BGH Urteil vom 12.10.2000 – III ZR 242/98
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
ja Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR: ja ------------------------------------
Verkündet am: 12. Oktober 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
a) Zur Auslegung des Begriffs "Marmor" in der kurkölnischen Bergordnung
von 1669 (im Anschluß an RGZ 147, 161).
b) Der Grundstückseigentümer ist beim Abbau von Grundeigentümerboden- schätzen berechtigt, nach Maßgabe des § 42 BBergG bergfreie Mineralien mitzugewinnen. Die §§ 34 und 43 BBergG gelten entsprechend.
c) Stoßen Grundeigentümer-Abbau und Bergbau auf verliehenes Mineral an derselben Stelle des Grubenfeldes zusammen, ohne daß ein getrennter Abbau möglich ist, kommt regelmäßig dem zeitlich früher aufgenommenen Betrieb der Vorrang zu. Die Entscheidung, ob beide Bodenschätze nur ge- meinschaftlich gewonnen werden können, ist der zuständigen Verwal- tungsbehörde vorbehalten.
d) Voraussetzung für die zulässige Mitgewinnung eines anderen Bodenschat- zes durch den Bergwerkseigentümer ist ein ernsthaft auf die Förderung des verliehenen Minerals gerichteter Betrieb. Bergbau, der unter dem Deck- mantel des Abbaus regaler Mineralien ausschließlich darauf gerichtet wird, Grundeigentümerbodenschätze zu gewinnen, ist unzulässige Rechtsaus- übung.
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 242/98 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. August 1998 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als Klage und Widerklage fol-
gende Grundstücke betreffen:
Mutungsfeld Hillenberg, Gemarkung Warstein, lfd. Nr. 6 Flur 6
Flurstück 217,
Mutungsfeld St. Maria, Gemarkung Kallenhardt, lfd. Nr. 37 Flur 12
Flurstück 141/10
Mutungsfeld Sophia, Gemarkung Suttrop, lfd. Nr. 6 Flur 16 Flur-
stück 69,
Mutungsfelder Elisabeth und Flinz, Gemarkung Suttrop, lfd. Nr. 17
Flur 15 Flurstück 74,
Mutungsfeld Eva I, Gemarkung Kallenhardt, lfd. Nr. 39 bis 48 Flur
13 Flurstücke 205, 83/2, 86, 87, 204, 88, 90 bis 93.
Der Widerklageantrag zu 1 wird, soweit über ihn noch nicht
rechtskräftig entschieden ist, als unzulässig abgewiesen.
Im übrigen wird - unter Zurückweisung der weitergehenden
Revision - im Umfang der Aufhebung die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revi-
sionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien nehmen wechselseitig für sich das Recht zum Abbau von
Kalkgesteinen auf einer Reihe von Grundstücken im Raum Warstein-Kallen-
hardt in Anspruch.
Durch Urkunden vom 1. und 28. Oktober 1863 sowie vom 10. Mai,
8. Juni und 2. November 1864 verlieh das Königliche Oberbergamt Bonn dem
Kaufmann P. und den Mitgliedern einer Gesellschaft P. & Co. nach den Vor-
schriften der kurkölnischen Bergordnung vom 2./4. Januar 1669 das Berg-
werkseigentum an den Bergwerken Hillenberg, St. Maria, Sophia, Flinz, Elisa-
beth und Eva I "zur Gewinnung alles darin vorkommenden Marmors". Nach
Inkrafttreten des Bundesberggesetzes wurde den damaligen Rechtsinhabern
unter dem 9. und 11. August 1982 sowie dem 22. September 1988 die Auf-
rechterhaltung des Bergwerkseigentums durch das Landesoberbergamt Nord-
rhein-Westfalen bestätigt. Die Beklagte hat teils das Bergwerkseigentum oder
eine Grunddienstbarkeit hieran erworben, teils nach ihrer Behauptung das Ge-
winnungsrecht gepachtet. Die am Revisionsverfahren beteiligten Klägerinnen
zu 3 bis 5 (künftig: Klägerinnen) sind Eigentümerinnen oder Pächterinnen ein-
zelner Feldgrundstücke und betreiben dort Kalksteinbrüche.
Das Recht zur Gewinnung von Marmor auf den Feldern Hillenberg, So-
phia und Elisabeth war bereits Gegenstand eines mit umgekehrten Parteirollen
bis zum Reichsgericht geführten Vorprozesses (RGZ 147, 161; erster soge-
nannter "Marmorprozeß"). Die seinerzeit von einer Pächterin der Bergwerksei-
gentümerin erhobene Klage - im wesentlichen auf Feststellung ihrer aus-
schließlichen Abbauberechtigung in den verliehenen Marmorfeldern - blieb in
allen Instanzen erfolglos.
Mit der vorliegenden Klage begehren die Klägerinnen im Hauptantrag
Feststellung ihrer Berechtigung, auf näher bezeichneten Parzellen innerhalb
der oben genannten Bergwerksfelder Gestein jeglicher Art abzubauen, ohne
daß die auf Marmor gerichteten, behaupteten Bergrechte der Beklagten entge-
genständen. Das Landgericht hat, nachdem in einem ersten Berufungsverfah-
ren das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges rechtskräftig
bejaht hatte (Nichtannahmebeschluß des Senats vom 25. Mai 1992 - III ZR
146/90), der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlan-
desgericht ebenso zurückgewiesen wie deren in zweiter Instanz erhobene Wi-
derklage auf Feststellung, daß die Beklagte (dort) ausschließlich berechtigt sei,
Gestein jeglicher Art abzubauen, hilfsweise, sie neben den Klägerinnen zum
Abbau berechtigt sei und diese gegen ihren Widerspruch kein Recht auf An-
eignung des Marmors hätten. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre
zweitinstanzlichen Anträge weiter. Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich
einzelner im Tenor aufgeführter Grundstücke angenommen.
Entscheidungsgründe
Im Umfang der Annahme hat das Rechtsmittel überwiegend Erfolg. Mit
Ausnahme des Hauptantrags der Widerklage, der unzulässig ist und mit die-
sem Inhalt abgewiesen bleibt, führt die Revision zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
Das Oberlandesgericht hält die Feststellungsklage der Klägerinnen auch
im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten, die streitbefangenen Grund-
stücke seien zum Teil im Rahmen des rechtlich Möglichen bereits vollständig
ausgebeutet oder für einen Abbau ungeeignet, uneingeschränkt für zulässig.
Das erforderliche Feststellungsinteresse habe das Gericht bereits im ersten
Berufungsurteil bindend (analog § 565 Abs. 2 ZPO) bejaht. Im übrigen könne
die streitige Ausbeutung angesichts der von der Beklagten in der Vergangen-
heit geltend gemachten Rechtsverletzungen seitens der Klägerinnen deren
Feststellungsinteresse ohnehin nicht entgegenstehen.
Die Klagen seien auch begründet. Das Recht der Beklagten zur Gewin-
nung von Marmor stehe einer Berechtigung der Klägerinnen zum Abbau jegli-
chen auf den hier noch interessierenden Parzellen anstehenden Gesteins nicht
entgegen, weil in diesen nach den Ergebnissen des vom Berufungsgericht be-
auftragten Sachverständigen Dr. S. kein Marmor vorkomme. Marmor im Sinne
der streitigen Verleihung sei Kalkstein, der sich für eine Verwendung zu künst-
lerischen oder kunstgewerblichen Zwecken eigne. Das aber setze, wie der
Sachverständige überzeugend dargelegt habe, jedenfalls nach den heutigen
handels- und produktionsbedingten Anforderungen Schneidbarkeit des Ge-
steins in großen Blöcken voraus, d.h. Gewinnbarkeit in quaderförmigen Blök-
ken von mindestens 0,4 m³ Rauminhalt. Schneidbares Material solcher Qualität
sei jedoch in keinem der Steinbrüche vorhanden. Aus diesem Grunde könne
auch die Widerklage keinen Erfolg haben.
B.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in entscheiden-
den Punkten nicht stand.
I.
Zur Klage
1.
Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von den Klägerinnen
erhobene Feststellungsklage für zulässig gehalten.
a) Soweit es um das von der Beklagten angezweifelte Feststellungsin-
teresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) geht, genügt es zwar nicht, auf die Bindungswir-
kung des ersten Berufungsurteils entsprechend § 565 Abs. 2 ZPO zu verwei-
sen; denn diese Bindung bezieht sich nur auf den jeweiligen Aufhebungsgrund
(BGHZ 132, 6, 10; BGH, Beschluß vom 21. Februar 1995 - KZA 29/94 -
NJW-RR 1998, 1260 f.) und entfällt ohnedies bei einer Änderung des maßge-
benden Sachverhalts (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1991 - VIII ZR
225/90 - NJW-RR 1992, 611, 612). Das rechtlich geschützte Interesse der Klä-
gerinnen an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung des Streitverhältnisses
folgt aber ohne weiteres aus der mit der Widerklage noch im Prozeß aufge-
stellten Rechtsbehauptung der Beklagten, die streitbefangenen Grundstücke
allein ausbeuten zu dürfen.
b) Ebensowenig steht die - vom Berufungsgericht nicht erörterte -
Rechtskraft der Urteile im ersten Marmorprozeß einer Zulässigkeit der neuen
Feststellungsklage entgegen. Freilich verbietet die materielle Rechtskraft ge-
richtlicher Entscheidungen (§ 322 ZPO) nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs grundsätzlich jede neue Verhandlung und Entscheidung über
denselben Streitgegenstand (BGHZ 93, 287, 288 f.; 123, 30, 33 f.; BGH, Urteil
vom 17. März 1995 - V ZR 178/93 - NJW 1995, 1757). Inwieweit sich im Streit-
fall die materielle Rechtskraft der früheren Urteile nach § 325 Abs. 1 ZPO auf
die Parteien des heutigen Rechtsstreits erstreckt, weil diese entweder Rechts-
nachfolger der Parteien des Vorprozesses oder der damaligen Bergwerksei-
gentümerin, deren Abbaurecht Grundlage des ersten Marmorprozesses war,
geworden sind oder weil sie ihren unmittelbaren Besitz von einer dieser Partei-
en oder ihren Rechtsnachfolgern ableiten, ist weitgehend ungeklärt, aber auch
nicht entscheidend. Zeitlich werden jedenfalls die Grenzen der Rechtskraft
durch den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestimmt (vgl. § 767
Abs. 2 ZPO). Infolgedessen kann es bei der in die Zukunft greifenden Fest-
stellung eines dauernden Rechtsverhältnisses, wie hier, weder der unterlege-
nen Partei noch - bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse - ihrem Gegner
(oder deren Rechtsnachfolgern) verwehrt sein, in einem Zweitprozeß geltend
zu machen, die Rechtslage habe sich seitdem wesentlich geändert (vgl. dazu
RGZ 46, 65, 67 f.; 147, 385, 390; Habscheid, ZZP 78 [1965], 401, 448 ff.;
MünchKomm/Gottwald, ZPO, § 322 Rn. 128, 145; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21.
Aufl., vor § 322 Rn. 53 m.w.N.). Die Beklagte vertritt aber gerade die Auffas-
sung, das am 1. Januar 1982 in Kraft getretene Bundesberggesetz regele den
Konflikt zwischen Grundstückseigentümer und Bergwerkseigentümer nunmehr
anders als vom Reichsgericht entschieden.
2.
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann die mit der Klage in
erster Linie begehrte Feststellung, das Marmorgewinnungsrecht der Beklagten
stehe dem Abbau von Kalkstein seitens der Klägerinnen nicht entgegen, nicht
schon deshalb getroffen werden, weil jede Berechtigung der Beklagten zur
Förderung von Marmor mangels Vorkommens dieses Minerals auf den streiti-
gen Grundstücken mindestens heute gegenstandslos sei.
a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht zunächst an, das in den
Jahren 1863 und 1864 noch auf der Grundlage der kurkölnischen Bergordnung
von 1669 verliehene Bergwerkseigentum zur Gewinnung von Marmor sei trotz
der späteren Rechtsänderungen durch das Allgemeine Berggesetz für die
Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (PreußAllgBergG) und das Bundes-
berggesetz, die beide Marmor nicht mehr als bergfreien Bodenschatz kennen,
ihn vielmehr den Grundeigentümermineralien zurechnen, bestehengeblieben
(§§ 1, 222 PreußAllgBergG; 3, 149 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 150 Abs. 2, 154 Abs. 1
BBergG). Nicht zu beanstanden ist ferner die im wesentlichen auf tatrichterli-
cher Würdigung beruhende Feststellung, das aus dem Bergwerkseigentum
folgende Gewinnungsrecht könne gegenwärtig die Beklagte - aus eigenem
oder abgeleitetem Recht - geltend machen. Das zieht auch die Revisionserwi-
derung nicht in Zweifel.
b) Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß weder die
Verleihungsurkunden der Jahre 1863 und 1864 noch die das Bergwerkseigen-
tum bestätigenden Bescheide des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen
aus den Jahren 1982 und 1988 verbindliche Aussagen über das Vorhanden-
sein von Marmor innerhalb der Bergwerksfelder treffen. Die von der Revision
hiergegen vorgebrachten Rügen sind unbegründet; sie unterscheiden nicht
genügend zwischen den Voraussetzungen derartiger Bescheide und ihrem
Gegenstand oder Inhalt, wobei dahingestellt bleiben mag, ob es sich bei sol-
chen Bestätigungen überhaupt um Verwaltungsakte handelt, wie die Revision
meint (ablehnend BVerwGE 85, 223, 245; OVG Münster im Urteil vom
30. September 1997 - 21 A 3785/96, Umdruck S. 7 ff.). Nur an den Inhalt der im
Verwaltungsakt getroffenen Regelungen sind aufgrund dessen Tatbestands-
wirkung auch die Zivilgerichte gebunden (vgl. etwa BGH, Urteil vom
25. Oktober 1990 - IX ZR 13/90 - NJW 1991, 700, 701). "Geregelt" wurden hier
aber allenfalls die Einräumung und das Fortbestehen eines Abbaurechts auf
Marmor, während das im Verleihungsverfahren zusätzlich geprüfte und in den
ausgestellten Urkunden erwähnte lagerartige Marmorvorkommen lediglich zu
den tatbestandlichen Voraussetzungen der Verleihung gehört. Eine Bindung an
tatsächliche Feststellungen solcher Art (Feststellungswirkung) tritt nur ganz
ausnahmsweise ein (vgl. zum Ganzen Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I,
11. Aufl., § 20 Rn. 47, 64 f.) und findet im Streitfall keinerlei rechtliche Grund-
lage.
c) Im Ansatz zu Recht hat darum das Berufungsgericht eine Auslegung
des in Teil II Art. 5 Abs. 2 der kurkölnischen Bergordnung (abgedruckt bei
Brassert, Bergordnungen der preußischen Lande, 1858, S. 525) und den Ver-
leihungsurkunden verwendeten Rechtsbegriffs "Marmor" für erforderlich ge-
halten. Hingegen ist der von ihm ermittelte Begriffsinhalt, der als Anwendung
revisiblen Landesrechts (§ 549 Abs. 1 ZPO) - ohne Rücksicht darauf, daß die-
ses Gesetz inzwischen außer Kraft getreten ist (vgl. BGHZ 24, 253, 255) - so-
wie als Auslegung behördlicher Akte (vgl. dazu BGHZ 86, 104, 110; BGH, Ur-
teil vom 19. März 1998 - IX ZR 120/97 - NJW 1998, 2139) der freien Nachprü-
fung des Revisionsgerichts unterliegt, von Rechtsfehlern beeinflußt. Auszuge-
hen ist vielmehr nach wie vor von dem Marmorbegriff des Reichsgerichts im
ersten Marmorprozeß (RGZ 147, 161, 166 ff.), den der Senat für zutreffend hält
und den er übernimmt. Das fordern nicht zuletzt die Gebote von Rechtssicher-
heit und Vertrauensschutz, die hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt des
eigentumsrechtlichen Bestandsschutzes zu beachten sind und die auch im all-
gemeinen ein Festhalten an der einmal eingeschlagenen Rechtsentwicklung
verlangen. Ein Abgehen von der Kontinuität einer anerkannten Rechtspre-
chung kann darum nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich
überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen
(BGHZ 85, 64, 66; 106, 34, 37; 125, 218, 222). Im Streitfall sind solche Gründe
nicht erkennbar.
aa) Die kurkölnische Bergordnung definiert den Begriff "Marmor" nicht
und setzt ihn als bekannt voraus. Marmorbergwerke werden lediglich in Teil II
Art. 5 Abs. 2 im Zusammenhang mit der Abgabe eines Zehnten erwähnt. Die
Vorschrift lautet:
"Und dieweilen nicht allein die Marmor- und Alabaster-Brüch, son- dern auch alle Mühlenstein- und dergleichen Hauptbrüch in Unseren Landen, wo selbige nur anzutreffen, dessgleichen auch die Schie- fersteinbrüch den Bergwercken ankleben, einverleibet und mit incor- porirt seynd; Als sollen nicht desto weniger Unser Zehendtner und Bergwercks-Bedienten den Zehenden davon quartalig einfordern und unfehlbar entrichtet nehmen; keinem aber soll zugelassen sein, dergleichen Brüche auffzuräumen, weniger seiner Partirung damit zu treiben, es seye dan, dass er selbige vor Unserem Bergambt ördent- lich gemutet und Inhalt Unserer Bergordtnung sich desswegen ge- bührender massen bestättigen lassen."
bb) In Ermangelung chemischer Abgrenzungsmöglichkeiten ist Marmor
nach der Entscheidung des Reichsgerichts "Kalkstein ..., der sich für die Ver-
wendung zu künstlerischen oder kunstgewerblichen Zwecken eignet. Diese
Begriffsbestimmung schließt die Erfordernisse des schönen Aussehens und
der Schneid-, Schleif- und Polierbarkeit sowie die Freiheit von Verunreinigun-
gen und Umbildungen, die zu der bezeichneten Verwendung untauglich ma-
chen, ein. Dagegen kann das Erfordernis der Gewinnbarkeit in Blöcken von
bestimmter Größe nur insoweit aufgestellt werden, daß die Brauchbarkeit für
künstlerische oder kunstgewerbliche Zwecke noch gewahrt sein muß" (RGZ
aaO S. 168 f.).
cc) Das Berufungsgericht will von dieser weiten Definition insofern ab-
weichen, als es für (technischen) Marmor eine Gewinnbarkeit des Kalksteins in
quaderförmigen Blöcken von mindestens 0,4 m³ Rauminhalt verlangt. Es ent-
nimmt diese Voraussetzung - gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten
des Sachverständigen Dr. S. - einerseits der auch vom Reichsgericht hervor-
gehobenen Schneidfähigkeit, die ein Sägen in großen quaderförmigen Platten
erfordere, und andererseits - hilfsweise - der heutigen Verkehrsübung. In bei-
den Punkten vermag ihm der Senat nicht zu folgen. Er hält vielmehr an der De-
finition des Reichsgerichts fest. Danach kommt es auf eine Verwendbarkeit in
der Innen- oder Außenarchitektur, die fachtechnisch weitaus im Vordergrund
stehen mag, nicht an. Ebensowenig spielen wirtschaftliche Fragen eine Rolle,
insbesondere die Abbauwürdigkeit der Lagerstätten. Sie wurden, soweit sie in
rechtlicher Hinsicht von Bedeutung sind, im Verleihungsverfahren geprüft und
sind mit diesem abgeschlossen. Das vom Berufungsgericht eingeholte und für
seine Rechtsauffassung hauptsächlich herangezogene Gutachten des Sach-
verständigen Dr. S. basiert aber neben einer fachlich-technischen Sichtweise,
die lediglich architektonischen Zwecken Raum läßt und den insbesondere bei
kunstgewerblichen Gegenständen an das Ausgangsmaterial zu stellenden ge-
ringeren Anforderungen an die Blockgröße kaum Beachtung schenkt, betont
auf wirtschaftlichen Überlegungen, die dem Sachverständigen durch den er-
gänzenden Beweisbeschluß des Berufungsgerichts vom 17. Dezember 1996
auch nahegelegt worden waren. Nichts anderes gilt für die vom Berufungsge-
richt und dem Sachverständigen Dr. S. zitierten Fundstellen aus der Fachlite-
ratur, soweit sich diese überhaupt mit einer Verwendung der gewonnenen
Blöcke befassen. Was schließlich die vom Berufungsgericht hilfsweise einbe-
zogenen heutigen Marktverhältnisse betrifft, so kann es auf eine etwaige Ände-
rung der Handelsgewohnheiten gleichfalls nicht ankommen. Für den rechtli-
chen Marmorbegriff maßgebend sind die Verhältnisse zum Verleihungszeit-
punkt und auch nur die technische Eignung des gewonnenen Kalksteins min-
destens zu den erwähnten Gegenständen des Kunstgewerbes, nicht dessen
Absetzbarkeit unter Marktgesichtspunkten oder die Abbauwürdigkeit der La-
gerstätten zur Marmorgewinnung. Daran geht auch der vom Berufungsgericht
gezogene Vergleich mit einem durch Naturkatastrophen oder andere gewalt-
same äußere Ereignisse nachträglich zerstörten Gestein vorbei.
d) Unter diesem Blickwinkel hat das Berufungsgericht das Vorkommen
von Marmor auf den noch streitigen Parzellen nicht geprüft. Für die Revisi-
onsinstanz ist dies daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen. Mit der ge-
gebenen Begründung kann das Berufungsurteil nach alledem nicht bestehen-
bleiben.
3.
Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts kommt nicht in
Betracht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand stellt sich weder das
angefochtene Urteil jedenfalls deswegen als richtig dar (§ 563 ZPO), weil die
Klägerinnen vor einem Marmorgewinnungsrecht der Beklagten vorrangig zum
Abbau jeglichen auf den streitigen Flächen anstehenden Kalksteins berechtigt
wären, noch kann der Senat gegenteilig - im Sinne einer Klageabweisung -
entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
a) aa) Das aufrechterhaltene Bergwerkseigentum gewährt der Beklag-
ten im Grundsatz gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1, 151 Abs. 1 Nr. 1 und 2,
154 Abs. 1 BBergG das ausschließliche Recht, Marmor in den Bergwerksfel-
dern aufzusuchen, zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben sowie
nach Maßgabe des § 42 BBergG - Notwendigkeit gemeinschaftlicher Gewin-
nung nach Entscheidung der Bergbehörde - dort andere Bodenschätze (bei-
brechende Mineralien) mitzugewinnen und das Eigentum daran zu erwerben.
Zu diesen anderen Bodenschätzen gehören auch die dem Grundeigentümer
gehörenden Mineralien, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um die in § 3 Abs. 4
BBergG genannten grundeigenen Bodenschätze oder um vom Bundesbergge-
setz nicht erfaßte sonstige Rohstoffe (Grundeigentümerbodenschätze) handelt,
wie den hier in Rede stehenden Kalkstein (vgl. Boldt/Weller, BBergG, § 8
Rn. 12, § 42 Rn. 1).
In erster Linie ist allerdings zum Abbau der auf seinem Grundstück an-
stehenden Grundeigentümerbodenschätze kraft seines Eigentumsrechts - vor-
behaltlich der Rechte anderer - der Grundstückseigentümer befugt (§§ 903,
905 BGB), unbeschadet der zusätzlichen - nach öffentlichem Recht zu ent-
scheidenden - Frage, inwieweit er dazu noch einer behördlichen Genehmigung
- hier nach dem Abgrabungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen - bedarf
(vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 90, 17, 21 f.). Dieses Recht schließt, wenn ein
getrennter Abbau nicht möglich ist, auch die Befugnis zu einer mindestens tat-
sächlichen Mitgewinnung regaler Mineralien ein (RGZ 147, 161, 172). Das ist
für grundeigene Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 BBergG - auch soweit es sich
darüber hinaus um den Eigentumserwerb an mitgewonnenen Rohstoffen han-
delt - heute in den §§ 34 und 43 BBergG ausdrücklich anerkannt und näher
geregelt (dazu Boldt/Weller, § 42 Rn. 11, § 43 Rn. 2), kann aber für Grundei-
gentümerbodenschätze nicht anders gelten (so auch Boldt/Weller, § 43 Rn. 1;
Kühne, ZfB 126 [1985], 178, 183 f.). Ein sachlicher Grund für eine unterschied-
liche Behandlung ist nicht erkennbar. Denn ebenso wie ein Bergbau auf verlie-
hene Mineralien oder grundeigene Bodenschätze könnte auch die Gewinnung
von Grundeigentümerbodenschätzen ohne eine Mitgewinnung damit häufig
eng verwachsener beibrechender Mineralien erschwert oder sogar gänzlich
unmöglich werden. Der Zweck des Mitgewinnungsrechts liegt aber gerade
darin, Bergbau nicht dadurch zu behindern, daß ihm Mineralien im Wege ste-
hen, die dem Betreiber nicht verliehen sind, und dieses Ziel ist unabhängig da-
von, ob das Gesetz - auch aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten - die Roh-
stoffgewinnung bergrechtlichen Regelungen oder anderen Vorschriften unter-
stellt. Dem Willen des Gesetzgebers widerspricht dieses Ergebnis nicht, es
wird vielmehr mittelbar durch die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt. Während
§ 3 des Regierungsentwurfs eines Bundesberggesetzes von 1975 (BR-Drucks.
350/75) noch von einem weiten Begriff grundeigener Bodenschätze ausging,
der alle nicht bergfreien Mineralien umfaßte, so daß die dem heutigen § 43
BBergG entsprechende Regelung in § 48 dieses Entwurfs sich auch auf die
jetzigen Grundeigentümerbodenschätze bezog, wurde im späteren Regie-
rungsentwurf 1977 der Begriff grundeigener Bodenschätze auf den heutigen
Bedeutungsinhalt verengt (§§ 3, 41 f. des Entwurfs, BT-Drucks. 8/1315). Das
geschah aber augenscheinlich allein mit Rücksicht auf Zuständigkeiten der
Länder im Bereich des Naturschutzes, der Landschaftspflege, des Wasser-
rechts und des Baurechts und der deswegen zum vorangegangenen Entwurf
angemeldeten Bedenken des Bundesrats (vgl. Boldt/Weller, § 3 Rn. 1), nicht
jedoch mit dem Ziel, das Mitgewinnungsrecht des Grundeigentümers gegen-
über dem Vorentwurf zu beschränken. Einwände waren insoweit im Gesetzge-
bungsverfahren auch nicht erhoben worden.
bb) Zwischen den widerstreitenden, jeweils auf das Gewinnungsrecht
des anderen übergreifenden Rechten des Grundeigentümers und des Berg-
werkseigentümers entsteht damit, wenn beide an denselben Punkten zusam-
mentreffen und - wie hier zumindest unterstellt werden muß - ein getrennter
Abbau der Mineralien nicht möglich ist, ein vom Bundesberggesetz nicht voll
gelöster Konflikt. Das Gesetz sieht zwar in derartigen Fällen die Entscheidung
der zuständigen Bergbehörde vor, ob mehrere Bodenschätze bei planmäßiger
Durchführung der Gewinnung aus bergtechnischen oder sicherheitstechni-
schen Gründen nur gemeinschaftlich gewonnen werden können (§ 42); damit
wird im Einzelfall das Mitgewinnungsrecht konkretisiert. Die Vorschrift enthält
jedoch keine Regelung über ein Rangverhältnis mehrerer an derselben Stelle
konkurrierender Berechtigter. Eine allgemeine Vorzugsstellung des Bergbaus
vor dem Recht des Grundstückseigentümers zum Abbau der ihm gehörenden
Mineralien über die gesetzlich besonders normierten Konfliktfälle hinaus, für
die sich in neuerer Zeit - freilich noch zum früheren Rechtszustand - insbeson-
dere Turner ausgesprochen hat (ZfB 106 [1965], 321, 331; ders. ZfB 108
[1967], 251, 252 ff.), findet in den Vorschriften des Bundesberggesetzes keine
zureichende Stütze und ist heute darum ebensowenig anzuerkennen wie unter
Geltung des preußischen Allgemeinen Berggesetzes (hierzu RGZ 147, 161,
170; H. Schulte, ZfB 113 [1972], 166, 170 f.; Boldt/Weller, § 42 Rn. 10). Ein
derartiges Vorzugsrecht des Bergwerkseigentümers folgt auch nicht aus der
besonderen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Abbaus bergfreier Minera-
lien und dem Allgemeininteresse an der Gewinnung solcher Bodenschätze.
Das Bundesberggesetz stellt vielmehr, wie sich aus den §§ 34 und 114 Abs. 2
Nr. 2 ergibt, mindestens bei grundeigenen Bodenschätzen den privaten
Grundeigentümerbergbau der Gewinnung bergfreier Mineralien im Rang gleich
(Boldt/Weller aaO). Aus den oben zu aa) dargestellten Gründen ist dies aber
auf den Abbau der vom Bundesberggesetz sonst nicht erfaßten Grundeigentü-
merbodenschätze zu übertragen.
cc) Ein Zusammenstoß von Grundeigentümer-Abbau und Bergbau auf
verliehenes Mineral an demselben Ort des Grubenfeldes findet nach Ansicht
des Reichsgerichts seine natürliche Lösung durch Anerkennung des auch
sonst im Recht vielfach maßgebenden Grundsatzes des zeitlichen Vorrangs
(RGZ 147, 161, 171 f.; ebenso bereits Werneburg, ZfB 70 [1929], 181, 194 f.).
Schrifttum und Praxis sind dem weitgehend gefolgt (Boldt/Weller, § 42 Rn. 9 f.;
Dietzsch, ZfB 107 [1966], 404, 406, 418; Miesbach/Engelhardt, Bergrecht,
Art. 206 BayBergG - § 148 ABG Anm. 5 b; Oberbergamt Bad Ems, ZfB 100
[1959], 325, 330 f.; a.A. Turner aaO). Der Senat schließt sich dieser Auffas-
sung an. Nur eine solche Lösung vermag angesichts der Ranggleichheit beider
Gewinnungsrechte und des somit Vertrauensschutz für die erfolgten Investitio-
nen fordernden Bestandsinteresses für den früher aufgenommenen Betrieb den
auftretenden Interessenkonflikt befriedigend zu lösen.
dd) Auf dieser Grundlage kann die Feststellungsklage der Klägerinnen
Erfolg haben, wenn und soweit sie auf den streitigen Flächen bereits Kalk-
steinabbau betreiben und mit diesen Unternehmen Priorität vor einer von der
Beklagten erst beabsichtigten Gewinnung von Marmor genießen. Das gilt aller-
dings nur vorbehaltlich einer von der zuständigen Behörde noch zu treffenden
Entscheidung nach den §§ 42 und 43 BBergG. Diese Vorschriften behalten die
Feststellung, daß beide Bodenschätze bei planmäßiger Durchführung der Ge-
winnung aus bergtechnischen oder sicherheitstechnischen Gründen nur ge-
meinschaftlich gewonnen werden können, einer Entscheidung der Verwal-
tungsbehörde vor. Erst diese konkretisiert das in den §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9
Abs. 1 und 151 Abs. 1 Nr. 2 BBergG lediglich allgemein umschriebene Mitge-
winnungsrecht (Begründung zu § 41 des Regierungsentwurfs, BT-Drucks.
8/1315, S. 101; Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, § 42 Rn. 4). Ein solcher
Vorbehalt ist auch von den Zivilgerichten zu beachten. Er gilt hier entspre-
chend für die Mitgewinnung regaler Mineralien bei der Förderung von Grundei-
gentümerbodenschätzen.
Zur Priorität des Abbaus hat das Berufungsgericht - anders als das
Oberlandesgericht im ersten Marmorprozeß - keine Feststellungen getroffen.
Das wird, sollte die Klage nicht schon aus den nachstehend zu b) erörterten
Gründen begründet erscheinen, nachzuholen sein.
b) Nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen, dessen Richtig-
keit das Berufungsgericht ebenfalls nicht geprüft hat, dem aber die Beklagte
jedenfalls im Kern offenbar nicht entgegengetreten ist, geht es der Beklagten
gar nicht um die Gewinnung von Marmor. Sie will vielmehr, nicht anders als die
Klägerinnen, das Mineral zertrümmert als Kalkstein zur Verwendung in der
Baustoffindustrie abbauen. Träfe dies zu, so verfehlte das lediglich zur Mar-
morgewinnung verliehene und von der Beklagten jetzt ausgeübte Recht seinen
Zweck. Das Bergwerkseigentum gewährt primär nur die Befugnis, die in der
Verleihungsurkunde bezeichneten Bodenschätze aufzusuchen und zu gewin-
mit dieser Zielsetzung das Grundeigentum beschränken. Andere Bodenschätze
dürfen mit Blick hierauf und nach zudem ausdrücklicher Bestimmung des Ge-
setzes lediglich mitgewonnen werden. Vorausgesetzt ist darum - obwohl im
allgemeinen die tatsächliche Verwendung des gewonnenen Minerals der Ent-
scheidung des Unternehmers überlassen bleiben muß - ein ernsthaft auf den
Abbau des verliehenen Minerals und nicht unter dem bloßen Deckmantel eines
derartigen Bergbaus ein planmäßig und ausschließlich auf die Gewinnung der
prinzipiell dem Grundeigentum zugeordneten Bodenschätze gerichteter Betrieb
(vgl. VG Arnsberg ZfB 138 [1997], 171, 186; Isay, AllgBergG, 2. Aufl., § 57
Rn. 1 a; Turner, ZfB 108 [1967], 45, 65; H. Wilde, Kollisionen mehrerer Mine-
ralgewinnungsrechte, Diss. 1970, S. 70, 79 f.; so auch der Erlaß des Preußi-
schen Ministers für öffentliche Arbeiten vom 27. Mai 1882, ZfB 24 [1883], 16,
21 für die Gewinnung von Strontianit bei vorgegebenem Abbau von Schwe-
felkies; Rekursbescheid des Hessischen Innenministeriums vom 1. Juli 1910,
ZfB 51 [1910], 646, 650 für die allein beabsichtigte Gewinnung von Schwerspat
aufgrund einer auf Eisenerz verliehenen Bergwerksberechtigung; in RGZ 147,
161, 170 insoweit offengelassen, bejaht hingegen aaO S. 171 f. für den umge-
kehrten Fall eines Grundeigentümerbergbaus zur ausschließlichen Gewinnung
verliehener Mineralien). Ohne jenes Primärziel, das jedenfalls zum Teil oder als
Endzweck (etwa nach der Abtragung von Deckschichten) nachvollziehbar an-
gestrebt werden müßte, wäre das verliehene Gewinnungsrecht in der Hand der
Beklagten nicht schutzwürdig, seine Ausübung gegen den Willen der Grund-
stückseigentümer damit unzulässige Rechtsausübung.
Durch die Zurückverweisung erhalten die Parteien Gelegenheit, auch
unter diesem Gesichtspunkt noch ergänzend vorzutragen.
II.
Zur Widerklage
1.
Die Widerklage ist in ihrem Hauptantrag, mit dem die Beklagte die Fest-
stellung begehrt, zum Abbau jeder Art von Gestein (auf den streitigen Grund-
stücken) ausschließlich berechtigt zu sein, unzulässig. Angesichts der bereits
von den Klägerinnen mit umgekehrtem Klageziel erhobenen Feststellungskla-
ge, sie seien selbst berechtigt, dort jegliches Gestein abzubauen, ohne daß
Bergrechte der Beklagten entgegenständen, fehlt dem Widerklageantrag zu-
mindest das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Das ist
auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (§ 559 Abs. 2 ZPO;
vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927, 928).
Der in erster Linie zur Entscheidung gestellte Klageantrag enthält eine
Kombination von bejahender (soweit es um eigene Abbaurechte der Klägerin-
nen geht) und verneinender (in bezug auf entgegenstehende Rechte der Be-
klagten) Feststellungsklage. Im ganzen ist er darauf gerichtet, die entgegenge-
setzten Gewinnungsrechte der Parteien zu klären, und erstrebt damit auch das
kontradiktorische Gegenteil zu der mit dem Widerklageantrag aufgestellten
Rechtsbehauptung der Beklagten.
Eine positive Feststellungs(wider)klage, die einer bereits erhobenen ne-
gativen Feststellungsklage entgegentritt, ist - insofern anders als eine spätere
Leistungs(wider)klage (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995
- VI ZR 15/95 - NJW 1996, 1128) - grundsätzlich unzulässig, sei es wegen an-
derweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; dafür etwa Rosenberg/
Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., §§ 93 IV 2, 100 III 1 c; Baltzer,
Die negative Feststellungsklage aus § 256 I ZPO, 1980, S. 149 ff.), sei es in
Ermangelung eines zusätzlichen berechtigten Interesses (so RG JW 1936,
2400, 2401, 2403); denn bereits die Abweisung der negativen Feststellungs-
klage als unbegründet stellt das Bestehen des geleugneten Rechts positiv fest
(Zöller/Vollkommer, § 322 Rn. 11 m.w.N.). Anders liegt es nur dann, wenn eine
eigene Feststellungsklage für den (Wider-)Kläger weitere Vorteile mit sich
bringt, die er allein mit einer Abweisung der vom Gegner erhobenen Feststel-
lungsklage nicht erreichen könnte, wie insbesondere eine Unterbrechung der
Verjährung (dazu Macke, NJW 1990, 1651; a.A. [allgemein für Vorrang der po-
sitiven Feststellungsklage]: Musielak/Foerste, ZPO, 2. Aufl., § 256 Rn. 17).
Solche besonderen Vorteile der Beklagten sind im Streitfall indessen nicht er-
sichtlich.
Durch die Abweisung als unzulässig statt als unbegründet wird die Be-
klagte prozessual nicht schlechter gestellt. Schon deswegen steht das Verbot
der reformatio in peius (§ 559 Abs. 1 ZPO) nicht entgegen (vgl. auch BGH, Ur-
teil vom 5. März 1990 - II ZR 86/89 - NJW-RR 1990, 739, 740; Urteil vom
11. Mai 2000 - I ZR 28/98 - Umdruck S. 14, für BGHZ bestimmt).
2.
Für die Hilfsanträge der Widerklage gelten diese prozessualen Beden-
ken angesichts ihrer etwas abweichenden Zielsetzung und Fassung nicht. Ma-
teriellrechtlich hängt die Entscheidung indessen weitgehend von den Antworten
auf die oben zur Klage erörterten Fragen ab. Auch insoweit ist daher unter
Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen.
Rinne
Wurm
Kapsa
Dörr
Galke