstrafe sei verwirkt, den Rügen der Revision gleichfalls nicht
standhält.
a) Ohne Erfolg stellt die Revision allerdings die Ansicht des Berufungs-
gerichts zur Überprüfung, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe von
50 % des Warenwertes verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2 BGB. Ob der
objektive Tatbestand dieser Vorschriften erfüllt ist, bedarf keiner Entscheidung.
Nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, daß
die Beklagte nichts zu den subjektiven Voraussetzungen vorgetragen hat.
Übergangenen Vortrag der Beklagten hierzu zeigt die Revision nicht auf.
b) Zu Recht weist die Revision jedoch darauf hin, daß die Verwirkung
einer Vertragsstrafe nach § 339 BGB ein Verschulden des Verpflichteten vor-
aussetzt. Dieses Erfordernis kann zwar abbedungen werden (BGHZ 72, 174,
178; 82, 399, 402; Urteil vom 29. Juni 1972 - II ZR 101/70, WM 1972, 1277
unter 3 a; Urteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, WM 1997, 560 unter
II 2 a cc). Ob das hier deswegen anzunehmen ist, weil die Vertragsstrafe nach
dem Telefax-Schreiben der Firma K. & P. vom 7. Juli 1997 lediglich an die
Nichteinhaltung des Liefertermins gebunden ist, hat das Berufungsgericht je-
doch ebensowenig geprüft wie die Frage, ob die Nichteinhaltung des Lieferter-
mins durch den Kläger andernfalls unverschuldet ist. Daher ist in der Revisi-
onsinstanz zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß das Verschul-
denserfordernis nicht abbedungen wurde. Für die Nichteinhaltung des Liefer-
termins müßte sich der Kläger der Firma K. & P. gegenüber zwar entla-
sten (§ 285 BGB). Ein Verschulden des Klägers könnte jedoch deshalb entfal-
len, weil er angesichts der bei dem Unfall vom 15. Juli 1997 zutage getretenen
Vergiftungsgefahr alle Wärmetauscher zunächst auf ihre Quecksilberbelastung
prüfen mußte, bevor er sie an die Firma K. & P. ausliefern durfte.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach dem oben (unter 1) Ge-
Feststellung des Landgerichts bestätigt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem
Kläger
"sämtliche künftig entstehenden
- materiellen und
immateriel-
len - Schäden" zu ersetzen, die sich aus der Verletzung von vier Arbeitern bei
dem Unfall am 15. Juli 1997 ergeben, und daß die Beklagte weiter verpflichtet
ist, die Kosten für die Entsorgung der Wärmetauscher und die Entseuchung
des Betriebsgeländes des Klägers zu tragen.
Hinsichtlich der erstgenannten Verpflichtung beanstandet die Revision
darüber hinaus zu Recht, daß beim Kläger selbst keine immateriellen Schäden
in Betracht kommen. Das Landgericht hat ersichtlich Schmerzensgeldansprü-
che der verletzten Arbeiter gegen den Kläger gemeint. Auch dann, wenn solche
Ansprüche gegen den Kläger bestehen sollten, entstünde diesem selbst daraus
aber kein immaterieller Schaden.
4. Nach den Ausführungen unter 1 hat das Berufungsgericht schließlich
zu Unrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.756,40 DM
festgestellt und die Widerklage in Höhe von (124.660 DM - 84.640 DM =)
40.020 DM nebst Zinsen abgewiesen.
Steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus
Wärmetauscher nicht zu, entfällt der Kaufpreisanspruch der Beklagten aus
§ 433 Abs. 2 BGB für die zehn mit Quecksilber belasteten Wärmetauscher in
Höhe von 40.020 DM nicht. Insbesondere kann der Kläger insoweit wegen des
vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses keine Mängeleinrede
(§ 478 BGB) erheben.
II. Anschlußrevision des Klägers
Auch die Anschlußrevision des Klägers hat Erfolg. Auf der Grundlage
seiner Entscheidung über den Klageantrag zu 1 hat das Berufungsgericht zu
Unrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 nur in Höhe von 18.756,40 DM
festgestellt und der auf Zahlung des Kaufpreises für die Wärmetauscher ge-
richteten Widerklage in Höhe von 84.640 DM nebst Zinsen stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Kläger im Rah-
men des von ihm geltend gemachten sogenannten großen Schadensersatzan-
winn aus dem angeblichem Geschäft mit der Firma K. & P. in Höhe von
720.000 DM bereits selbst den Kaufpreis aus der Rechnung der Beklagten vom
14. Juli 1997 in Höhe von 89.936 DM netto abgezogen hat und ihm dement-
sprechend unter Berücksichtigung von Sachverständigenkosten in Höhe von
9.295 DM lediglich (720.000 DM - 89.936 DM + 9.295 DM =) 639.361 DM
(rechnerisch richtig: 639.359 DM) zugesprochen worden sind. Danach ist zu-
gunsten der Beklagten bereits ein größerer Kaufpreisteil berücksichtigt worden,
als
ihr nach Ansicht des Berufungsgerichts zusteht (89.936 DM statt
84.640 DM). Schon deswegen durfte das Berufungsgericht den Kläger nicht
mehr zur Zahlung eines Kaufpreises von 84.640 DM verurteilen. Dementspre-
chend ist auch der Klageantrag zu 5 entgegen der Annahme des Berufungsge-
richts nicht nur in der von ihm angenommenen Höhe von 18.756,40 DM erle-
digt. Auf die anderweitigen Rügen der Anschlußrevision kommt es danach nicht
mehr an.
III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, so-
weit nicht der Widerklage in der von der Anschlußrevision nicht angegriffenen
Höhe von 21.987,20 DM nebst Zinsen stattgegeben worden ist. Der Rechts-
streit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Aus-
führungen noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. In dem vorbe-
zeichneten Umfang waren daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Sa-
che zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
Dr. Deppert Dr. Beyer Ball
Dr. Leimert Wiechers