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BGH Urteil vom 17.10.2000 – 1 StR 118/00
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
17. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Oktober
2000, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Schaal,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Strafverfolgung gegen den Angeklagten H. wird
in den Fällen III.2. bis III.9. der Gründe des Urteils des Land-
gerichts Traunstein vom 29. November 1999 mit Zustimmung
des Generalbundesanwalts dahin beschränkt, daß von der
Ahndung der Diebstahlsfälle wegen bandenmäßiger Bege-
hung abgesehen wird (§ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO).
2. Der Schuldspruch des vorbezeichneten Urteils wird geändert
und zur Klarstellung dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte
H.
- der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem
Aufenthalt im Bundesgebiet nach Abschiebung,
- des Diebstahls in sechs Fällen,
- des versuchten Diebstahls in zwei Fällen sowie
- der Urkundenfälschung
schuldig ist.
3. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vor-
bezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
5.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-
mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Liste der angewendeten Vorschriften lautet: §§ 242, 243 Abs. 1
Satz 2 Nr.1, 2, § 267 Abs. 1, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB, § 92 Abs. 2
Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG, §§ 52, 53
StGB.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Einreise in
Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt nach Abschiebung, wegen schweren
Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in
zwei Fällen, Bandendiebstahls und Urkundenfälschung in Mittäterschaft" zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Ange-
klagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen der Angeklagte,
der Mitangeklagte F. - die beide bereits aus der Bundesrepublik Deutsch-
land ausgewiesen und abgeschoben worden waren - sowie der Mitangeklagte
N. von Rumänien aus über Österreich nach Deutschland zu reisen. Der An-
geklagte und F. wollten nach Spanien, N. zu seiner in Deutschland le-
benden Ehefrau weiterreisen. Da sie schon in Wien kaum noch über Geld ver-
fügten, stahlen der Angeklagte und F. bereits dort zwei Pkw. Diese Taten
sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Nach ihrer unerlaubten Ein-
reise in die Bundesrepublik Deutschland (Fall III 1 der Urteilsgründe) begingen
sie in zwei aufeinanderfolgenden Nächten weitere Taten, die die Strafkammer
abgeurteilt hat. Dabei drangen sie u.a. gewaltsam in Schulen, ein Vereinsheim,
ein Schwimmbad sowie ein Feuerwehrgerätehaus ein und entwendeten - so-
weit sie Stehlenswertes vorfanden - verschiedene Gegenstände sowie Bar-
geldbeträge. Im Fall III 2 stahlen sie auch einen Pkw, dessen Schlüssel sie in
einem der Gebäude an sich gebracht hatten; diesen versahen sie mit gestohle-
nen amtlichen Kennzeichenschildern (Fall III 5). Den Taten lag eine zumindest
stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Mitange-
klagten F. zugrunde, zum Zwecke ihrer durchzuführenden Reise Dieb-
stähle zu begehen und dabei zusammenzuarbeiten. Der Mitangeklagte N.
hatte davon Kenntnis, wollte an Einbrüchen und Autoaufbrüchen jedoch nicht
mitwirken. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte und F. hät-
ten eine Diebesbande gebildet; N. habe dieser indessen nicht angehört.
1. Der Senat hat die Strafverfolgung beschränkt und von der Ahndung
der Diebstahlstaten wegen bandenmäßiger Begehung abgesehen (gemäß
§ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). Unter den hier gegebenen Umständen wer-
den sich die den Strafrahmen der Bandentatbestände (§ 244a Abs. 1, § 244
Abs. 1 StGB) entnommenen Strafen von den nach den §§ 242, 243 Abs. 1
StGB verhängbaren und nunmehr zu erwartenden Freiheitsstrafen nicht be-
trächtlich abheben; die festgestellten Einzelumstände werden auch bei der
neuerlichen Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen sein. Das gilt
auch hinsichtlich der erneut zu bildenden Gesamtstrafe.
Die Beschränkung der Strafverfolgung ist im Blick auf die in der Zuschrift
des Generalbundesanwalts dargelegten Bedenken gegen die Annahme einer
zwischen dem Angeklagten und dem früheren Mitangeklagten F. beste-
henden Bande erfolgt, aber auch in Rücksicht auf die - nach durchgeführtem
Anfrageverfahren - fortbestehende Divergenz zwischen den Strafsenaten des
Bundesgerichtshofes zur Frage, ob eine aus zwei Personen bestehende Täter-
verbindung für die Annahme einer Bande genügt (vgl. nur Anfragebeschluß
des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99; Antwortbeschluß des
1. Strafsenats vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00).
2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. Soweit die
Taten sich nun nicht mehr als Bandendelikte darstellen, sondern als versuchte
und vollendete Diebstähle, hätte sich der geständige Angeklagte gegen die ihm
günstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfaßte rechtliche Bewertung
nicht anders als geschehen verteidigen können. Hinsichtlich des Diebstahls der
Schilder mit einem amtlichen Fahrzeugkennzeichen ist Strafantrag gestellt
(§ 248a StGB; vgl. Bd. III Bl. 565 d.A.).
3. Die dem Schuldspruch im übrigen zugrundeliegende tatsächliche und
rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet keinen durchgreifenden Ein-
wänden. Er hat namentlich auch insoweit Bestand, wie das Landgericht den
Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einreise in Ta-
teinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach einer Abschiebung
verurteilt hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1
AuslG). Der Tatbestand der unerlaubten Einreise verdrängt nicht etwa den des
sich daran anschließenden unerlaubten Aufenthalts; beide Tatbestände stehen
vielmehr in Idealkonkurrenz (vgl. dazu und zu den Grundtatbeständen des § 92
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG: Senge in Erbs/Kohlhaas § 92 AuslG Rdn. 7 und
25). Der Unwertgehalt einer solchen ausländerrechtlichen Straftat würde nur
unvollkommen erfaßt, wenn bei Fällen wie dem vorliegenden allein auf die un-
erlaubte Einreise abgehoben würde. Diese führt zwar regelmäßig zu einem
nachfolgenden unerlaubten Aufenthalt. Das begründet jedoch weder ein Spe-
zialitätsverhältnis noch hat es sonst konsumierende Wirkung. Die Dauer und
die Umstände eines sich unmittelbar anschließenden unerlaubten Aufenthaltes
prägen vielmehr den Schuldgehalt mit. Der unerlaubte Aufenthalt hat mithin
neben der unerlaubten Einreise zur Kennzeichnung des begangenen Unrechts
eigenständige Bedeutung. Um der erschöpfenden Bestimmung der Schuld wil-
len ist er in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. BGHSt 25, 373; Jescheck/
Weigend Strafrecht AT 5. Aufl. S. 732 f., 735 - 737).
4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten
Strafausspruchs, da Auswirkungen auf die Bemessung der Einzelstrafen auch
in den Fällen III.1. und III.5. (insoweit wegen Urkundenfälschung) nicht sicher
ausschließbar sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen können indessen
bestehenbleiben; ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind
statthaft.
5. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des
Strafausspruchs auf den Mitangeklagten F. findet nicht statt, weil die
Schuldspruchänderung sich aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt und die
teilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht aufgrund einer Ge-
setzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes erfolgt (§ 357 StPO; vgl.
BGHR StPO § 357 Entscheidung 1; Kuckein in KK, 4. Aufl., § 357 Rdn. 5).
Schäfer Nack Wahl
Schluckebier Schaal