BGH Urteil vom 27.09.2000 – XII ZR 174/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 174/98

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 27. September 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

UVG § 7; BSHG § 91 Abs. 2 Satz 1

Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG findet bei einem Anspruchsübergang

nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG keine entsprechende Anwendung.

BGH, Urteil vom 27. September 2000 - XII ZR 174/98 - OLG Düsseldorf

AG Mönchengladbach

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und

die Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Mai

1998 aufgehoben, soweit die Klage auf Unterhalt für die Zeit vom

1. Dezember 1996 bis 31. März 1998 abgewiesen worden ist.

Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Trennungs- und Kin-

desunterhalt in Anspruch.

Die Parteien schlossen, nachdem sie bereits acht Jahre zusammenge-

lebt hatten, im Jahre 1989 die Ehe. Aus ihrer Beziehung stammen die Kinder

Antonio, geboren am 6. August 1984, Giusy, geboren am 9. Juni 1986 und

Marco, geboren am 21. Oktober 1988, für die der Beklagte die Vaterschaft an-

erkannt hat. Seit der im September 1995 erfolgten Trennung der Parteien leben

die Kinder bei der Klägerin. Diese ging Ende 1996/Anfang 1997 einer Tätigkeit

als Telefonistin nach. Sie bezog für sich und den Sohn Antonio Sozialhilfe, für

die Kinder Giusy und Marco wurden Leistungen nach dem Unterhaltsvor-

schußgesetz erbracht. Das Sozialamt vereinbarte mit der Klägerin am

19. Februar 1997 die Rückübertragung übergegangener Unterhaltsansprüche.

Hinsichtlich der Unterhaltsvorschußleistungen erfolgte keine Rückabtretung.

Der 1956 geborene Beklagte, der italienischer Staatsangehöriger ist,

war in Italien als ungelernter Bauarbeiter sowie in der Gastronomie tätig. 1980

kam er nach Deutschland und fand eine Beschäftigung als Hilfsarbeiter. Nach-

dem ihm betriebsbedingt gekündigt worden war, verrichtete er in den folgenden

Jahren Gelegenheitsarbeiten und war im übrigen arbeitslos. 1994/95 war er als

Eisverkäufer tätig. Von Juni bis November 1996 betrieb er selbständig eine

Pizzeria. Seitdem ist er wiederum arbeitslos und bezieht Arbeitslosenhilfe.

Durch Anwaltsschreiben vom 12. November 1996 forderte die Klägerin

den Beklagten zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt ab Mitte No-

vember 1996 auf. Mit ihrer Klage, die dem Beklagten am 7. April 1997 zuge-

stellt wurde, machte sie - entsprechend der ihr bewilligten Prozeßkostenhilfe -

zuletzt folgende (im Wege einer Mangelfallberechnung ermittelten) Ansprüche

geltend: Kindesunterhalt für Antonio: ab 1. März 1997 monatlich 54 DM; Kin-

desunterhalt für Giusy und Marco: ab Rechtshängigkeit jeweils monatlich

44 DM, zahlbar ab dem ersten des der letzten mündlichen Verhandlung folgen-

den Monats an sie selbst und im übrigen an das Jugendamt; Trennungsunter-

halt: ab 1. März 1997 monatlich 38 DM sowie für die Zeit vom 15. November

1996 bis 28. Februar 1997 rückständigen Trennungsunterhalt von 137,50 DM

und rückständigen Kindesunterhalt für Antonio von 196,50 DM.

Der Beklagte berief sich darauf, zur Leistung von Unterhalt finanziell au-

ßerstande zu sein, da es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen sei, eine

neue Arbeitsstelle zu finden.

Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die dagegen gerichtete Berufung

nahm der Beklagte zurück, soweit das Rechtsmittel die Verurteilung zur Zah-

lung von Unterhalt für die Zeit ab 1. April 1998, dem Tag der mündlichen Ver-

handlung vor dem Oberlandesgericht, betraf. Für die Zeit bis zum 31. März

1998 begehrte er die Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht änderte das

angefochtene Urteil antragsgemäß ab. Mit der hiergegen eingelegten

- zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Ur-

teils des Amtsgerichts für die Zeit vom 1. Dezember 1996 bis zum 31. März

1998.

Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Das Berufungsgericht hat die Sache allerdings zutreffend nach deut-

schem Recht beurteilt. Sowohl auf die Unterhaltsansprüche von getrenntleben-

den Ehegatten als auch auf diejenigen von Kindern sind primär die Sachvor-

schriften des am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtig-

ten geltenden Rechts anzuwenden (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Da die Klä-

gerin mit den Kindern in Deutschland lebt, ist für die Unterhaltsansprüche

deutsches Recht maßgebend. Das gilt gleichermaßen für die Abstammung der

Kinder. Der Beklagte, der die Vaterschaft für die Kinder anerkannt hat, ist nach

§ 1600 a BGB a.F. (Art. 224 § 1 EGBGB) deren Vater. Die Unterhaltsansprü-

che richten sich daher nach den §§ 1361, 1601 ff BGB.

2. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, daß sich die nach

den vorgenannten Bestimmungen für das Bestehen von Unterhaltsansprüchen

unter anderem maßgebende Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nicht

allein nach dem von ihm tatsächlich erzielten Einkommen richtet, sondern

grundsätzlich auch nach den Mitteln bestimmt, die er bei gutem Willen aus zu-

mutbarer Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Feststellungen zu der Frage, ob der

Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit genügt hat, hat es jedoch für entbehrlich

gehalten, weil die Klägerin bis einschließlich März 1998 Leistungen nach dem

Bundessozialhilfegesetz und dem Unterhaltsvorschußgesetz in einer die gel-

tend gemachten Unterhaltsansprüche übersteigenden Höhe bezogen habe und

schon deshalb für den vor der letzten mündlichen Verhandlung liegenden Zeit-

raum Unterhaltsansprüche nicht mehr durchsetzen könne. Hierzu hat das Be-

rufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Soweit die Klägerin für sich und

den Sohn Antonio Leistungen der Sozialhilfe erhalten habe, seien die Ansprü-

che auf Trennungs- und Kindesunterhalt wegen der Schutzvorschrift des § 91

Abs. 2 Satz 1 BSHG nicht auf den Träger der Sozialhilfe übergegangen, weil

sie allein auf der im Sozialhilferecht nicht vorgesehenen Berücksichtigung fikti-

ver, wegen eines Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit zuzurechnender

Einkünfte beruhten. Denn das Einkommen des Beklagten aus der bezogenen

Arbeitslosenhilfe liege mit durchschnittlich rund 1.116 DM monatlich für die Zeit

bis Dezember 1997 und mit durchschnittlich rund 1.056 DM monatlich ab Janu-

ar 1998 unter dem mit monatlich 1.300 DM anzusetzenden unterhaltsrechtli-

chen notwendigen Selbstbehalt und reiche auch nicht aus, um den unter Be-

rücksichtigung der Kosten

für Unterkunft und Heizung mit mindestens

1.200 DM monatlich anzunehmenden sozialhilferechtlichen Bedarf des Be-

klagten zu decken. Wenn ein Anspruchsübergang nach § 91 Abs. 1 Satz 1

BSHG mangels Leistungsfähigkeit des Anspruchsgegners ausscheide, bleibe

der Hilfeempfänger zwar grundsätzlich Anspruchsinhaber. Dies könne indes-

sen zur Folge haben, daß er auf der Grundlage der unterhaltsrechtlichen Be-

rücksichtigung fiktiven Einkommens einen Unterhaltstitel erstreite und hieraus

später, wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Arbeitsstelle angetreten und

zu pfändbarem Einkommen und Vermögen gekommen sei, erfolgreich die

Zwangsvollstreckung betreibe. Da die bezogene Sozialhilfe nicht zurückzuge-

währen sei, bestehe somit die Möglichkeit einer doppelten Befriedigung des

Unterhaltsgläubigers. Dieses Ergebnis sei nicht sachgerecht. Dem Unterhalts-

gläubiger sei vielmehr die Durchsetzung des Anspruchs zu versagen, weil sein

Begehren gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße. Das sei auch hier

der Fall. Soweit die Klägerin für die Kinder Giusy und Marco Leistungen nach

dem Unterhaltsvorschußgesetz bezogen habe, gelte im Ergebnis nichts ande-

res. Auch

insofern sei davon auszugehen, daß ein gesetzlicher An-

spruchsübergang auf das Land in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 2

Satz 1 BSHG, einer letztlich im Verfassungsrecht begründeten Schutzvorschrift

zugunsten des Unterhaltsschuldners, ausscheide. Die Klägerin könne deshalb

für den Monat April 1997 nicht die vom Amtsgericht zuerkannte Zahlung von

Kindesunterhalt an das Jugendamt erreichen. Für die Zeit ab Mai 1997 stehe

der Forderung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Das hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

3. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts. Der Übergang eines nach bürgerlichem Recht bestehenden

Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Sozialhilfe ist nach § 91 Abs. 2 Satz 1

BSHG ausgeschlossen, soweit der Anspruch darauf beruht, daß der Unter-

haltspflichtige sich fiktive Einkünfte zurechnen lassen muß, die er durch zu-

mutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (Senatsurteil vom 11. März 1998

- XII ZR 190/96 - FamRZ 1998, 818, 819). Daß im vorliegenden Fall aus die-

sem Grund ein Übergang der Unterhaltsansprüche der Klägerin und des Soh-

nes Antonio auf den Träger der Sozialhilfe ausscheidet, hat das Berufungsge-

richt rechtsfehlerfrei angenommen. Nach den getroffenen Feststellungen, die

von der Revision nicht angegriffen werden, kann der Beklagte mit der bezoge-

nen Arbeitslosenhilfe weder den unterhaltsrechtlichen notwendigen Selbstbe-

halt, den das Berufungsgericht in Anlehnung an die Düsseldorfer Tabelle mit

1.300 DM angenommen hat, noch den mit 1.200 DM ermittelten sozialhilfe-

rechtlichen Bedarf decken. Letzterer müßte dem Beklagten indessen verblei-

ben, da ihm entsprechend dem Schutzzweck des § 91 Abs. 2 BSHG der glei-

che Schutz zugute kommen soll, den er in der Lage des Hilfeempfängers hätte

(vgl. Senatsurteil vom 11. März 1998 aaO S. 819). Eine Unterhaltsverpflichtung

des Beklagten käme folglich nur unter Berücksichtigung fiktiver Erwerbsein-

künfte in Betracht, die im Sozialhilferecht - anders als im Unterhaltsrecht - kei-

ne Berücksichtigung finden.

4. Die Klägerin ist deshalb aktivlegitimiert, ohne daß es einer Vereinba-

rung über die Rückabtretung ihrer Unterhaltsansprüche bedurfte. Die Unter-

haltsansprüche des Sohnes Antonio kann sie gemäß § 1629 Abs. 3 BGB im

Wege der gesetzlichen Prozeßstandschaft geltend machen. Daß die Klägerin,

wie die Revisionserwiderung meint, allein Unterhaltsansprüche verfolge, die

durch das Sozialamt rückübertragen worden seien, und nicht solche, die man-

gels gesetzlichen Forderungsübergangs bei ihr bzw. Antonio verblieben sind,

kann nicht angenommen werden. Denn der für den einzelnen Unterhaltsgläubi-

ger geltend gemachte Unterhalt bildet einen einheitlichen prozessualen An-

spruch. In dem vorgenannten Sinn hat auch das Berufungsgericht das Klage-

begehren ersichtlich nicht verstanden. Für eine derartige Auslegung der pro-

zessualen Willenserklärungen der Klägerin, die der Senat selbst vornehmen

kann, bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Einer Rückabtretung

hätte es im Falle eines Anspruchsübergangs auf den Träger der Sozialhilfe nur

hinsichtlich derjenigen Unterhaltsansprüche bedurft, die vor Rechtshängigkeit

der Klage, mithin vor dem 7. April 1997, entstanden sind. Hinsichtlich der da-

nach entstandenen Ansprüche hätte ein Rechtsübergang auf den Prozeß kei-

nen Einfluß gehabt, sofern die Klägerin - worauf sie gegebenenfalls hinzuwei-

sen gewesen wäre - in Abweichung von ihrem Klageantrag auf Zahlung an das

Sozialamt angetragen hätte (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO; Thomas/Putzo ZPO

22. Aufl. § 265 Rdn. 13). Für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung

vor dem Berufungsgericht unterlag die Rechtsverfolgung ohnehin keiner Ein-

schränkung. Im Hinblick auf diese Rechtslage kann das Klagebegehren aber

nicht einschränkend in dem Sinne aufgefaßt werden, daß die Klägerin die

Geltendmachung der Unterhaltsansprüche teilweise davon abhängig machen

wollte, daß rückabgetretene Forderungen verfolgt werden. Der in der Klage-

schrift enthaltene Hinweis auf die infolge der Rückabtretung fortbestehende

Aktivlegitimation ist vielmehr dahin zu verstehen, daß die Klägerin bestehende

Unterhaltsansprüche in jedem Fall geltend machen könne und wolle. Nur eine

gegenteilige Absicht hätte der Klarstellung bedurft.

5. Zu Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung

des Berufungsgerichts, der Durchsetzung des Anspruchs auf Trennungsunter-

halt und auf Kindesunterhalt für Antonio stehe der Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung entgegen. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat,

gilt der Grundsatz, daß Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist

(§ 2 Abs. 2 Satz 1 BSHG), auch dann, wenn der nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG

vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger

ausnahmsweise gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG ausgeschlossen ist (Senats-

urteil vom 17. März 1999 - XII ZR 139/97 - FamRZ 1999, 843, 845 ff. m.w.N.).

Da die Zielsetzung des Sozialhilferechts eine andere als die des Unterhalts-

rechts ist und der bürgerlich-rechtliche Unterhaltsanspruch durch das Bundes-

sozialhilfegesetz nicht berührt wird, haben die Leistungen nach diesem Gesetz

keinen Einfluß auf Inhalt und Umfang des Unterhaltsanspruchs. Die Gewäh-

rung von Sozialhilfe ist demgemäß, wie auch das Berufungsgericht angenom-

men hat, unterhaltsrechtlich nicht als bedarfsdeckende Leistung mit der Folge

anzusehen, daß damit die Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers und zugleich

sein Unterhaltsanspruch entfiele.

Der Senat hat zwar erwogen, daß einem nach Gewährung von Sozial-

hilfe, aber ohne Rechtsübergang auf den Sozialhilfeträger erhobenen Unter-

haltsbegehren der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen könne

(Senatsurteil vom 25. November 1992 - XII ZR 164/91 - FamRZ 1993, 417,

419). Dies ist allerdings - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -

nicht generell der Fall, weil sonst die gesetzlich gewollte Subsidiarität der So-

zialhilfe außer Kraft gesetzt würde. Die Heranziehung des § 242 BGB bedarf

vielmehr unter Abwägung der Interessen des Unterhaltsschuldners und des

Unterhaltsgläubigers der Prüfung im Einzelfall (Senatsurteil vom 17. März 1999

aaO S. 846 f.). Eine Korrektur in dem genannten Sinn kommt dabei grundsätz-

lich nur für Unterhaltsrückstände aus der Vergangenheit in Betracht, wobei als

maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung dieser Rückstände in

Fällen der Zurechnung fiktiver Einkünfte bei dem Unterhaltsschuldner der Zeit-

punkt der Rechtshängigkeit des Unterhaltsrechtsstreits anzusetzen ist. In die-

sem Rahmen kann eine Beschränkung des Unterhaltsbegehrens nach § 242

BGB insbesondere dann zu erwägen sein, wenn andernfalls in Mangelfällen

die Gefahr besteht, daß der Unterhaltsschuldner mit derartig hohen Forderun-

gen aus der Vergangenheit belastet wird, daß es ihm voraussichtlich auf Dauer

unmöglich ist, diese Schulden zu tilgen und daneben seinen laufenden Ver-

pflichtungen nachzukommen (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO S. 847 mit

Anmerkung von Diederichsen LM § 1361 BGB Nr. 69; a.A. WinnKindPrax 1999,

128, 132; Zeranski FamRZ 2000, 1057, 1061 f.).

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kommt im vorliegenden

Fall eine Anwendung des § 242 BGB nicht in Betracht. Unterhalt für die Ver-

gangenheit in dem dargelegten Sinn ist zugunsten der Klägerin und des Soh-

nes Antonio vom Amtsgericht lediglich für die Zeit bis zum 6. April 1997 zuer-

kannt worden. Der auf diese noch streitige Zeit entfallende Unterhalt beläuft

sich für die Klägerin auf 162,60 DM und für Antonio auf 231,80 DM, zusammen

also auf lediglich rund 394 DM, und birgt angesichts seiner geringen Höhe

nicht die Gefahr, daß es dem Beklagten im Falle einer Verbesserung seiner

finanziellen Verhältnisse auf Dauer unmöglich wäre, den Rückstand neben

dem laufenden Unterhalt zu tilgen (vgl. auch Senatsurteil vom 31. Mai 2000

- XII ZR 119/98 - FamRZ 2000, 1358, 1359).

6. Soweit Unterhaltsvorschußleistungen gewährt werden, wie dies vor-

liegend für die Kinder Giusy und Marco der Fall ist, geht der Unterhaltsan-

spruch des Kindes gegen den Elternteil, bei dem es nicht lebt, nach § 7 Abs. 1

Satz 1 UVG auf das jeweilige Bundesland als Träger dieser Leistungen über.

Die Frage, ob ein Anspruchsübergang in Fällen, in denen die Unterhaltsan-

sprüche auf der Zurechnung fiktiven Erwerbseinkommens beruhen, in entspre-

chender Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG ausgeschlossen ist (siehe

oben unter 3), hat der Senat bisher offengelassen (Senatsurteile vom

22. September 1999 - XII ZR 250/97 - FamRZ 2000, 221, 223 und vom 31. Mai

2000). Sie bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

Wenn die Ansprüche auf das Land Nordrhein-Westfalen übergegangen

sind, kann die Klägerin, die insoweit ausschließlich Unterhalt für die Zeit ab

Rechtshängigkeit geltend macht, die bis zum 31. März 1998 aufgelaufenen

Unterhaltsbeträge als Prozeßstandschafterin des Landes geltend machen

(§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Den dieser Rechtslage angepaßten Klageantrag

auf Leistung des bis zur letzten mündlichen Verhandlung fällig gewordenen

Unterhalts an das Jugendamt hat sie in erster Instanz gestellt. Dementspre-

chend hat auch das Amtsgericht teilweise auf Zahlung von Kindesunterhalt an

das Jugendamt erkannt. Wären die Unterhaltsansprüche der Kinder dagegen

nicht auf das Land übergegangen, so wären die Kinder Anspruchsinhaber ge-

blieben mit der Folge, daß die Klägerin die Ansprüche als Prozeßstandschafte-

rin der Kinder (§ 1629 Abs. 3 BGB) geltend machen könnte. Eine bedarfsdek-

kende Anrechnung der Unterhaltsvorschußleistungen auf den Unterhaltsan-

spruch hat das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt. Da der gewährte Unter-

haltsvorschuß - ebenso wie die Leistungen nach dem Bundessozialhilfege-

setz - eine subsidiäre Sozialleistung darstellt (Johannsen/Henrich/Graba, Ehe-

recht 3. Aufl. § 1601 Rdn. 3; Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht 5. Aufl. § 6

Rdn. 574; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. IV

Rdn. 646; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des

Unterhalts 7. Aufl. Rdn. 561), müssen, wenn einerseits die sozialhilferechtliche

Schutzbestimmung des § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG entsprechend angewandt

wird, andererseits auch die Erwägungen, die der Senat in der Entscheidung

vom 17. März 1999 (aaO S. 845 ff.) für Leistungen nach dem Bundessozialhil-

fegesetz angestellt hat und nach denen der Nachrang der Sozialhilfeleistungen

nicht davon berührt wird, ob im Einzelfall ein Anspruchsübergang stattfindet, für

den Bereich von Unterhaltsvorschußleistungen gleichermaßen dazu führen,

daß eine unterhaltsrechtliche Anrechnung ausscheidet. Es besteht kein sach-

lich berechtigter Grund, die Rechtslage insoweit anders zu beurteilen als bei

Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz. Das gilt ebenfalls für die vom

Senat grundsätzlich für möglich erachtete Korrektur der gesetzlichen Regelung

nach § 242 BGB. Auch insoweit erscheint es allein angemessen, den Unter-

haltsschuldner vor einer hohen Belastung wegen Unterhaltsrückständen zu

schützen (vgl. auch Senatsurteil vom 22. September 1999 aaO). Vorliegend

kommt hinsichtlich des Kindesunterhalts für Giusy und Marco schon angesichts

des Umstandes, daß keine Unterhaltsrückstände für die Zeit vor Rechtshängig-

keit zuerkannt worden sind, sowie angesichts der geringen Höhe des laufen-

den Unterhalts eine Anwendung des § 242 BGB nicht in Betracht.

7. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Ob die

geltend gemachten Unterhaltsansprüche für die Zeit bis zum 31. März 1998

bestehen, hängt insbesondere davon ab, ob und gegebenenfalls inwieweit der

Beklagte unterhaltsrechtlich als leistungsfähig anzusehen ist. Das gilt auch

hinsichtlich des für April 1997 geltend gemachten Unterhalts für Giusy und

Marco. Der Anspruch kann insoweit nicht mit der Begründung verneint werden,

mangels Anspruchsübergangs nach § 7 Abs. 1 UVG könne eine Zahlung an

das Jugendamt nicht verlangt werden. Daß die Klägerin auch für den Fall, daß

die Kinder Anspruchsinhaber geblieben sind, Leistung an das Jugendamt be-

antragt hat, kann nicht zur Klageabweisung führen, da dies dem Beklagten

nicht zum Nachteil gereicht. Denn die Leistung an den Dritten auf Antrag der

Klägerin erfolgt für den Beklagten mit befreiender Wirkung (vgl. §§ 362 Abs. 2,

185 BGB). Da das Berufungsgericht zur Frage der Leistungsfähigkeit des Be-

klagten keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache unter Aufhebung der

angefochtenen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Damit das Berufungsgericht im weiteren Verfahren auf die Stellung

sachdienlicher Anträge hinwirken kann, weist der Senat auf folgendes hin:

Die Klägerin hat in erster Instanz hinsichtlich des Kindesunterhalts für

Giusy und Marco Zahlung ab dem 1. des der letzten mündlichen Verhandlung

folgenden Monats an sich selbst und im übrigen an das Jugendamt beantragt.

Dem entspricht das Urteil des Amtsgerichts. Da für den Fall eines An-

spruchsübergangs nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf das Land auch im weiteren

Verfahren mit Rücksicht auf § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf die letzte mündliche

Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, müßte die Klägerin ihren

Antrag auf Zurückweisung der Berufung mit der klarstellenden Maßgabe ver-

binden, daß die Zahlung erst ab dem 1. des auf die letzte mündliche Verhand-

lung in der Berufungsinstanz folgenden Monats an sie selbst und nur im übri-

gen an das Jugendamt erfolgen soll. Die Erforderlichkeit einer entsprechenden

Klarstellung hängt davon ab, ob eventuell bestehende Unterhaltsansprüche der

Kinder Giusy und Marco nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf das Land übergegan-

gen sind. Das ist nach Auffassung des Senats der Fall.

Zwar ist der Übergang eines Anspruchs des Hilfeempfängers auf den

Träger der Sozialhilfe nach § 91 Abs. 2 Satz 2 BSHG ausgeschlossen, soweit

der Anspruch auf der Zurechnung fiktiver Einkünfte auf seiten des Unterhalts-

pflichtigen beruht (siehe oben unter 3.). Das Unterhaltsvorschußgesetz enthält

indessen - im Gegensatz zum Bundessozialhilfegesetz - keine derartige Ein-

schränkung hinsichtlich des Anspruchsübergangs. Eine analoge Anwendung

des § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG im Rahmen des Forderungsübergangs nach § 7

Abs. 1 Satz 1 UVG kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht, da nicht

davon ausgegangen werden kann, daß das Unterhaltsvorschußgesetz eine im

Wege der Analogie zu schließende Regelungslücke enthält. Nachdem der Ge-

setzgeber im Rahmen der Reform des Kindesunterhaltsrechts durch das Kin-

desunterhaltsgesetz andere Regelungen des Bundessozialhilfegesetzes, unter

anderem die Rückabtretungsmöglichkeit (§ 91 Abs. 4 Satz 1 BSHG), und die

Zulässigkeit der Geltendmachung künftigen Unterhalts (§ 91 Abs. 3 Satz 2

BSHG), ausdrücklich in das Unterhaltsvorschußgesetz übernommen hat, ist die

Annahme, bezüglich der nicht übernommenen Regelung des § 91 Abs. 2

Satz 1 BSHG liege eine versehentliche Gesetzeslücke vor, nicht gerechtfertigt.

Da die betreffende Problemlage schon längere Zeit vor dem Inkrafttreten des

Kindesunterhaltsgesetzes bekannt war, der Gesetzgeber aber gleichwohl da-

von abgesehen hat, § 7 UVG auch hinsichtlich der Anwendbarkeit der sozial-

hilferechtlichen Schutzbestimmungen der Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 1

BSHG anzupassen, ist davon auszugehen, daß die unterbliebene Regelung

der gesetzgeberischen Intention entspricht.

Der Annahme, daß eventuell bestehende Unterhaltsansprüche somit auf

das Land übergegangen sind, kann nicht entgegengehalten werden, daß eine

Unterhaltspflicht dann nicht besteht, wenn der Unterhaltspflichtige durch die

Unterhaltsleistung in erhöhtem Maße sozialhilfebedürftig würde (vgl. Senats-

urteil vom 2. Mai 1990 - XII ZR 72/89 - FamRZ 1990, 849, 850). In der vorge-

nannten Entscheidung hat der Senat zu der Leistungsfähigkeit eines Unter-

haltspflichtigen ausgeführt, jede Unterhaltspflicht finde dort ihre Grenze, wo

dem Betroffenen nicht die Mittel für den eigenen notwendigen Lebensbedarf

verblieben. Diese sind aber in Fällen der vorliegenden Art allein aufgrund des

Anspruchsübergangs auf den Träger der öffentlichen Leistung nicht in Frage

gestellt, ebensowenig wie in dem Fall, in dem der Unterhaltsberechtigte selbst

Unterhaltsansprüche auf fiktiver Grundlage geltend macht.

Blumenröhr

Bundesrichterin Dr. Krohn ist Gerber im Urlaub und verhindert zu

unterschreiben. Blumenröhr

Sprick Weber-Monecke