BGH Beschluß vom 24.07.2000 – II ZB 20/99

BUNDESGERICHTSHOF

II ZB 20/99

BESCHLUSS

vom

24. Juli 2000

in Sachen

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB §§ 174 Abs. 2, 175; ZPO § 233 I

Es ist mit dem Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfah-

rens unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach

§ 175 BGB als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes der

Sendung auf dem Postweg überhaupt nicht erhalten hat, die Wiedereinset-

zung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist allein deshalb zu versagen,

weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht bestellt hat.

BGH, Beschluß vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - OLG Frankfurt a.M.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 24. Juli 2000 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze,

Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

beschlossen:

Auf die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten werden der

Beschluß des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 9. August 1999 und der Beschluß der 14. Zivilkammer

des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 1999 aufgehoben.

Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen

die Nichteinhaltung der Einspruchsfrist hinsichtlich des Versäum-

nisurteils der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 19. November 1998 gewährt.

Beschwerdewert: 10 Mio. DM

Gründe:

I. Die Klägerin nimmt als Konkursverwalterin über das Vermögen der

D. Bank AG den in L. wohnhaften Beklagten aus

einem Zeichnungsschein gemäß § 185 AktG sowie aus unerlaubter Handlung

auf Zahlung von 10 Mio. DM in Anspruch. Die Klageschrift, die Verfügung des

Gerichts zum schriftlichen Vorverfahren gemäß § 276 ZPO einschließlich einer

Belehrung über das Erfordernis der Bestellung eines Zustellungsbevollmäch-

tigten gemäß § 174 Abs. 2 ZPO und des Hinweises auf die Konsequenzen ei-

ner ansonsten möglichen Zustellung durch Aufgabe zur Post

(§ 175

Abs. 1 ZPO) wurden dem Beklagten persönlich am 3. März 1998 im Wege der

Rechtshilfe nach § 199 ZPO zugestellt. Nachdem der Beklagte hierauf nicht

reagiert hatte, erließ das Landgericht am 19. November 1998 antragsgemäß

ohne mündliche Verhandlung ein entsprechendes Versäumnisurteil und setzte

darin die Einspruchsfrist auf sechs Wochen fest. Dieses Urteil wurde dem Be-

klagten am 24. November 1998 durch Aufgabe zur Post (§ 175 Abs. 1

Satz 2 ZPO), der Klägerin per Empfangsbekenntnis am 25. November 1998

zugestellt. Auf Antrag der Klägerin wurde - im Hinblick auf eine beabsichtigte

Auslandsvollstreckung - das Versäumnisurteil dem Beklagten nochmals, und

zwar nunmehr laut einer förmlichen Zustellungsbestätigung am 25. März 1999

im Wege der Auslandszustellung, zugestellt. Der Beklagte legte über seine

daraufhin beauftragten Prozeßbevollmächtigten am 16. April 1999 Einspruch

gegen das Versäumnisurteil ein. Das Landgericht, das den Einspruch zunächst

für wirksam hielt und dementsprechend die Frist zur Einspruchsbegründung

antragsgemäß bis zum 10. Juni 1999 verlängerte, stellte sodann die frühere

Zustellung vom 24. November 1998 fest und ließ den bis dahin fehlenden Zu-

stellungsvermerk nach § 213 ZPO durch die Urkundsbeamtin der Geschäfts-

stelle am 6. Mai 1999 nachholen. Nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis

beantragten die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, denen erstmals am

27. April 1999 Akteneinsicht gewährt worden war, am 10. Mai 1999 Wiederein-

setzung in den vorigen Stand; zur Glaubhaftmachung bezogen sie sich auf ei-

ne eidesstattliche Versicherung des Beklagten, nach der ihm das Versäumnis-

urteil erstmals am 18. März 1999 zugestellt worden ist; dabei handelte es sich

- seinem Vorbringen zufolge - um die formale Auslandszustellung, die entge-

gen der offiziellen Zustellungsbestätigung bereits an diesem Tage erfolgte. Das

Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und den Ein-

spruch gegen das Versäumnisurteil als verspätet verworfen. Die dagegen ge-

richtete sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Oberlandesgericht zu-

rückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der weiteren sofortigen

Beschwerde.

II. Die gemäß § 568 a ZPO statthafte weitere sofortige Beschwerde ist

begründet.

Die Vorinstanzen haben zwar zutreffend den Einspruch des Beklagten

gegen das Versäumnisurteil vom 19. November 1998 als verspätet angesehen;

sie haben ihm jedoch zu Unrecht die beantragte Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist verweigert und damit

auch rechtsfehlerhaft seinen Einspruch als unzulässig verworfen.

1. Bei Einlegung des Einspruchs am 16. April 1999 war allerdings die

Einspruchsfrist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - bereits verstri-

chen. Sie begann - da es sich um ein im schriftlichen Vorverfahren erlassenes

Versäumnisurteil handelte - mit der letzten der von Amts wegen zu bewirken-

den Zustellungen an die Parteien, d.h. hier mit der Urteilszustellung an die

Klägerin am 25. November 1998 (§§ 310 Abs. 3, 331 Abs. 3, 339 Abs. 1 ZPO;

vgl. dazu BGH, Beschl. v. 5. Oktober 1994 - XII ZB 90/94, NJW 1994, 3359,

3360 m.w.N.). Die Zustellung an den Beklagten galt bereits mit der Aufgabe zur

Post am Tage zuvor als bewirkt (§ 175 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO), weil der Be-

klagte - nach der ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung - entgegen § 174

Abs. 2 ZPO bis dahin keinen Zustellungsbevollmächtigten bestellt hatte. Auch

die Förmlichkeiten dieses - verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerfG

NJW 1997, 1772) - Zustellungsverfahrens wurden eingehalten. Die Urkunds-

beamtin der Geschäftsstelle hat gemäß § 213 ZPO in den Akten vermerkt, zu

welcher Zeit und unter welcher Adresse die Aufgabe zur Post erfolgt ist; der

Wirksamkeit des Vermerks steht nicht entgegen, daß er erst einige Zeit nach

dem Zustellungsvorgang während des Einspruchsverfahrens gefertigt wurde

(BGH, Beschl. v. 22. Februar 1989 - IVb ZB 150/88, FamRZ 1989, 1287, 1288

m.w.N.). Die mit der letzten der vorgenannten Amtszustellungen am 25. No-

vember 1998 in Gang gesetzte Einspruchsfrist war zur Zeit der Einspruchsein-

legung zweifelsfrei abgelaufen.

2. Dem Beklagten ist jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

gewähren, weil er ohne Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist ge-

hindert war (§ 233 ZPO).

Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe als Adressat

der Zustellung durch Aufgabe zur Post nach § 175 ZPO das Risiko des hier in

Betracht kommenden Verlustes der Sendung im postalischen Bereich und der

dadurch bedingten Unkenntnis von der fingierten Zustellung und dem Fristen-

lauf zu tragen, weil in der Nichtbenennung des Zustellungsbevollmächtigten ein

die Wiedereinsetzung hinderndes Mitverschulden liege. Dieser Beurteilung

vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Regelungen der §§ 174 Abs. 2, 175 ZPO dienen allerdings - im In-

teresse der Prozeßwirtschaftlichkeit, aber auch des Justizgewährungsan-

spruchs des Klägers - einer zügigen Förderung des Rechtsstreits durch das

Gericht und die Parteien; sie sollen der Gefahr unangemessener Verzögerun-

gen bei solchen Verfahren vorbeugen, an denen im Ausland wohnende Partei-

en beteiligt sind. Als unmittelbare Folge des Verstoßes gegen die in § 174

Abs. 2 ZPO angeordnete Verpflichtung zur Bestellung eines Zustellungsbe-

vollmächtigten geht daher wegen der Fiktion des § 175 Abs. 1 Satz 3 ZPO bei

der Berechnung des Fristenlaufs die Postlaufzeit grundsätzlich zu Lasten des

Zustellungsadressaten. Damit ist jedoch kein genereller Ausschluß der Wie-

dereinsetzungsvorschriften verbunden; vielmehr wendet der Bundesgerichtshof

in ständiger Rechtsprechung in den Fällen der Versäumung von Notfristen, die

aus Zustellungen gemäß § 175 ZPO resultieren, Wiedereinsetzungsrecht an

(BGH, Urt. v. 10. November 1998 aaO S. 1192 m.w.N.; vgl. dazu auch BVerfG

aaO S. 1772). Ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden kann daher

nicht - wie dem Oberlandesgericht offenbar vorschwebt - ohne Rücksicht auf

die konkreten Hinderungsgründe für die Fristversäumung bereits aus dem Ver-

stoß gegen § 174 Abs. 2 ZPO hergeleitet werden. Führt die Fiktion des

§ 175 ZPO im Extremfall dazu, daß beim tatsächlichen Zugang des Urteils die

Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen ist oder erhält der Empfänger - wie hier -

bis zum Fristablauf wegen Verlustes der Sendung auf dem Postweg überhaupt

keine Kenntnis vom Erlaß des Urteils, so wird eine wesentliche Aufgabe der

Zustellung, dem Empfänger rechtliches Gehör zu verschaffen und ein faires

Verfahren zu gewährleisten (BVerfG NJW 1988, 2361), verfehlt. Mit dem im

Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens ist es nach

Ansicht des Senats unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein

nach § 175 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes der

Sendung auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Ein-

spruchs endgültig abzuschneiden, und zwar allein deshalb, weil sie den Zu-

stellungsbevollmächtigten nicht bestellt hat (BGH, Beschl. v. 4. Dezember 1991

- IV ZB 4/91, NJW 1992, 1701, 1702; BVerfG aaO S. 1772).

Im vorliegenden Fall ist danach - nicht anders als bei gewöhnlichen,

nicht auf einer Fiktion beruhenden Inlandszustellungen - die Fristversäumung

des Beklagten als unverschuldet anzusehen, weil ihm ein Verlust der Sendung

auf dem Postweg nicht anzulasten ist. Ausweislich seiner eidesstattlichen Ver-

sicherung vom 14. Mai 1999 ist ihm die am 24. November 1998 zur Post gege-

bene Sendung mit dem Versäumnisurteil nie zugegangen, so daß von einem

derartigen Verlust auszugehen ist. Nach Aktenlage besteht kein Anlaß, an der

Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung zu zweifeln. Der Beklagte hat

- obwohl ihm dies hinsichtlich eines etwaigen Fristenlaufes eher ungünstig

war - versichert, die im Wege der Auslandszustellung wiederholte Übermittlung

des Versäumnisurteils bereits am 18. März 1999 tatsächlich erhalten zu haben

und nicht etwa eine Woche später - wie von der englischen Behörde in der Zu-

stellungsurkunde vermerkt. Die Richtigkeit der diesbezüglichen Versicherung

ergibt sich zudem daraus, daß der Inhalt der Sendung bereits durch die engli-

schen Rechtsanwälte des Beklagten am 23. März 1999 per Fax an seine der-

zeitigen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden ist. Da der Beklagte nach

Erhalt der Auslandszustellung sogleich seine Prozeßbevollmächtigten bestellt

und mit der Einlegung des Einspruchs beauftragt hat, erscheint seine weitere

Versicherung glaubhaft, er würde selbstverständlich - auch angesichts des

Streitwerts von 10 Mio. DM - umgehend die Rechtsanwälte schon früher be-

auftragt haben, wenn ihn die am 24. November 1998 zur Post aufgegebene

Sendung tatsächlich erreicht hätte.

3. Die - von den Vorinstanzen auf der Grundlage ihres Rechtsstand-

punkts folgerichtig nicht geprüften - formalen Voraussetzungen der Wiederein-

setzung sind ebenfalls gegeben, insbesondere ist die Frist des § 234 ZPO ein-

gehalten. Diese Frist begann frühestens am 27. April 1999, dem Tag, an dem

den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erstmals Akteneinsicht gewährt

wurde; somit war die Einreichung des Gesuchs am 10. Mai 1999 rechtzeitig.

Eine frühere Behebung des Hindernisses - Unkenntnis von der gemäß

§ 175 ZPO fingierten früheren Zustellung vom 24. November 1998 - kommt

nicht in Betracht. Gerade weil die Auslandszustellung des Urteils am 18. März

1999 erfolgte, mußte der Beklagte nicht mit einer früheren Zustellung gemäß

§ 175 ZPO rechnen, weil eine "doppelte" Zustellung jedenfalls grundsätzlich

nicht ohne weiteres erwartet werden konnte. Folgerichtig haben seine Prozeß-

bevollmächtigten auch zunächst am 31. März 1999 nur Akteneinsicht beantragt

und sich am 16. April 1999 mit der Einlegung des Einspruchs begnügt, weil die

Akte wegen der Auslandszustellung bei Gericht nicht vor dem 27. April 1999

verfügbar war. Hinzu kam, daß selbst das Landgericht zunächst von der Recht-

zeitigkeit des Einspruchs ausging, indem die Kammervorsitzende unter dem

23. April 1999 den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten schriftlich beschei-

nigte, daß das Versäumnisurteil am 25. März 1999 zugestellt sei, und im übri-

gen die Frist zur Einspruchsbegründung antragsgemäß bis zum 10. Mai 1999

verlängerte. Das Gericht selbst stellte erst am 6. Mai 1999 nach Aktendurch-

sicht die bereits am 24. November 1998 gemäß § 175 ZPO bewirkte frühere

Zustellung

fest und

ließ den bis dahin

fehlenden Aktenvermerk nach

§ 213 ZPO nachholen; erst danach wies es durch Schreiben vom 6. Mai 1999

den Beklagten auf die veränderte Situation hin. Bei dieser Sachlage mußten

die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten jedenfalls nicht vor der eigenen

Akteneinsicht die frühere – zudem damals noch nicht förmlich bescheinigte -

Zustellung vom 24. November 1998 bemerken.

4. Mit der die Wiedereinsetzung stattgebenden Entscheidung ist zu-

gleich die auf die Fristversäumung gestützte Einspruchsverwerfung durch das

Landgericht gegenstandslos.

5. Über die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens - zu denen auch

die Kosten der für den Beklagten erfolgreichen Beschwerdeverfahren gehö-

ren - ist erst in der Endentscheidung über die Hauptsache zu erkennen (vgl.

Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 238 Rdn. 11 m. Rechtsprechungsnachw.).

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly Münke