BGH Urteil vom 21.09.2000 – I ZR 216/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 216/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. September 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

ApBetrO § 25 Nr. 2; UWG § 1

Kompressionsstrümpfe

Medizinische Kompressionsstrümpfe und Kompressionsstrumpfhosen dürfen als Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden. Sie dürfen allerdings nur in einem Umfang angeboten und feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beein- trächtigt (§ 2 Abs. 4 ApBetrO).

BGH, Urt. v. 21. September 2000 - I ZR 216/98 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juli 1998 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1997

wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittel trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke medizinische Zweizugkompressi-

onsstrümpfe und medizinische Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgen-

den: Kompressionsstrümpfe). Diese müssen dem Kunden in der Regel im Sit-

zen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Zwei der bei der Klägerin

angestellten Apothekerinnen verfügen über hierfür erforderliche zertifizierte

Kenntnisse. Darüber hinaus sind alle Mitarbeiter einschlägig geschult. In der

Apotheke der Klägerin ist eine Kabine mit Liege vorhanden, in der die benö-

tigte Größe angemessen und die Kompressionsstrümpfe anprobiert werden

können.

Der Beklagte, der Inhaber eines Sanitätshauses ist, sieht darin einen Ver-

stoß gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und damit zugleich

gegen § 1 UWG, weil es sich bei den Kompressionsstrümpfen weder um Ver-

bandmittel noch um Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 1 und 2

ApBetrO), sondern um Hilfsmittel im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V

handele, deren Abgabe den Apotheken untersagt sei. Denn nach § 25 ApBetrO

dürften in der Apotheke neben Arzneimitteln nur die in dieser Vorschrift aufge-

zählten sogenannten apothekenüblichen Waren in den Verkehr gebracht wer-

den.

Mit seiner Widerklage, die allein noch Gegenstand des Revisionsverfah-

rens ist, hat der Beklagte beantragt,

die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

verurteilen, es zu unterlassen, in ihrer Apotheke medizinische

Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder medizinische Zweizug-

kompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, Kompressi-

onsstrümpfe dürften in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden, weil es

sich dabei sowohl um Verbandmittel (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) als auch um Mittel

und Gegenstände zur Krankenpflege (§ 25 Nr. 2 ApBetrO) handele. Der Be-

klagte übertrage zu Unrecht Begriffe aus dem SGB V auf die ältere Apotheken-

betriebsordnung. Der Verordnungsgeber habe sich bei Erlaß der Apotheken-

betriebsordnung nicht an den Differenzierungen orientiert, die später in die

Vorschriften des SGB V Eingang gefunden hätten. Zudem sei die Zielrichtung

beider Regelwerke ganz unterschiedlich.

Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht

hat die Klägerin antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt.

Mit ihrer (zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederher-

stellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zu-

rückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb der

Kompressionsstrümpfe in der Apotheke verstoße gegen § 25 ApBetrO und sei

aus diesem Grunde unlauter im Sinne des § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:

Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO müßten neben dem Wortlaut der

Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, der es verbiete, den

Apotheken, die das Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, den Ver-

trieb von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden

Waren zu gestatten; andernfalls erhielten sie auf diesem freien Markt einen

ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil. Der Anwendungsbereich

des § 25 ApBetrO werde nicht durch die §§ 126 ff. SGB V erweitert. Es bestehe

kein Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber durch diese Regelungen den

Vertrieb von Hilfsmitteln durch Apotheken habe gestatten wollen.

Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage seien Kompressions-

strümpfe weder als Verbandmittel im Sinne des § 25 Nr. 1 ApBetrO noch als

Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne von § 25 Nr. 2 ApBetrO

anzusehen. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege spreche be-

reits, daß sie nicht der Pflege eines Kranken durch andere Personen, sondern

der Selbstversorgung des Patienten dienten, da sie in aller Regel nicht von

einem Dritten, der den Kranken pflege, sondern von dem Patienten selber an-

gezogen würden. Zudem spreche gegen ihre Einstufung als Mittel der Kran-

kenpflege, daß sie keine mit der Krankheit verbundene Behinderung des Kör-

pers ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest Linderung der

Krankheit herbeiführen sollten.

Bei Kompressionsstrümpfen handele es sich auch deshalb nicht um apo-

thekenübliche Waren, weil deren Anpassen und Abgabe in Apotheken gerade

nicht üblich sei; dies könne der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen.

Überdies stehe einer Einordnung als apothekenübliche Waren entgegen, daß

das notwendige Anpassen der Kompressionsstrümpfe mit einem nicht geringen

Zeitaufwand zu veranschlagen sei; der Apotheker solle aber gerade nicht in

seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt werden, die Arzneimittelversorgung der

Bevölkerung sicherzustellen.

Der Verstoß gegen § 25 ApBetrO sei unter dem Gesichtspunkt des

Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Bei § 25 ApBetrO handele

es sich um eine wertbezogene Norm, deren Mißachtung regelmäßig ohne we i-

teres zugleich einen Wettbewerbsverstoß darstelle. Aber auch wenn § 25

ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm anzusehen sei, wäre ein Wettbe-

werbsverstoß gegeben, weil sich die Klägerin bewußt und planmäßig über die

Bestimmung hinwegsetze und sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber

ihren rechtstreuen Mitbewerbern verschaffe. Dem Unlauterkeitsvorwurf stehe

nicht entgegen, daß u.a. die Spitzenverbände der Krankenkassen die Abgabe

von Kompressionsstrümpfen in Apotheken offenbar für rechtmäßig hielten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils.

1. Die Klägerin verstößt mit dem Vertrieb von Kompressionsstrümpfen in

ihrer Apotheke entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 25

ApBetrO. Denn Kompressionsstrümpfe sind Mittel zur Krankenpflege, die nach

§ 25 Nr. 2 ApBetrO in der Apotheke in den Verkehr gebracht werden dürfen.

a) Das Berufungsgericht ist - in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zur

Apothekenbetriebsordnung (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkom-

mentar, Stand: Dezember 1998, § 25 Rz. 18; Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblatt-

kommentar, Stand: März 1998, § 25 Rz. 21) - davon ausgegangen, daß es sich

bei den Gegenständen zur Krankenpflege einerseits um Mittel handelt, die eine

mit einer Krankheit verbundene Behinderung des Körpers ausgleichen, ande-

rerseits hierzu aber auch Gegenstände zählen, welche die wegen einer sol-

chen Behinderung erforderliche Pflege durch andere Personen erleichtern. Es

hat gemeint, im Sinne dieser Definition könnten Kompressionsstrümpfe nicht

als Mittel der Krankenpflege eingeordnet werden, weil sie nicht der Pflege ei-

nes Kranken durch andere Personen, sondern der Selbstversorgung des Pati-

enten dienten, da sie in aller Regel nicht von einem Dritten, der den Kranken

pflege, sondern von dem Patienten selber angezogen würden. Überdies solle

mit Hilfe der Kompressionsstrümpfe keine mit der Krankheit verbundene Be-

hinderung des Körpers ausgeglichen, sondern eine Heilung oder doch zumin-

dest Linderung der Krankheit herbeigeführt werden.

b) Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Für die Einstufung

als Mittel zur Krankenpflege kommt es nicht darauf an, ob das Mittel von einem

Dritten oder von dem Kranken selbst angewandt wird. Gegenstände, die von

dem Kranken selbst benutzt werden, wie beispielsweise Gehstützen oder Geh-

stöcke (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta aaO, § 25

Rz. 22), können auch Mittel zur Krankenpflege sein. Ebensowenig steht der

Einordnung als Mittel zur Krankenpflege entgegen, daß es eine Heilung oder

Linderung der Krankheit bewirkt. So werden etwa Wärmeflaschen, die eine lin-

dernde oder sogar heilende Wirkung haben können, zu den Gegenständen der

Krankenpflege gezählt (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 20; Cyran/Rotta

aaO, § 25 Rz. 22).

Unter "Mittel zur Krankenpflege" sind vielmehr - wie die Revision zutref-

fend geltend macht - bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch solche

Mittel zu verstehen, die dazu dienen, den Zustand eines Kranken zu verbes-

sern oder eine Verschlechterung seines Zustandes zu vermeiden. Es ist aus-

reichend, wenn das Mittel im weiteren Sinne der Krankenpflege dient (vgl.

BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 17/86, GRUR 1988, 767, 768 = WRP 1988, 607

- Ernährungsbroschüre). In diesem Sinne sind Kompressionsstrümpfe Mittel zur

Krankenpflege. Sie werden - wie sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten

Auszug aus dem Lehrbuch von Rabe ”Grundlagen der Phlebologie” ergibt - zur

Behandlung chronischer Venenkrankheiten mit dem Ziel eingesetzt, die durch

in ihrer Funktion gestörte Venenabschnitte bedingte venöse Insuffizienz zu

kompensieren und deren Fortschreiten zu verhindern.

Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß es zudem dem Sprachge-

brauch des Sozialrechts entspricht, Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Kran-

kenpflege anzusehen (vgl. LSG Köln, Urt. v. 20.7.2000 - L 16 KR 65/98, Umdr.

S. 18-20). Der bereits in § 12 Nr. 2 ApBetrO 1968 enthaltene Begriff der Kran-

kenpflege fand sich früher schon in § 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO. Die Krankenpflege

umfaßte danach die Versorgung mit kleineren Heilmitteln (in der seinerzeit

geltenden Fassung dieser Bestimmung) bzw. orthopädischen Hilfsmitteln (in

der zuletzt geltenden Fassung dieser Vorschrift). Nach den an die Stelle des

§ 182 Abs. 1 Nr. 1 RVO getretenen Regelungen der § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

und § 33 Abs. 1 u. 2 Satz 3 SGB V umfaßt die Krankenbehandlung die Versor-

gung mit Hilfsmitteln, darunter auch orthopädische Hilfsmittel und insbesondere

Hilfsmittel zur Kompressionstherapie; dementsprechend sind in dem von den

Spitzenverbänden der Krankenkassen gemäß § 128 SGB V gemeinsam er-

stellten Hilfsmittelverzeichnis auch Kompressionsstrümpfe aufgeführt.

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht der Zulässigkeit

des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen in Apotheken nicht entgegen, daß

§ 25 Nr. 2 ApBetrO dem Apotheker lediglich das Inverkehrbringen von Mitteln

oder Gegenständen der Krankenpflege erlaubt, die Abgabe von Kompressi-

onsstrümpfen aber die vorherige Anmessung und Anpassung des Strumpfes

voraussetzt. Der Verordnungsgeber hat zwar von der Ermächtigung des § 21

Abs. 1, 2 Nr. 8 ApoG, in einer Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die

apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit

Gebrauch gemacht, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren ge-

regelt hat. Aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte kann

jedoch nicht geschlossen werden, daß dem Apotheker solche generell unter-

sagt sind (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO, § 25 Rz. 9; Cyran/Rotta aaO, § 25

Rz. 7). Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2

GG gebietet vielmehr, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt an-

zusehen. Da weder dem Apothekengesetz noch der Apothekenbetriebsord-

nung insoweit Einschränkungen zu entnehmen sind, ist das Anmessen und

Anpassen von Kompressionsstrümpfen deshalb apothekenrechtlich selbst dann

nicht zu beanstanden, wenn darin nicht lediglich eine unselbständige Neben-

leistung bei der Abgabe der Kompressionsstrümpfe, sondern ein eigenständi-

ges Nebengeschäft zu sehen wäre.

d) Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht

darauf an, ob das Anpassen von Waren oder die Abgabe von Kompressions-

strümpfen in der Apotheke - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht

üblich ist. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von Waren des Randsorti-

ments nach § 25 ApBetrO hängt nicht davon ab, daß es sich dabei um solche

handelt, deren Verkauf in Apotheken üblich ist, sondern setzt lediglich voraus,

daß diese Waren in § 25 Nr. 1 bis 11 ApBetrO genannt sind (vgl. Pfeil/Pieck/

Blume aaO, § 25 Rz. 6). Deshalb könnte aus der Tatsache, daß es in Apothe-

ken üblich ist, bestimmte - nicht in § 25 ApBetrO aufgeführte - Waren zu ver-

äußern, nicht hergeleitet werden, daß der Verkauf dieser Waren zulässig sei.

Ebensowenig könnte aber umgekehrt aus dem Umstand, daß es in Apotheken

unüblich ist, bestimmte - in § 25 ApBetrO genannte - Waren zu vertreiben, ge-

schlossen werden, daß deren Abgabe unzulässig sei.

e) Der Sinn und Zweck des § 25 ApBetrO steht der Annahme, daß es sich

bei Kompressionsstrümpfen um Mittel zur Krankenpflege im Sinne des § 25

Nr. 2 ApBetrO handelt, ebenfalls nicht entgegen.

Das Berufungsgericht hat zwar bei der Auslegung des § 25 ApBetrO auch

den Sinn und Zweck dieser Vorschrift herangezogen. Es hat jedoch zu Unrecht

angenommen, die Regelung solle verhindern, daß die Apotheken, die das Mo-

nopol für die Abgabe von Arzneimitteln hätten, auf dem freien Markt der Abga-

be von nicht im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung stehenden Wa-

ren einen ungerechtfertigten gesetzlichen Wettbewerbsvorteil erhielten.

Diese Betrachtungsweise verkennt, daß § 25 ApBetrO nicht dem Schutz

von Wettbewerbern dient. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, daß der

Apotheker durch ein zu weit gehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner

Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1

ApBetrO), beeinträchtigt wird. Die Einschränkung erfaßt deshalb von ihrer

Zwecksetzung her nur solche Waren, von denen eine derartige Beeinträchti-

gung ausgeht. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Apothekers

wäre ein den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzender Eingriff in das

Recht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Bestimmung

ist deshalb zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen, daß sie

das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zur Sicherstellung der ord-

nungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker

geboten ist (BGH GRUR 1988, 767, 768 - Ernährungsbroschüre).

Danach kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine

den Wortlaut des § 25 Nr. 2 ApBetrO einschränkende Auslegung nur in Be-

tracht, wenn durch das Inverkehrbringen des Mittels oder Gegenstandes der

Krankenpflege die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung

gefährdet würde. Das Berufungsgericht hat indes nicht konkret festgestellt, daß

mit der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in Apotheken eine derartige Ge-

fahr verbunden ist. Auch wenn das notwendige Anpassen der Kompressions-

strümpfe - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit einem nicht gerin-

gen Zeitaufwand zu veranschlagen ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die

Annahme, der Apotheker werde dadurch in seiner Hauptaufgabe beeinträchtigt,

die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. In diesem Zu-

sammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß die in § 25 ApBetrO genannten

Waren gemäß § 2 Abs. 4 ApBetrO nur in einem Umfang angeboten und feilge-

halten werden dürfen, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und

den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Schon

von daher sind dem Verkauf von Kompressionsstrümpfen durch die Apotheken

Grenzen gesetzt.

2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwide-

rung geltend, die Klägerin verstoße durch die Abgabe von Kompressions-

strümpfen nach - zwingend erforderlicher - vorheriger Anmessung und Anpas-

sung gegen die Bestimmungen der Handwerksordnung. Das Berufungsgericht

hat zu Recht nicht geprüft, ob der ihm vorgetragene Sachverhalt ein Unterlas-

sungsgebot nach § 1 UWG i.V. mit §§ 1 ff. HdwO rechtfertigt. Hierfür bot der für

die Bestimmung des Streitgegenstandes maßgebliche Sachvortrag des Be-

klagten keine Veranlassung (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 67/93, GRUR

1995, 518, 519 = WRP 1995, 608 - Versäumte Klagenhäufung).

Der Beklagte hat die von ihm beanstandete Handlungsweise der Klägerin

erklärtermaßen nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes g e-

gen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO zur Überprüfung gestellt. Er hat in den Tat-

sacheninstanzen zwar vorgetragen, das Anmessen und Anpassen von Kom-

pressionsstrümpfen gehöre nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über das Be-

rufsbild und über Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoreti-

schen Teil der Meisterprüfung für das Orthopädiemechaniker- und Bandagi-

sten-Handwerk vom 26.4.1994 (Orthopädiemechaniker- und Bandagistenmei-

sterverordnung - OrthBandMstrV, BGBl. I S. 904) zum Handwerk der Orthopä-

diemechaniker und Bandagisten. Mit diesem Vorbringen wollte der Beklagte

jedoch lediglich darlegen, daß es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um apothe-

kenübliche Leistungen und dementsprechend bei Kompressionsstrümpfen

auch nicht um apothekenübliche Waren handele.

Der Beklagte hat in den Vorinstanzen dagegen nicht behauptet, die Klä-

gerin verstoße mit dem Anmessen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen

gegen die Handwerksordnung. Ein dahingehender schlüssiger Sachvortrag

hätte die Behauptung einschließen müssen, die Klägerin betreibe mit diesen

Tätigkeiten entgegen § 1 HdwO selbständig ein Handwerk, ohne in die Hand-

werksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere auch vorgetragen

werden müssen, inwiefern die Klägerin mit dem Anmessen und Anpassen der

Kompressionsstrümpfe für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche

Tätigkeiten ausübt (§ 1 Abs. 2 HdwO i.V. mit Anl. A VI Nr. 65), also Tätigkeiten,

die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein es-

sentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherr-

schung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten

einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urt. v.

11.7.1991 - I ZR 23/90, GRUR 1992, 123, 124 = WRP 1991, 785 - Kachelofen-

bauer II, m.w.N.). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann von wesent-

lichen Tätigkeiten in diesem Sinne nicht schon deshalb ausgegangen werden,

weil nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin alle Mitarbeiter im An-

messen und Anpassen von Kompressionsstrümpfen einschlägig geschult sind

und zwei angestellte Apothekerinnen über zertifizierte Kenntnisse verfügen.

Darüber hinaus läßt sich mangels entsprechenden Sachvortrags nicht beurtei-

len, ob ein Verstoß gegen die Handwerksordnung etwa deshalb ausgeschlos-

sen ist, weil die Klägerin diese Tätigkeiten im Rahmen eines Nebenbetriebes

nur in unerheblichem Umfang ausübt (§ 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 und 2 HdwO)

oder sie damit im Rahmen eines Hilfsbetriebes Leistungen an Dritte bewirkt,

die als handwerkliche Arbeiten untergeordneter Art zur gebrauchsfertigen

Überlassung üblich sind (§ 3 Abs. 1, 3 Nr. 2 a HdwO).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsge-

richt nicht gemäß § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verpflichtet, den Beklagten

darauf hinzuweisen, daß sich das von ihm erstrebte Unterlassungsgebot mögli-

cherweise aus § 1 UWG i.V. mit § 1 HdwO rechtfertigen könne, daß es hierfür

aber an schlüssigem Vortrag fehle. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts,

durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen und Streitgegenstän-

de einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest an-

deutungsweise eine Grundlage haben (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 139

Rdn. 5). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte sein Unterlassungsbegehren

nur auf einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO gestützt. Aus der

Sicht des Berufungsgerichts bestand im übrigen auch deshalb keine Veranlas-

sung zu einem Hinweis auf die Vorschriften der Handwerksordnung, weil es der

Widerklage bereits gemäß § 1 UWG i.V. mit § 25 ApBetrO stattgegeben hat.

III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil auf-

zuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Schaffert