BGH Beschluß vom 14.03.2000 – 4 StR 284/99

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

14. März 2000

in der Strafsache

gegen

4 StR 284/99

1.

2.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3, 4 GVG

zugleich: Antwort auf die Anfrage des 3. Strafsenats des Bundes- gerichthofs vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2000 beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als

zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammenge-

schlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere

selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu

begehen.

Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß

mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem

und örtlichem Zusammenwirken begehen.

Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bun-

desgerichtshofs an, ob an entgegenstehender Rechtspre-

chung festgehalten wird.

Gründe:

I.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-

stahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendieb-

stahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfrei-

heitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.

Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge

gestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus

das Verfahren.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die beiden Ange-

klagten im Mai 1998 überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern

hochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens

zu entwenden. In Ausführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von

Anfang Juni an bis zu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser

auf, nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten

Kaufinteresse vor. Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die

Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation

nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs

gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automar-

ke auszutauschen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die mit

einer elektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung

der ausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte

nicht klären, ob die Angeklagten oder ein oder mehrere unbekannte Mittäter die

Fahrzeuge stahlen und ”möglicherweise nach Osteuropa” wegschafften.

II.

1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ge-

nügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem

ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse

Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu be-

gehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38, 26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255,

257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 - 1 StR

603/99). Die beiden Angeklagten wären danach als ”Bande” anzusehen. Für

eine Verurteilung nach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt

die Rechtsprechung jedoch, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtli-

chem und zeitlichem Zusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 25, 18; 33, 50,

52; BGH NStZ 1996, 493; offengelassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997

- 5 StR 18/97). Dies könnte hier hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich

sein, weil nach den Feststellungen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel,

nicht aber zweifelsfrei auch der der Fahrzeuge ”unter Mitwirkung eines anderen

Bandenmitglieds” erfolgte.

2. Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde

liegende Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”Bande” (die Verbindung von

zwei Personen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu

weit. Er möchte bereits aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren)

Bandendiebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”unter

Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” (örtliches und zeitliches Zusam-

menwirken der Bandenmitglieder beim Diebstahl sei erforderlich) hält der Se-

nat dagegen für zu eng. Er knüpft an die Anfrage des 3. Strafsenats vom 22.

Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - an, der beabsichtigt zu entscheiden, daß das

Mitglied einer Bande auch dann Täter eines Bandendiebstahls ist, wenn es

zwar nicht am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist,

aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran

mitwirkt.

Der Senat stimmt dieser Rechtsauffassung zu. Zur Vermeidung von

Wertungswidersprüchen und Abgrenzungsschwierigkeiten erscheint jedoch die

vom Senat beabsichtigte weitere Änderung bei der Auslegung der Tatbe-

standsvoraussetzungen bei Bandendelikten erforderlich.

3. Mit der neuen (weiten) Auslegung des Begriffs ”Mitwirkung” durch den

3. Strafsenat erhält der Begriff eine weiter gehende Bedeutung als bisher.

Denn es wird die Auffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit

des Bandendiebes - und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch)

auf seiner Anwesenheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die

Qualifikation - jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Ban-

denmitglied im Hinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation

täterschaftlich ”eingebunden” ist. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals

”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” erschöpft sich jetzt darin,

diejenigen Fälle auszuscheiden, bei denen ein Bandenmitglied in eigener Re-

gie ohne Unterstützung durch die Bande die Tat begeht. Diese Auslegung wird

dem Interesse der effektiven Bekämpfung moderner Kriminalitätsstrukturen ge-

recht und vermeidet Wertungswidersprüche; denn die ”klassische” Bande ist -

wie der 3. Strafsenat in seiner Anfrage zutreffend ausgeführt hat - neuen krimi-

nellen Erscheinungsformen gewichen.

4. Allerdings überzeugt nicht, daß nach Auffassung des 3. Strafsenats

der Bandendiebstahl (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei

(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken

begangen werden muß.

a) Eine Vielzahl der Bandendelikte - § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 244 a

Abs. 1 StGB, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52 a Abs. 2

WaffG, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG - sieht zwar vor, daß ein Ban-

denmitglied die Tat ”unter Mitwirkung” eines anderen Bandenmitglieds bege-

hen muß. Die gesetzlichen Regelungen sind aber nicht einheitlich; denn etwa

das Bandendelikt des § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 260 a Abs. 1 StGB sowie des

§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG enthält dieses Erfordernis nicht (vgl.

auch die §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 184 Abs. 4, 236 Abs. 4 Nr. 1, 253 Abs. 4,

261 Abs. 4, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, 267 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4, 275 Abs. 2, 276

Abs. 2, 284 Abs. 3 Nr. 2, 300 Satz 2 Nr. 2, 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB; 92 a Abs. 2

Nr. 2; 92 b Abs. 1 AuslG). Die Mitwirkung an der Tat, namentlich die ”Aktions-

gefahr” am Tatort (BGHSt 38, 26, 29), ist somit - wie gerade auch die neue Ge-

setzgebung zeigt - nicht ”typisch” für das Bandendelikt.

b) Kennzeichnend für die Bandenstraftat ist die auf Dauer angelegte

Verbrechensverabredung. Diese bewirkt in der Praxis eine sorgfältige Planung

und Vorbereitung der Taten. Dadurch kann die Anwesenheit eines weiteren

Bandenmitglieds am Tatort neben dem die Tat unmittelbar Ausführenden über-

flüssig sein. Die erhöhte Strafdrohung in den §§ 244, 244 a StGB ist durch die

bandenmäßige Begehung der Tat gerechtfertigt, und zwar auch im Sinne (ban-

denmäßig) geplanter Arbeitsteilung. Es erscheint - worauf der 3. Strafsenat in

seinem Anfragebeschluß selbst hingewiesen hat - nicht nachvollziehbar, einen

Bandendiebstahl dann zu verneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Pla-

nung nur eines ihrer Mitglieder an den Tatort zu schicken braucht. Dies gilt

insbesondere dann, wenn der im Hintergrund operierende ”Bandenchef” meh-

rere Mitglieder der Gruppierung an unterschiedliche Tatorte entsendet, die dort

jeweils allein die vorher geplanten Taten ausführen. Auch für den Fall, daß der

”Hintermann” zunächst ein Bandenmitglied beauftragt, die örtlichen Gegeben-

heiten auszuspähen oder den Diebstahl sonst ”vorzubereiten”, und dann ein

weiterer Angehöriger der Gruppierung das Vorhaben entsprechend den ge-

wonnenen Erkenntnissen realisiert, besteht gleichermaßen das Bedürfnis einer

Bestrafung als Bandendelikt. Daß auch die Tatgerichte dies so sehen, wird

durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt, die deswegen erfolgten,

weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der bisherigen Rechtsauffas-

sung) am Tatort ”zusammenwirkten” (vgl. nur BGH StV 1997, 247; BGHR StGB

§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mitglied

einer Verbrecher-Großorganisation mit ”Mafia”-Strukturen nicht wegen Ban-

dendiebstahls (oder Bandenraubes: § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bestraft werden,

wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl (oder Raub) auftragsgemäß

”vor Ort” allein durchführt. Das ist weder vom Gesetz gefordert noch kriminal-

politisch hinnehmbar.

III.

Die Abgrenzung (bloßer) Mittäterschaft von der Bande macht es erfor-

derlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemein-

schaftsinteresse verfolgen:

1. Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich bei der

vom 3. Strafsenat beabsichtigten Aufgabe des Mitwirkungserfordernisses ”vor

Ort” vom Regelfall der Mittäterschaft nur wenig. Wie bei der bloßen Mittäter-

schaft (§ 25 Abs. 2 StGB) wird nur noch die gemeinschaftliche Tatbegehung -

allerdings mit ”Bandenwillen” (BGH NStZ 1996, 339, 340) und im (nur unpräzi-

se faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255 f.; NStZ-RR 2000, 92)

”Bandeninteresse” - vorausgesetzt. Um die Tatbestände der Bandendelikte

nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise Differenzierung

zur Mittäterschaft zu ermöglichen, muß der Bandenbegriff einschränkend aus-

gelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit ist die Mittäter-

schaft. Es erscheint widersinnig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallinger MDR

1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995, 642 f.)

oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9; s.

auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als ”Bande” anzusehen. Eine Bande sollte viel-

mehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.

Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen

Forderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff; Geilen Jura 1979, 445, 446;

Otto Jura 1989, 200, 203 und JZ 1993, 559, 566; Schild NStZ 1983, 69, 70;

Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457; Tröndle GA

1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11;

Hoyer in SK-StGB 47. Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl.

§ 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Rengier Strafrecht

BT I 3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).

2. Ein ”historischer Wille” des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele

Mitglieder eine ”Bande” mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.

a) Der gesetzestechnische Begriff der Bande ist durch das Erste Straf-

rechtsreformgesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB

[a.F. = § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser

Bestimmung war § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter

Strafe stellte, wenn ”zu dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur

fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der

Rechtsprechung zu dieser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur)

zwei Mitgliedern bestehen (RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967,

369). Diese Auslegung entsprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die

Preußischen Staaten von 1851 - der Vorgängernorm des § 243 Abs. 1 Nr. 6

StGB (s. Meyer JuS 1986, 189, 191) -, wo als ”schwerer Diebstahl” (s. § 219

Abs. 1 prStGB) angesehen wurde, ”wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehre-

re Personen als Urheber oder Theilnehmer mitwirken, welche sich zur fortge-

setzten Verübung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Der Begriff der

”Bande” wurde in diesen Vorschriften allerdings nicht gebraucht.

b) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1

Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht

diesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-

men, daß als Bande ”wie im geltenden Recht” der ”Zusammenschluß mehrerer”

bezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl

verbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausge-

führt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342

Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff ”als Mitglied einer Gruppe"

sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3

(BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber aus mindestens drei Per-

sonen (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BTDrucks. 13/9064 S. 9

[zu § 127 StGB n.F.]).

c) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG

- hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen. Die Be-

gründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus: ”Der Zu-

sammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten

erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" (BTDrucks. VI/1877 S. 10). In dieser

Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der ausdrücklich an-

gegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen Händlerban-

den gerichtet sei, die ”wie Spionagedienste organisiert sind" (BTDrucks.

VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang von

”Bandennetz” und ”Bandenführung” gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO). Ziel

der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel und

-schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70). Die

Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der er-

höhte Strafrahmen sollte eine wirksame Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler

und gegen Drahtzieher internationaler Rauschgifthandelsorganisationen sein

(Körner NJW 1982, 673, 675 f.). Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen

Bandenmitglieds ist der Gesetzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen

(vgl. hierzu Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).

d) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2

Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der

Begründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für

”miteinander vergleichbar” gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196).

Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei

Personen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung

zur ”Zweierbande” hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Straf-

recht BT II 21. Aufl. S. 101).

Der Gesetzgeber hat aber auch hier die ”Bande” nicht definiert, sondern

einen klärungsbedürftigen Begriff lediglich erneut gebraucht. Die in der Geset-

zesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwischen Bandendiebstahl

einerseits und Bandenschmuggel andererseits erscheint wegen des unter-

schiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften zweifelhaft: Während näm-

lich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem Recht die gemeinsame zeitli-

che und örtliche Begehung der Tat durch mindestens drei Schmuggler wegen

ihrer besonderen Tatgefährlichkeit im Vordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236,

241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA 1982, 55, 61 ff.), liegt beim Banden-

diebstahl die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßi-

gen Verbrechensverabredung (s. BGHSt 23, 239, 240).

3. Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer ”Bande” die Verbindung

von mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht schon der Wortlaut des

Begriffs:

Das Wort Bande wurde aus dem französischen ”bande” (Truppe, Schar)

entlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa ”Feldzeichen" zurückgeht.

Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsamen Zei-

chen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). ”Bande” findet sich

ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, während spä-

ter häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als Parallelbe-

zeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder Meute (Brock-

haus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde etwa als

”gesetzliche Überschrift” zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl. [1934]

S. 195: ”Bandenbildung”) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn je-

mand unbefugterweise einen ”bewaffneten Haufen” bildete oder befehligte oder

eine ”Mannschaft”, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis

”gesammelt” war, mit ”Waffen oder Kriegsbedürfnissen” versah oder er sich

”einem solchen bewaffneten Haufen” anschloß.

Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,

unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei

Personen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB

43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen

aaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Zu Recht wird dagegen vorgebracht, diese

Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine Bande setze

vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mitglieder voraus

(s. Dreher aaO S. 1803; Schünemann aaO S. 395).

4. Auch die vom Gesetzgeber in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewählte For-

mulierung "(wer) als Mitglied einer Bande ... unter Mitwirkung eines anderen

Bandenmitglieds stiehlt", spricht für die genannte einschränkende Auslegung

des Bandenbegriffs. Da es im Hinblick auf das mitwirkende andere Bandenmit-

glied nicht heißt "des anderen oder eines anderen Bandenmitglieds", muß die

Bande mindestens drei Mitglieder haben (Dreher aaO S. 1804).

5. Der wesentliche Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigen-

de besondere Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung

von Straftaten liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft

eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23,

239, 240). Diese - über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - gegensei-

tige Bindung besteht in einer Zweiergruppe nicht (so aber BGHSt 23, 239, 240;

38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die maßgebliche Willensbindung ent-

steht als dynamischer Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe und ent-

faltet dann eine vom Willen des einzelnen unabhängige Eigendynamik. Das

Ausscheren einzelner gegen den Willen der Mehrheit stößt hier auf deren Wi-

derstand und setzt beim Abtrünnigen eine besondere innere und äußere

Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Be-

teiligter die Situation zu befürchten, einer in sich verschworenen, tatentschlos-

senen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen (Hoyer in SK-StGB aaO § 244

Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenqualifikation charakteristische Grup-

pendynamik, die im Gegensatz zur normalen Komplizenschaft die kriminellen

Energien in besonders gefährlicher Weise bündelt (Geilen aaO S. 446). Die

Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes, der als Kriminalitätsmotor die be-

sondere Tätergefährlichkeit ausmacht und damit die Strafschärfung entschei-

dend mitträgt, ist nicht schon in einer Zweier-, sondern frühestens in einer

Dreierbeziehung möglich (Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244

Rdn. 11). Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (Dreher aaO S.

1804); denn die Aktivität einer solchen Gruppe besteht unabhängig vom Hinzu-

kommen oder Austreten einzelner Mitglieder (Otto JZ 1993, 559, 566; Seel-

mann aaO S. 457).

6. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen

Vereinigung führt dazu, für eine Bande die Verbindung mindestens dreier Per-

sonen zu verlangen (Volk JR 1979, 426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):

a) Ein Zusammenschluß von nur zwei Personen ist keine ”Vereinigung”

im Sinne des § 129 StGB. Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff.

abgedruckten Entscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführun-

gen von Dreher in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. ausgeführt:

Einer Verabredung von nur zwei Personen sei die spezifische Gefährlichkeit

eines organisierten Personenzusammenschlusses regelmäßig noch nicht ei-

gen. In der Verbindung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für grö-

ßere Personenzusammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist,

dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei

ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe

herrschten andere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem

Paar. Ein Korpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr

als zwei Personen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung

eines von der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege,

sei bei einer ”Zweier-Vereinigung” noch nicht erreicht.

b) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmit-

gliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise

für die Bande (vgl. Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl aaO § 244

Rdn. 6). Eine Diebesbande ist bei einem Mindestmaß an Organisation der

Prototyp einer kriminellen Vereinigung (Dreher aaO S. 1803). Auch aus diesem

Grunde sollten beide Begriffe im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten

einheitlich definiert werden.

IV.

Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Anfrage des 3. Strafse-

nats vom 22. Dezember 1999 konsequent, den Begriff ”unter Mitwirkung eines

anderen Bandenmitglieds” dahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches

Zusammenwirken zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht erfor-

derlich ist, und - zur sachgerechten Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von

der Bande - für den Begriff der Bande einheitlich, auch für das Nebenstrafrecht,

den Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.

Der Senat fragt daher bei den anderen Strafsenaten an, ob - auch im

Hinblick auf die Anfrage des 3. Strafsenats und die dazu ergangene Antwort

des 5. Strafsenats - 5 ARs 3/00 -, Beschluß vom 8. Februar 2000 - die entge-

genstehende Rechtsprechung aufgegeben wird.

Meyer-Goßner Kuckein Athing

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