BGH Beschluß vom 27.06.2000 – 1 ARs 6/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

27. Juni 2000

in der Strafsache

gegen

1 ARs 6/00

1.

2.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juni 2000 gemäß § 132

Abs. 3 GVG beschlossen:

Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der

vom 4. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Danach genügt für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hin-

sichtlich der Zahl der Bandenmitglieder eine Verbindung von zwei

Personen. Das gilt namentlich auch für die sogenannte Diebes-

bande (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB). Die Mitwirkung

eines anderen Bandenmitgliedes beim Bandendiebstahl setzt zu-

dem die Tatbegehung durch wenigstens zwei Bandenmitglieder

voraus, die zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwendig kör-

perlich zusammenwirken müssen.

Gründe:

Der 4. Strafsenat (Beschluß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) beab-

sichtigt zu entscheiden:

"Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen

mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine ge-

wisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu

begehen.

Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens

zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken

begehen."

Im Blick auf die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs hat der 4. Strafsenat den anderen Strafsenaten die Frage vorgelegt,

ob sie an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Dem ersten Rechts-

satz der Anfrage liegt der Anspruch zugrunde, für alle Bandendelikte des mate-

riellen Strafrechts hinsichtlich der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder

eine einheitliche Auslegung beizubehalten; sie erstreckt sich deshalb auf alle

Bandendelikte.

I.

Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des Senats ent-

gegen.

1. Der Senat hat seit langem in zahlreichen Entscheidungen zu den

Bandentatbeständen hervorgehoben und dies "als außer Frage stehend" er-

achtet, daß eine Bande unter weiteren Voraussetzungen auch dann bestehen

kann, wenn sich lediglich zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung verbun-

den haben (anknüpfend an BGHSt 23, 239 in der grundlegenden Entscheidung

zur Bande im Betäubungsmittelstrafrecht: BGHSt 38, 26; vgl. zur Diebesbande

auch Senat NJW 1998, 2913). Die Rechtsprechung war stets von dem Bestre-

ben getragen, den Bandenbegriff der verschiedenen Tatbestände möglichst

einheitlich auszulegen. Demgemäß hat der Senat in BGHSt 38, 26, 27 f. be-

tont, daß sowohl für den Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) als auch

für den schweren (Banden-) Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB), den bandenmä-

ßigen Schmuggel (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) und das unerlaubte bandenmäßige

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) der Zusammen-

schluß von zwei Personen zur Bildung einer Bande ausreicht. Zuletzt hat der

Senat dies für die Diebes- wie für die sogenannte gemischte - aus Dieb und

Hehler bestehende - Zweierbande nach § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1

StGB tragend mit Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - entschieden. Er

hat sich dabei am Wortsinn des Begriffs der Bande, an einer Abgrenzung zur

kriminellen Vereinigung und vornehmlich an den Materialien zu Gesetzesvor-

haben orientiert, die belegen, daß der Gesetzgeber bei Novellierungen in den

letzten Jahren von einer gefestigten Rechtsprechung zum Bandenbegriff aus-

gegangen ist (vgl. nur BGHSt 38, 26; siehe weiter u.a.: BGH StV 1995, 642

[tragend]; NStZ 1996, 443; 1998, 255, jeweils zur sogenannten BtM-Bande;

BGH StV 1995, 586 zur Diebesbande; BGH, Beschl. vom 12. Januar 2000

- 1 StR 603/99 - zur Bandenhehlerei).

Zugleich hat der Senat weitergehende Anforderungen an die Annahme

einer Bande formuliert, um diese von der bloßen Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2

StGB) abzuheben. Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt danach eine ge-

genüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hin-

ausreichende deliktische Zusammenarbeit dar. Der gemeinschaftlich begange-

nen Tat muß ein auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille

zugrundeliegen. Dafür ist kennzeichnend, daß sich ein Bandentäter im überge-

ordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt. Über die mittäter-

schaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ist ein Han-

deln mit gefestigtem Bandenwillen erforderlich (Senat NJW 1998, 2913). Dar-

über hinaus hat der Senat auch für die Beweisführung bestimmte Maßgaben

ausgesprochen: Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt

sind, ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kommt

vor allem der Eigenart der jeweiligen Tätergruppe Indizwert zu. Je stärker die

Gefährlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren

Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervor-

tritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Banden-

zwecks und der Bandenabrede (im Anschluß an Schöch NStZ 1996, 166, 169

f.: Senat NJW 1998, 2913; siehe auch BGH NStZ-RR 1999, 208 f.).

Für den besonderen Fall, daß zwei Personen ohnehin aus persönlichen

oder anderweitigen Gründen in rechtlich anerkannter Weise miteinander ver-

bunden sind (eheliche Lebensgemeinschaft, enge verwandtschaftliche Bezie-

hung, gesellschaftsrechtliches Verhältnis) und es im weiteren Verlauf dieses

Verhältnisses zur gemeinschaftlichen Begehung von Straftaten kommt, hat der

Senat für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit ge-

wichtigere Indizien verlangt, als das sonst erforderlich ist (Senat NJW 1998,

2913, 2914; Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 10). Auf diese

Weise hat er dem Merkmal der Bande - jenseits der Frage der Zahl ihrer Mit-

glieder - einen eigenständigen Bedeutungsgehalt beigemessen, der vornehm-

lich die Feststellung einer Bandenabrede bestimmt, welche von einem Handeln

auch im gemeinsamen Bandeninteresse und mit gefestigtem Bandenwillen ge-

kennzeichnet ist. Zugleich hat der Senat klargestellt, daß eine solche Verein-

barung auch stillschweigend getroffen werden kann; eine gegenseitige Ver-

pflichtung der Mitglieder zur Begehung einschlägiger Delikte ist rechtlich eben-

sowenig erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation, in der

den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind (Senat, Beschl.

vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98). Eine allgemeine Verbrechensabrede

zwischen den Beteiligten, in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbe-

stimmte Bandentaten zu begehen, genügt (so zuletzt Senat, Beschl. vom 12.

Januar 2000 - 1 StR 603/99 - BA S. 4; siehe zur Spruchpraxis gerade auch des

Senats zustimmend Körner NStZ 1998, 256).

2. Der Senat hat weiter wiederholt entschieden, daß die Begehung eines

Diebstahls "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (§ 244 Abs. 1

Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) erfordert, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder

bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körper-

lich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen un-

mittelbarer Nähe aufhalten müssen (vgl. Senat, Beschl. vom 8. August 1995 -

1 StR 426/95 = StV 1995, 586; Urt. vom 2. Juli 1996 - 1 StR 305/96 = NStZ

1996, 493; Beschl. vom 22. Juli 1998 - 1 StR 263/98 = StV 1999, 151; zuletzt

Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 6). Durch die Mitwirkung ei-

nes weiteren Bandenmitgliedes muß sich die Effizienz der eigentlichen Weg-

nahmehandlung beim Bandendiebstahl steigern; die vom Täter ausgehende

"Aktionsgefahr" muß sich durch die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglie-

des am eigentlichen Tatort manifestieren (Senat, Beschl. vom 22. Juli 1998 -

1 StR 263/98 = StV 1999, 151).

II.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des anfragenden 4. Strafsenats, der

Bandenbegriff solle abweichend von der bislang einheitlichen, gefestigten

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr dahin definiert werden, daß

sich mehr als zwei Personen - also wenigstens drei - zusammengeschlossen

haben müssen, um eine Bande zu bilden.

1. Bisher war anerkannt, daß auch der Zusammenschluß von nur zwei

Personen unter den Begriff der Bande in des Wortes Bedeutung gefaßt werden

kann (vgl. BGHSt 38, 26, 28 und auch Schild GA 1982, 55, 57 ff.). Dagegen

erhebt der anfragende Senat Bedenken und weist auf die frühere Prägung des

Wortsinns durch den vornehmlich kriegerischen Sprachgebrauch hin (vgl. dazu

auch Jacob und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1. Band 1854 Spal-

te 1099). Dabei bleibt indessen außer acht, daß in den letzten Jahrzehnten der

Bedeutungsgehalt gerade auch durch die Rechtspraxis und die Rechtssprache

entscheidend mitgeprägt worden ist. Schon das Reichsgericht hat in einer frü-

hen Entscheidung (1883) zum Bandendiebstahl hervorgehoben, die "neuere

Strafgesetzgebung" habe sich von der historischen Erscheinungsform der Ban-

de losgelöst (RGSt 9, 296).

Damit bleibt festzuhalten, daß eine am Wortlaut orientierte Auslegung

ein Verständnis des Bandenbegriffs gestattet, das einen Zwei-Personen-

Zusammenschluß genügen läßt.

2. Der Gesetzgeber hat die seitherige Gesetzesauslegung hinsichtlich

der Mindestzahl der Bandenmitglieder durch die höchstrichterliche Rechtspre-

chung vorgefunden und sie in der Folge verschiedenen Änderungen des mate-

riellen Strafrechts zugrundegelegt. Zu keinem Zeitpunkt hat er Anlaß gesehen,

dieses Begriffsverständnis in Frage zu stellen. Vielmehr hat er bei bedeutsa-

men materiellrechtlichen Änderungen ausdrücklich auf die gefestigte Ausle-

gung des Bandenbegriffs Bezug genommen.

Der Begriff der "Bande" wurde erst 1969 durch das 1. StrRG in § 244

Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) eingefügt. Damit sollte klargestellt werden, daß es sich

bei der Bandenmitgliedschaft um ein besonderes persönliches Merkmal han-

delt. Von der Auslegung des in der Vorgängervorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 6

StGB (aF) enthaltenen Tatbestandsteiles "mehrere mitwirken, welche sich zur

fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben" sollte

nicht abgerückt werden (BTDrucks. V/4094 S. 36 i.V.m. BTDrucks. IV/650,

S. 407). Dazu waren stets zwei Personen als ausreichend angesehen worden

(vgl. Schild GA 1982, 55, 60; siehe auch RGSt 16, 173, 175).

Im Zusammenhang mit der im Jahre 1977 erfolgten Neufassung des

§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO hat der Gesetzgeber ausgeführt: "Die Nummer 3 lehnt

sich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) an, weil beide Fälle miteinander unver-

gleichbar sind. Danach ist es ... ausreichend, daß die Tat mit einem (Unter-

streichung hier) weiteren Bandenmitglied begangen wird, während nach gel-

tendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 AO [aF]) drei Personen mitwirken müssen"

(vgl. Regierungsentwurf der AO BTDrucks. VI/1982 S. 196; siehe dazu auch

BGHSt 38, 26, 28). Auch bei der Novellierung des Betäubungsmittelstrafrechts

hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals der Bande hervorgeho-

ben, daß der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung

von Straftaten bereits das Merkmal einer Bande erfüllt (vgl. Regierungsentwurf

zur Änderung des Opiumgesetzes BTDrucks. VI/1877 S. 10). Damit sollte er-

sichtlich an die bis dahin ergangene Rechtsprechung zum Bandenbegriff ange-

knüpft werden.

Schließlich hat der Gesetzgeber in der Folge, namentlich mit dem

OrgKG, dem 27. StrÄndG, dem Verbrechensbekämpfungsgesetz und dem

6. StrRG, eine Reihe von Strafvorschriften umgestaltet (auch § 244 StGB). Er

hat dabei gerade den Bandenbegriff in einer Vielzahl von Straftatbeständen

- zumeist als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall, aber auch als

Qualifikation - verwandt (vgl. die im Anfragebeschluß S. 6 oben aufgezählten

Bestimmungen, insgesamt 17 an der Zahl; Gesetz zur Bekämpfung der Organi-

sierten Kriminalität - OrgKG - vom 15. Juli 1992, BGBl. I 1302; 27. StrÄndG

vom 23. Juli 1993, BGBl. I 1346; Verbrechensbekämpfungsgesetz vom

28. Oktober 1994, BGBl. I 3186; 6. StrRG vom 26. Januar 1998, BGBl. I 164).

Dabei war es sein allgemeines Ziel, "Strafbarkeitslücken zu schließen", Ausle-

gungsschwierigkeiten zu beseitigen und den Sprachgebrauch zu vereinheitli-

chen (vgl. Entwurf eines 6. StrRG BTDrucks. 13/8587, Einleitung). Den Ban-

denbegriff selbst hat er dabei zwar nicht definiert. In der Begründung des Ent-

wurfs eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes (1994) ist aber erneut aus-

drücklich auf die nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur

genügende Verbindung von zwei Personen abgestellt worden (BTDrucks.

12/6853 S. 28 zu § 261 StGB). Es liegt zudem angesichts des Ausmaßes der

Verwendung des Bandenbegriffs bei den für das materielle Strafrecht beson-

ders bedeutsamen grundlegenden Gesetzesänderungen auf der Hand, daß der

Gesetzgeber ihn auf der Grundlage einer langjährigen, vom Bundesgerichtshof

selbst stets als "gefestigt", vom Senat zuletzt gar als "außer Frage stehend"

erachteten Rechtsprechung verstanden und seinem Regelungskonzept zu-

grundegelegt hat (siehe Senat NJW 1998, 2913). Dementsprechend hat auch

der 5. Strafsenat in NStZ 1996, 339 (Urt. vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95)

zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausdrücklich und

zutreffend hervorgehoben, daß sich der Gesetzgeber an einer durch gefestigte

Rechtsprechung vorgegebenen Begrifflichkeit der Bande orientiert habe. Das

gilt zumal auch im Blick darauf, daß etwa der Entwurf eines OrgKG (1991) eine

ausführliche Begründung insbesondere zu den Tatbeständen des Bandendieb-

stahls und der Bandenhehlerei enthält, die auch auf die Systemgerechtigkeit

der Änderungen eingeht (Bundesratsentwurf BTDrucks. 12/989 S. 25). Ange-

sichts des in der Rechtspraxis mit einem feststehenden Bedeutungsgehalt ver-

wandten Begriffs hat der Gesetzgeber keinen Anlaß gesehen, ihn im Allgemei-

nen Teil des Strafgesetzbuches abweichend zu definieren (vgl. § 11 StGB).

Dieser Befund wird noch dadurch verstärkt, daß der Gesetzgeber - mit der

weitergehenden Verwendung des Begriffs der Bande im materiellen Strafrecht

einhergehend - auch im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentari-

ums gewichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat,

die auch an Bandenvorschriften anknüpfen. Das gilt für die Überwachung der

Telekommunikation (§ 100a Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO), das Abhören mit

technischen Mitteln (§ 100c Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 Buchst. a, b und c StPO) und

den Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StPO). Auch diese

eingriffsintensiven, im Gesetzgebungsverfahren keineswegs unumstrittenen

Maßnahmen haben dem Gesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der

Bande restriktiver zu fassen.

Festzuhalten bleibt mithin, daß in den verschiedenen neueren Gesetz-

gebungsverfahren, die sich mit den Bandenvorschriften befaßt haben, die Vor-

stellung von dem durch die Rechtsprechung geprägten Bandenbegriff teils

ausdrücklich, teils konkludent hervorgetreten ist.

3. Diesem Ergebnis kann nicht entgegengesetzt werden, in kriminologi-

scher und kriminalpolitischer Sicht rechtfertige eine bandenmäßige Zweierbe-

ziehung nicht die Annahme besonderer Gefährlichkeit, die letztlich die erhöhte

Strafdrohung trage. Diese Sicht zieht die Zweckmäßigkeit der Differenzierung

in Zweifel, vermag aber nicht zu widerlegen, daß auch für die als Zwei-

Personen-Zusammenschluß definierte Bande jedenfalls vertretbare, sachge-

rechte Erwägungen sprechen. Die These, daß eine größere Zahl von Personen

eine entsprechend größere und nachhaltigere kriminelle Eigendynamik zu ent-

falten vermag, ist tendenziell freilich zutreffend. Das ändert aber nichts daran,

daß sich schon in einem Zwei-Personen-Zusammenschluß eine Dynamik ent-

falten kann, die das Gefühl persönlich-individueller Verantwortung zurück-

drängt. Bereits in einer sogenannten Dyade (Zweier-Verhältnis) sind erhebliche

Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art möglich (so Kaiser, Krimi-

nologie, 3. Aufl. 1996, § 45 Rdn. 5). Auch unter diesem Aspekt zeigt sich mit-

hin, daß es jedenfalls keine zwingend entgegenstehende kriminologische Er-

kenntnis gibt, die die Annahme einer sogenannten Zweier-Bande als nicht

sachgerecht oder gar unvertretbar erscheinen ließe.

4. Schließlich läßt sich aus den an eine kriminelle Vereinigung im Sinne

des § 129 StGB zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der Zahl der für die

Bandentatbestände erforderlichen Bandenmitglieder nichts im Sinne des An-

fragebeschlusses herleiten. Für eine weitergehende Annäherung der Ausle-

gung des Merkmals der Bande an die kriminelle Vereinigung besteht kein

Grund. Im Gegenteil: Die systematische Betrachtung ergibt - unter Zugrundele-

gung der derzeit geltenden Gesetzesauslegung - ein kriminalpolitisch wie te-

leologisch sinnvolles Verhältnis zwischen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB)

und deren gesteigerter, intensivierter Form, nämlich der bandenmäßigen Tat-

begehung (vgl. auch den Typus der gewerbsmäßigen Begehung, etwa § 260

Abs. 1 Nr. 1 StGB). Davon hebt sich die Mitgliedschaft in einer kriminellen Ver-

einigung nochmals in besonderer Weise ab: Während die Bandentatbestände

jeweils den Nachweis der Beteiligung an einem konkreten Bandendelikt erfor-

dern, ist beim Tatbestand der kriminellen Vereinigung die Begehung einer kon-

kreten Straftat nicht zwingend erforderlich. § 129 StGB erfaßt bei organisierter

Willensbildung Zusammenschlüsse von Personen, die aufgrund ihrer Zweck-

setzung die Begehung künftiger Straftaten ins Auge gefaßt, jedoch noch keine

Straftaten begangen haben müssen, deren Absichten also noch nicht bis zur

Vorbereitung einzelner Taten konkretisiert sein müssen. Dieses vorbereitende

Zusammenfinden und die gemeinsame Vorplanung werden von den die ban-

denmäßige Begehung betreffenden Vorschriften noch nicht erfaßt (dazu im

einzelnen mit Rechtsprechungsnachweisen: von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 129

Rdn. 26, 27). Im Blick auf die von einer solchen Vereinigung ausgehende be-

sondere Gefährlichkeit - die im Grad gegenüber der von einer Bande ausge-

henden deutlich gesteigert ist (vgl. BGHSt 31, 202, 207) - ist die Strafdrohung

hier (auch gegenüber § 30 StGB) mithin vorverlagert. Hinzu kommt, daß ein

Mindestmaß an fester Organisation vorausgesetzt ist, die sich von der bloß

bandenmäßigen Betätigung abhebt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 129

Rdn. 3a m.w.Nachw.). Diese Besonderheiten lassen es nicht zu, die Diebes-

bande etwa als "Prototyp" der kriminellen Vereinigung zu bezeichnen (so aber

der Anfragebeschluß S. 14) oder aus den Auslegungsgesichtspunkten für den

Tatbestand der kriminellen Vereinigung unmittelbar auch Geltungskraft für das

Verständnis der Bandentatbestände abzuleiten. Dementsprechend hat der

Bundesgerichtshof bisher wiederholt auf eine Abgrenzung der Bandendelikte

von den sogenannten Organisationsdelikten Wert gelegt und hervorgehoben,

die Rechtsprechung zu § 129 StGB könne nicht zur Bestimmung des Banden-

begriffs herangezogen werden (siehe nur BGHSt 38, 26, 28, 30/31; BGH, Urt.

vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95 = NStZ 1996, 339 = NJW 1996, 2316; vgl.

auch BGHSt 28, 147, 150; 31, 202, 205, 207; ferner BGH, Urt. vom 20. April

1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424).

III.

Für eine grundlegend geänderte Auslegung des Tatbestandserforder-

nisses der Diebesbande, wonach der Bandentäter "unter Mitwirkung eines an-

deren Bandenmitgliedes" stehlen muß, sieht der Senat ebensowenig einen

überzeugenden Grund.

1. Der bisherigen Auslegung dieses Erfordernisses kann - anders als der

anfragende Senat meint - nicht entgegengesetzt werden, die gesetzlichen Re-

gelungen der Bandentatbestände seien nicht einheitlich. Vielmehr hat der Ge-

setzgeber ersichtlich bewußt - wie bei jedweder Gesetzgebung geboten - eine

abstrakt-generelle Differenzierung vorgenommen, der sachgerechte Erwägun-

gen zugrunde liegen und die deshalb für die Rechtsprechung verbindlich ist. Er

hat bei einigen Tatbeständen die an der bandenmäßigen Begehung ausge-

richtete Qualifikation zusätzlich von einer gesteigerten Aktions- und Ausfüh-

rungsgefahr abhängig gemacht. Diese liegt nicht nur in der durch den Banden-

bezug gesteigerten Effizienz der Tatbegehung, sondern anerkanntermaßen

gerade auch darin, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen

Tatort, also "vor Ort" als unmittelbar Tatausführende in Erscheinung treten.

Dementsprechend wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten,

§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB solle - im Unterschied etwa zu § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a

Abs. 1 BtMG (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.) - zwei Gefährlichkeitspotentiale er-

fassen: Zum einen die abstrakte Gefährlichkeit, die sich aus der Existenz einer

- zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbundenen - Bande

als solcher ergibt (erste Komponente), zum anderen die konkrete Gefährlich-

keit der Begehung eines Diebstahls, die aus dem Zusammenwirken zumindest

zweier Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort erwächst (zweite Komponente;

vgl. Meyer JuS 1986, 189, 191 f.; Taschke StV 1985, 367, 368). Die Straf-

schärfung gründet sich danach auf die erhöhte Gefährlichkeit sowohl der kon-

kreten Tat als auch der Täterverbindung selbst (vgl. Lackner/Kühl StGB

23. Aufl. § 244 Rdn. 7; a.A. Schild GA 1982, 55, 79 ff. sowie NStZ 1983, 69:

Grund sei die Gefährlichkeit des Bandenwillens, der sich in der Bandenbildung

manifestiere). Diese Gefährlichkeitskomponenten müssen - im Unterschied et-

wa zu den anders ausgestalteten Bandentatbeständen § 260 Abs. 1 Nr. 2,

§ 260a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG - kumulativ vorlie-

gen (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.).

Hinsichtlich der ersten Komponente wird die erhöhte Strafwürdigkeit zu-

meist nicht in der Anzahl der Täter, sondern eher in deren festem Zusammen-

schluß zur Bande gesehen (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Dieser läßt auf eine be-

sondere verbrecherische Intensität schließen (Corves in der 122. Sitzung des

Sonderausschusses für die Strafrechtsreform am 18. November 1968, dort

S. 2474); darin liegt - unabhängig von einer konkreten Tat - eine erhöhte Ge-

fahr für die Allgemeinheit (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Eser in

Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 23). Der Zusammenschluß be-

wirkt eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten und entwickelt eine Gruppen-

dynamik (Hoyer in SK 6. Aufl. 47. Lfg. § 244 Rdn. 31). Diese gibt Anreiz zu

weiteren Diebstählen, so daß die Geltung des Diebstahlsverbots in erhöhtem

Maße in Frage gestellt wird (NK Kindhäuser StGB 2. Aufl. § 244 Rdn. 29;

Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Teilband 2 22. Aufl. Rdn. 270).

Im Unterschied dazu wird hinsichtlich der zweiten Komponente die Ge-

fahr für den Betroffenen in den Vordergrund gestellt, die bei einer Tatbegehung

durch die Mitwirkung von mindestens zwei Bandenmitgliedern wegen der ge-

steigerten Flexibilität, Arbeitsteilung und Spezialisierung potentiell erhöht ist

(Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; NK Kindhäuser aaO § 244 Rdn. 30; Wes-

sels/Hillenkamp aaO Rdn. 270). Über eine in diesem Sinne gesteigerte Akti-

onsgefahr (Schild NStZ 1983, 69, 70) hinaus - die in der Steigerung der Effizi-

enz der Tathandlung gründet - liegt ein qualifizierendes Element auch darin,

daß die Tatbegehung durch mehrere die Durchsetzungsmacht gegenüber po-

tentiellen Tatopfern erhöht; das Opfer sieht sich in "geteilter Abwehrkraft ge-

fährlicher Übermacht" gegenüber; die Verteidigung der bedrohten Rechtsgüter

ist infolgedessen erschwert (vgl. dazu Wessels/Hillenkamp aaO Rdn. 270;

Kielwein MDR 1956, 308; Otto JZ 1985, 21, 25).

Die potentielle Täter-Opfer-Konfrontation bestimmt deshalb die Differen-

zierung mit, die diejenigen Bandentatbestände kennzeichnet, welche die Mit-

wirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatausführung voraussetzen

(§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244a Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB; § 373 Abs. 2 Nr. 3

AO). Dabei liegt nahe, daß nicht allein das bloße Handeln (wenigstens) zu

zweit das "Vor-Ort-Gefährdungspotential" entscheidend erhöht, sondern maß-

geblich auch die eingespielte, bandenmäßig verbundene "Besetzung" ein er-

höhtes Risikopotential birgt. Diese "erhöhte Ausführungsgefahr" hat der Ge-

setzgeber ersichtlich als Differenzierungskriterium gewählt. Das kommt zuletzt

in der Begründung zu § 184 Abs. 4 StGB (bandenmäßige Verbreitung von Kin-

derpornographie) zum Ausdruck, wo die Unterscheidung zwischen den Gefah-

ren aus der bloßen Existenz der Bande und der Tatbegehung durch mehrere

Bandentäter angesprochen wird (siehe Regierungsentwurf BTDrucks. 12/3001

S. 5).

Demgegenüber ziehen andere Bandentatbestände ihren erhöhten Un-

rechtsgehalt und die spezifische Gefährdung von Rechtsgütern vornehmlich

aus der Existenz der Bande als solcher, weniger aus der Tatausführung durch

- wenigstens zwei - bandenmäßig verbundene Täter. Auch diese Unterschei-

dung hat gute Gründe für sich. Das bandenmäßige unerlaubte Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln, die Bandenhehlerei, aber auch die bandenmäßige Ver-

breitung von Kinderpornographie (§ 184 Abs. 4 StGB) sind beispielsweise

Tatmodalitäten, bei denen die Gefahr weitergehender Rechtsgutsverletzungen

aufgrund unmittelbaren Kontakts zu aufdeckungsinteressierten Außenstehen-

den allgemein geringer sein wird. Darauf bezogen hat der 5. Strafsenat (Urt.

vom 20. April 1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424) zutref-

fend ausgeführt, für diese Bandentatbestände sei typisch, daß konkrete Aktivi-

täten und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur von Ein-

zelpersonen durchgeführt werden. Das diene dort für die Täter der Risikover-

ringerung. Es beruht aber auch darauf, daß bei diesen Tätigkeiten zur Steige-

rung der Effizienz des Vorgehens ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken

oft nicht in dem Maße nötig ist, wie das etwa bei Raub, Diebstahl oder

Schmuggel der Fall ist.

2. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil - so aber

der Anfragebeschluß (S. 6 ff.) - schon allein die Bandenstruktur die Gefährlich-

keit auch des Bandendiebstahls ausmache und diese selbst dann gegeben sei,

wenn nur ein Bandenmitglied am eigentlichen Tatort agiere, die anderen Ban-

denmitglieder indes im Hintergrund tätig seien und die Tat bandenmäßig sorg-

fältig geplant sei. Dies allein hat der Gesetzgeber eben gerade nicht ausrei-

chen lassen wollen, indem er bei bestimmten Tatbeständen die zweite Gefähr-

lichkeitskomponente, die Mitwirkung - mindestens - eines zweiten Bandenmit-

gliedes (nach bisheriger Auslegung: bei der eigentlichen Tatausführung) for-

dert. Anderenfalls verlöre das Mitwirkungserfordernis als Tatbestandsmerkmal

seine eigenständige Bedeutung (in diesem Sinne auch die Anm. von Engländer

JZ 2000, 630, 632).

Hinsichtlich der Diebesbande ergibt sich durch das bisherige Verständ-

nis des Mitwirkungserfordernisses auch ein Wertungsgleichklang zu anderen

Tatbestandsvarianten, etwa dem Beisichführen einer Waffe oder eines anderen

gefährlichen Werkzeuges oder auch zu dem Wohnungseinbruchdiebstahl

(§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 StGB). Die Auffassung des anfragenden

Senats würde zudem zu Ungereimtheiten führen, wollte man sie auf den ban-

denmäßigen schweren Raub übertragen (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Ge-

fährdungspotential für die Rechtsgüter des Opfers resultiert hier typischerweise

gerade nicht aus dem alleinigen Auftreten eines bandenzugehörigen Räubers

gegenüber dem Opfer, sondern aus der Mitwirkung des zweiten Räubers bei

der unmittelbaren Tatausführung. Soweit der Anfragebeschluß in diesem Zu-

sammenhang auf die außergewöhnlich gesteigerte Wirkungskraft von "Verbre-

chergroßorganisationen" mit Mafiacharakter abhebt, wenn diese allein einen

Täter an den eigentlichen Tatort entsenden, so sind die daraus folgenden, die

kriminelle Intensität steigernden Besonderheiten schon dadurch aufgefangen,

daß in solchen Fällen oft ohnehin der Tatbestand der Mitgliedschaft in einer

kriminellen Vereinigung erfüllt sein wird. Im übrigen setzt der Begriff der Bande

bisher einen "mafia-ähnlichen" Charakter des Zusammenschlusses nicht vor-

aus (so Senat, Beschl. vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98).

3. Der anfragende Senat meint, durch die vom 3. Strafsenat (Anfragebe-

schluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99) beabsichtigte erweiterte Aus-

legung des Mitwirkungsbegriffs des § 244 Abs. 1 Nr. 2 und des § 244a Abs. 1

StGB, die auch den nicht am eigentlichen Tatort anwesenden Hintermann in

die Strafbarkeit nach den Bandentatbeständen einbeziehen will, sei die Ansicht

aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls auf der

Anwesenheit wenigstens zweier Bandentäter am Tatort beruhe. Diesem Ver-

ständnis der Anfrage des 3. Strafsenats vermag der Senat nicht zu folgen. Der

3. Strafsenat besteht in seinem voraufgegangenen Anfragebeschluß ausdrück-

lich darauf, daß zur Verwirklichung des Tatbestandes des Bandendiebstahls

wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort zusammenwirken

(zusammen "stehlen") müssen. Ihm geht es allein darum, daß das weitere im

Hintergrund wirkende Bandenmitglied ebenfalls wegen Bandendiebstahls ver-

urteilt werden kann (Beschlußabdruck S. 15 f.). Damit wird das akzessorisch zu

behandelnde, tatbezogene Merkmal der "Mitwirkung eines anderen Banden-

mitgliedes" dem nicht am eigentlichen Tatort befindlichen Bandenmitglied zu-

gerechnet, die Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen

Tatort indes nicht entbehrlich. Die vom 3. Strafsenat beabsichtigte Anwendung

des Tatbestands des Bandendiebstahls auch auf den bandenzugehörigen

Hintermann der Tat dient allein dazu, einen Wertungswiderspruch auszuräu-

men. Dieser führte bislang dazu, daß der im Hintergrund agierende "Banden-

chef" nicht auch wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls schuldig gespro-

chen werden konnte. Weitergehende Folgerungen lassen sich aus dieser an-

gestrebten Änderung der Spruchpraxis nicht ziehen (so auch Engländer JZ

2000, 630, 631).

Unbeschadet dessen wird es auch künftig Sache der Auslegung des

Mitwirkungsbegriffs sein, die Grenzen dessen weiter zu konkretisieren, was

unter zeitlichem und örtlichem, wenn auch nicht notwendig körperlichem Zu-

sammenwirken von Bandenmitgliedern verstanden werden kann. Im Rahmen

dieses Anfrageverfahrens kann offenbleiben, ob unter den Gesichtspunkten

einer Steigerung der Effizienz der Tatbegehung und der Ausführungsgefahr

etwa auch dasjenige Bandenmitglied an der Tatausführung "mitwirkt", das den-

oder diejenigen, die die Tat im engeren Sinne ausführen etwa per Funkkontakt

(z. B. auch mittels Mobiltelefon) an den Ort des engeren Tatgeschehens führt

oder aus gewisser, nicht zu weiter Distanz abschirmt.

IV.

Endlich steht der vom anfragenden Senat beabsichtigten Auslegung der

Bandentatbestände der Gesichtspunkt der Kontinuität der Rechtsprechung

entgegen.

Die Kontinuität der Rechtsprechung, das auf ihr beruhende Vertrauen

der Rechtsunterworfenen und der Rechtsanwender, die jeweilige Sache werde

nach denselben Maßstäben entschieden, die bisher galten, ist ein eigener

Wert. Dieser allgemeine Grundsatz wurzelt in dem Gedanken der Rechtssi-

cherheit, die wesentliches Element der rechtsstaatlichen Praxis ist. Daraus er-

gibt sich freilich nicht, daß eine einmal höchstrichterlich entschiedene Rechts-

frage nicht mehr anders entschieden werden dürfte, weil sonst jede Rechtsent-

wicklung und Rechtsfortbildung behindert würde. Die Änderung einer ständigen

Rechtsprechung setzt indessen voraus, daß schwerwiegende Gründe dafür

sprechen (vgl. BVerfGE 19, 38, 47; siehe auch BGH, Beschluß vom 10. März

1992 - 4 ARs 8/92). Solche Gründe hat etwa auch der Große Senat des Bun-

desgerichtshofs für Strafsachen in seiner Entscheidung zur fortgesetzten

Handlung aufgeführt (BGHSt 40, 138, 145 ff., insbes. 167/168).

Für die vorliegenden Fragestellungen fehlt es an solchen Gründen von

Gewicht, die Anlaß geben könnten, eine über lange Jahre gefestigte Ausle-

gungspraxis, an der sich der Gesetzgeber ersichtlich bei der Ausgestaltung

neuerer Strafbestimmungen orientiert hat, aufgrund Richterspruchs zu ändern.

Die im Anfragebeschluß angeführten Erwägungen bringen Bedenken zum

Ausdruck, die der Senat für nicht durchgreifend erachtet. Schwerwiegende Un-

zuträglichkeiten der bisherigen Auslegungspraxis werden nicht aufgezeigt. Der

Anfragebeschluß hebt hervor, es sei zu einer "Vielzahl von Urteilsaufhebungen

gekommen", weil nicht wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tat-

ort zusammengewirkt hätten (zum Mitwirkungserfordernis beim Bandendieb-

stahl, vgl. Anfragebeschluß S. 7 oben). Nach Auffassung des Senats hingegen

sind die Fragen, die sich im Blick auf die sogenannte Zweier-Bande und das

Erfordernis der Mitwirkung eines (wenigstens) zweiten Bandenmitgliedes bei

der Tatausführung stellen, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in-

zwischen weitgehend geklärt. Eine signifikant hohe Aufhebungsquote aufgrund

einer nicht oder nur schwer praktikablen Auslegung des Bandenbegriffs läßt

sich nach der Erfahrung des Senats nicht feststellen. Gewisse Schwierigkeiten

liegen bei der Anwendung der Bandentatbestände allenfalls in der Abgren-

zung der Mittäterschaft von der Bandentäterschaft als Form der gesteigerten

deliktischen Zusammenarbeit. Dazu hat der Senat indessen Maßstäbe entwik-

kelt (NJW 1998, 2913), die in der Praxis durchaus handhabbar sind. Eine blo-

ße Erhöhung der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder wäre demgegen-

über nicht geeignet, die Problematik der Abgrenzung von bloßer Mittäterschaft

einerseits und Bandentäterschaft andererseits auszuräumen; denn auch drei

Bandenmitglieder müssen - abgehoben von der Mittäterschaft - bandenmäßig

zusammenwirken. Durch die höheren Anforderungen an die Zahl der Banden-

mitglieder würde allein die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbestände

erheblich verringert und auf diesem "Umwege" die Zahl der Urteilsaufhebungen

wegen rechtlich zu beanstandender Subsumtion in anderen Punkten verringert.

In jedem Falle wären aber auch dann - unabhängig von der Größe der Bande

und der Zahl der Bandentäter - das Handeln im übergeordneten Bandeninter-

esse und der Bandenwille als gesteigerte Form der Mittäterschaft festzustellen

(vgl. Senat NJW 1998, 2913). Der vorgeschlagene Weg brächte also keine

durchgreifende Erleichterung für die Anwendungspraxis; er würde lediglich

(quantitativ) die Zahl der Anwendungsfälle verringern. Zwar werden auf der

Ebene des Tatnachweises bei einer zahlenmäßig größeren Bande oft gewichti-

gere Beweisanzeichen für ein Handeln im übergeordneten Bandeninteresse

und mit Bandenwillen vorliegen. Dem steht indessen gegenüber, daß die An-

forderungen an die Beweisführung und -würdigung insoweit zugleich steigen

würden, als auch die Bandenzugehörigkeit des "dritten Bandenmitgliedes" fest-

zustellen und zu belegen wäre.

Auch das Mitwirkungserfordernis bei der Tatausführung im Falle des

Bandendiebstahls birgt in der gefestigten Auslegung des Bundesgerichtshofs

bei sorgfältiger tatrichterlicher Handhabung, die regelmäßig vorauszusetzen

ist, keine solchen Schwierigkeiten, als daß die vom anfragenden Senat ange-

strebte Änderung des Tatbestandsverständnisses eine Erleichterung versprä-

che. Kurz- und mittelfristig dürfte eher das Gegenteil der Fall sein. Die Fest-

stellung einer aus wenigstens drei Bandenmitgliedern bestehenden Diebes-

bande, von denen nur eines am eigentlichen Tatort gewirkt hat, würde in der

Praxis eher größere Schwierigkeiten aufwerfen als das bei dem Zusammenwir-

ken wenigstens zweier Bandenmitglieder am unmittelbaren Ort des Tatgesche-

hens der Fall ist. Das gilt zumal im Blick darauf, daß bei Aburteilung mehrerer

Bandentaten - was der Regelfall ist - die Voraussetzungen bandenmäßigen

Handelns - insbesondere der Bezug des vor Ort allein Handelnden zur Bande -

für jede einzelne Tat konkret festzustellen sind. So würden deshalb im Falle

einer Änderung der Rechtsprechung - wie im Anfragebeschluß erwogen - die

Anwendungsschwierigkeiten jedenfalls nicht verringert werden.

Der im Anfragebeschluß ins Auge gefaßte Weg, die Zahl der erforderli-

chen Bandenmitglieder "zu erhöhen", erscheint auch methodisch deshalb frag-

würdig, weil er allein den Anwendungsbereich der Bandenvorschriften einengt,

jedoch dadurch für sich gesehen und unmittelbar nichts zur Lösung der vom

anfragenden Senat geltend gemachten Schwierigkeit bei der Anwendung (feh-

lende Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort) bei-

zutragen vermag.

Mit der vom 3. Strafsenat beabsichtigten erweiterten Auslegung, die

auch den sogenannten Hintermann in die Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls

einbeziehen will, am Erfordernis des Zusammenwirkens wenigstens zweier

Bandentäter bei der eigentlichen Tatausführung indessen festhält, dürften nen-

nenswerte Anwendungsschwierigkeiten nicht verbunden sein (ebenso Senat,

Antwortbeschluß vom 23. Februar 2000 - 1 ARs 2/00). Insoweit wird es regel-

mäßig allein um die Strafbarkeit dieses im Hintergrund agierenden Täters ge-

hen.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß schwerwiegende Gründe,

die gefestigte, vom Gesetzgeber nicht in Frage gestellte Rechtsprechung zur

Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder und zur Mitwirkung wenigstens zwei-

er Bandentäter am eigentlichen Tatort des Bandendiebstahls aufzugeben und

die Auslegungsgrundsätze umzustrukturieren, nach Auffassung des Senats

nicht gegeben sind. Deshalb ist dem Gesichtspunkt der Kontinuität der Recht-

sprechung der Vorzug zu geben.

Schäfer Granderath Nack

Wahl Schluckebier