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BGH Beschluß vom 28.11.2000 – 4 StR 474/00
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. November 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Raubes u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General-
bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. November 2000 gemäß
§§ 349 Abs. 2 und 4, 357 StPO beschlossen:
I.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Halle vom 24. Mai 2000
1.
im Schuldspruch - auch soweit es den Mitange-
klagten Ka. betrifft - dahin geändert, daß die An-
geklagten des Diebstahls in neun Fällen, des ver-
suchten Diebstahls in zwei Fällen sowie des Rau-
bes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
schuldig sind,
2.
im gesamten, den Angeklagten K. betreffenden
Strafausspruch mit den Feststellungen aufgeho-
ben.
II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere - allgemeine - Strafkam-
mer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten K. und Ka. des "gemeinschaft-
lich begangenen schweren Bandendiebstahls in 11 Fällen, wovon es in 2 Fäl-
len beim Versuch blieb, und des gemeinschaftlich begangenen schweren
[Banden-] Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung" schuldig
gesprochen. Den Angeklagten K. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren, den Angeklagten Ka. , der kein Rechtsmittel eingelegt hat, zur
Jugendstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte K. die Verletzung
materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Es führt gemäß § 357
StPO auch zu einer Änderung des Schuldspruchs zugunsten des Mitange-
klagten Ka. . Im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Oktober 1999
überein, ihren Lebensunterhalt durch die Begehung von Straftaten - insbeson-
dere durch Diebstähle - zu finanzieren. In Ausführung dieses Vorhabens bra-
chen sie bis zu ihrer Festnahme am 5. Dezember 1999 in neun Fällen in
Schulen, Gartenlauben, Gaststätten und in einen Getränkemarkt ein und ent-
wendeten u. a. Elektronikartikel, Zigaretten, Lebensmittel und Geld. In zwei
weiteren Fällen scheiterten Einbruchsversuche. Am 1. Dezember 1999 nahmen
die Angeklagten und ein Onkel des Angeklagten Ka. aufgrund gemeinsam
gefaßten Tatentschlusses einem Bekannten, Günter N. , gewaltsam 300 DM
sowie Lebensmittel ab. Als N. sich gegen die Wegnahme zur Wehr setzen
wollte, traten ihn die beiden Angeklagten, worauf er die Gegenwehr aufgab
(UA 13, 16 ).
2. Die Ansicht des Landgerichts, die Angeklagten hätten bei den Dieb-
stählen und dem Raub jeweils als Mitglieder einer (Zweier-) Bande gehandelt,
hält – wie die Revision zu Recht vorbringt - rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Bereits unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eine
Bande bilden können (verneinend BGH StV 2000, 315 ff. [Anfragebeschluß]),
rechtfertigt das festgestellte Verhalten der Angeklagten nicht die Annahme
bandenmäßiger Begehung. Diese setzt - über eine mittäterschaftliche Bege-
hungsweise hinaus - ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen voraus (BGHSt
42, 255, 259; BGH NStZ 1996, 339, 340), wobei für den der jeweils gemein-
schaftlich begangenen Tat zugrunde liegenden, auf eine gewisse Dauer ange-
legten und verbindlichen "Gesamtwillen" kennzeichnend ist, daß sich der Ban-
dentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt
(vgl. BGH NStZ 1996, 443; NJW 1998, 2913; StV 1998, 599; BGH, Beschluß
vom 25. Juli 2000 – 4 StR 255/00; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244
Rdn. 13). Einen solchen ”gefestigten Bandenwillen” hat die Jugendkammer
nicht festgestellt. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht
zu entnehmen, daß die Angeklagten bei ihren Taten - über ihr individuelles In-
teresse am Erlangen von Beute hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse
verfolgt haben.
b) Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-
hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,
ändert der Senat – auch im Hinblick auf den Mitangeklagten Ka. (§ 357
StPO) - den Schuldspruch dahin ab, daß die Angeklagten in den Fällen II 1, 3
bis 10 der Urteilsgründe jeweils des Diebstahls, in den Fällen II 2 und 11 des
versuchten Diebstahls und im Fall II 12 des Raubes in Tateinheit mit (gemein-
schaftlich begangener, § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) gefährlicher Körperverletzung
schuldig sind.
Der Auffassung des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom
25. Oktober 2000, die Mißhandlungen des Geschädigten N. rechtfertigten im
Fall II 12 einen Schuldspruch wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 2
StGB, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Treten mit “beschuhten Füßen”
(UA 16) kann nur dann als ”Verwenden” eines ”gefährlichen Werkzeugs” im
Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB angesehen werden, wenn die Tritte im Ein-
zelfall geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (vgl. BGH
NStZ 1999, 616, 617). Dagegen spricht hier, daß die Verletzungen nicht erheb-
lich waren und ärztliche Hilfe nicht in Anspruch genommen werden mußte (UA
13). Da ausgeschlossen werden kann, daß in einer neuen Hauptverhandlung
zweifelsfreie genauere Feststellungen zu Art und Beschaffenheit der Schuhe,
ihres konkreten Einsatzes gegen den Geschädigten N. und zum subjektiven
Tatbestand des § 250 StGB getroffen werden können, stellt der Senat den
Schuldspruch auf Raub (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) um.
Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen;
denn die Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht
wirksamer als geschehen verteidigen können.
3. Als Folge der Schuldspruchänderung müssen beim Angeklagten K.
alle Einzelstrafen und die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Beim Angeklag-
ten Ka. schließt der Senat aus, daß die Jugendkammer bei zutreffender
rechtlicher Würdigung auf eine noch geringere Strafe erkannt hätte. Die Ju-
gendstrafe kann daher bestehenbleiben.
4. Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen den erwachsenen An-
geklagten K. richtet, verweist der Senat die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer zurück (vgl. BGHSt 35,
267).
Meyer-Goßner Kuckein Athing
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