BGH Urteil vom 12.12.2000 – XI ZR 138/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 12. Dezember 2000 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 138/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

AGBG §§ 8, 11 Nr. 7

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten,

nach denen das Institut bei aus technischen und betrieblichen Gründen

erfolgten, zeitweiligen Beschränkungen und Unterbrechungen des Zu-

gangs zum Online-Service auch bei grobem Verschulden nicht haftet,

verstoßen gegen § 11 Nr. 7 AGBG.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2000 - XI ZR 138/00 - OLG Köln LG Köln

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 12. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. van Gelder, Dr. Müller, Dr. Joeres und

Dr. Wassermann

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil

des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom

14. April 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als die Berufung des Klägers zurückgewiesen

worden ist, und das Urteil der 26. Zivilkammer des

Landgerichts Köln vom 14. Juli 1999 erneut abgeän-

dert.

Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden

Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs-

geldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft

bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vor-

standsmitgliedern, weiter untersagt,

im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen,

insbesondere Giro-, Spar- und Bankverträgen des

... Online-Service mit PIN und TAN, die nachfolgende

und eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf

diese Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Ver-

träge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit

einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, ei-

nem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder ei-

nem Unternehmer handelt:

"Aus

technischen und betrieblichen Gründen sind

zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen des

Zugangs zum ... Online-Service möglich."

Der Kläger wird ermächtigt, die Urteilsformel mit der

Bezeichnung der Beklagten als Verwenderin auf deren

Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Ko-

sten bekanntzumachen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Der klagende Verbraucherschutzverein hat nach seiner Satzung

die Aufgabe, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Be-

ratung wahrzunehmen. Die beklagte Bank bietet Kunden, die bei ihr ein

Girokonto unterhalten, die Teilnahme am "... Online-Service" an. In

dessen Rahmen können die Kunden u.a. Kontenstandsabfragen durch-

führen oder Überweisungsaufträge erteilen. Voraussetzung für die In-

anspruchnahme des Online-Service der Beklagten ist der Abschluß

selbständiger Verträge mit Providern durch die Kunden.

Im Zusammenhang mit ihrem Online-Service verwendet die Be-

klagte "Besondere Bedingungen ... - ... Online-Service mit PIN und

TAN -" (im folgenden: Besondere Bedingungen), die in Ziffer 9 folgende

Klausel enthalten:

"Aus technischen und betrieblichen Gründen sind zeitweilige Be- schränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum ... Online- Service möglich. Zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechun- gen können beruhen auf höherer Gewalt, Änderungen und Ver- besserungen an den technischen Anlagen oder auf sonstigen Maßnahmen, z.B. Wartungs- oder Instandsetzungsarbeiten, die für einen einwandfreien oder optimierten ... Online-Service not- wendig sind, oder auf sonstigen Vorkommnissen, z.B. Überla- stung der Telekommunikationsnetze."

Gegen die in Satz 1 dieser Bestimmung enthaltene Regelung so-

wie gegen eine weitere, die Sperrung des Zugangs zum Online-Service

betreffende Klausel der Besonderen Bedingungen wendet sich der Klä-

ger mit der Unterlassungsklage gemäß § 13 AGBG. Das Landgericht

hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (ZIP 2000, 2017) hat

ihr hinsichtlich der Sperrungsklausel stattgegeben und die Berufung

des Klägers im übrigen zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revi-

sion verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren in bezug auf Zif-

fer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen weiter.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die teilweise Zurückweisung der Beru-

fung im wesentlichen wie folgt begründet:

Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen verstoße nicht gegen § 9

AGBG. Die Klausel beschreibe zwar nicht nur die Fälle, in denen der

Zugang der Kunden zum Online-Service der Beklagten beschränkt oder

unterbrochen werden könne, sondern erwecke den Eindruck, daß da-

durch die Vertragsmäßigkeit der Leistung der Beklagten nicht beein-

trächtigt werde und eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht kom-

me. Darin liege aber keine unangemessene Benachteiligung der Kun-

den, weil nach dem Wortlaut der Klausel als Ursachen der Zugangsbe-

schränkungen und -unterbrechungen nur Umstände in Betracht kämen,

die von der Beklagten nicht zu vertreten seien oder die auch im Inter-

esse der Kunden lägen. Die Klausel verschleiere auch nicht die tat-

sächliche Rechtsposition der Kunden, weil diese in den genannten

Fällen

vorübergehender und von der Beklagten nicht zu vertretender Lei-

stungsstörungen ohnehin keine Rechte gemäß §§ 284 ff. BGB hätten.

Die Klausel sei auch mit § 11 Nr. 7 und 8 AGBG vereinbar, weil sie nur

Fälle betreffe, in denen die Beschränkungen und Unterbrechungen des

Zugangs zum Online-Service nicht von der Beklagten zu vertreten sei-

en. Ein Verstoß gegen § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 15 AGBG liege ebenfalls

nicht vor.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen verstößt gegen § 11 Nr. 7

AGBG und ist unwirksam.

1. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach §§ 9-11 AGBG

(§ 8 AGBG).

a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,

daß die Klausel nicht lediglich der Beschreibung tatsächlicher Zustände

dient, sondern den Umfang der vertraglichen Leistungspflicht der Be-

klagten einschränkt. Diese Auslegung der von der Beklagten bundes-

weit verwandten Klausel, die der Senat uneingeschränkt nachprüfen

kann (BGHZ 129, 297, 300; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1998 - III ZR

278/97, WM 1998, 2432, 2434 und vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97,

WM 2000, 1264, 1265), ist nicht zu beanstanden. Wenn die Beklagte

mit ihren Kunden vereinbart, daß die in Ziffer 9 Satz 1 genannten und

in Ziffer 9 Satz 2 der Besonderen Bedingungen präzisierten Beschrän-

kungen und Unterbrechungen des Zugangs zum Online-Service ohne

rechtliche Konsequenzen möglich sind, bedeutet dies, daß sie den Zu-

gang während dieser Beschränkungen und Unterbrechungen nicht ge-

währleisten und nicht zum Gegenstand ihrer vertraglichen Verpflichtun-

gen machen will.

b) In dieser Auslegung unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle

nach §§ 9-11 AGBG.

aa) Gemäß § 8 AGBG gelten die §§ 9-11 AGBG zwar nur für

Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen,

so daß bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Haupt-

leistung der gesetzlichen Inhaltskontrolle ebenso wenig unterliegen wie

Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt

(st.Rspr., vgl. zuletzt BGHZ 137, 27, 29; 141, 380, 382 f.; 142, 46,

48 f.). Derartige Leistungsbeschreibungen enthalten aber nur Klauseln,

die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Hinge-

gen unterliegen Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen ein-

schränken, ausgestalten oder modifizieren, der

Inhaltskontrolle

(BGHZ 100, 157, 173 f.; 127, 35, 41; 141, 137, 141).

bb) Gemessen hieran enthält Ziffer 9 der Besonderen Bedingun-

gen keine kontrollfreie Beschreibung der von der Beklagten im Online-

Service geschuldeten Hauptleistung. Vielmehr wird die versprochene

Hauptleistung, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

"rund um die Uhr" eröffnete Zugang der Kunden zum Online-Service,

zeitweise eingeschränkt.

(1) Beim Online-Banking in der hier vorliegenden Form des Ho-

mebankings mit Hilfe eines Personal Computers kann der Bankkunde

im Wege elektronischer Kommunikation mit dem Rechner der Bank

über ein geschlossenes Netz ... oder über offene Netze (Internet) ent-

weder bereitgestellte Informationen abrufen oder bestimmte Transak-

tionen durchführen (vgl. zusammenfassend Werner, in: Schwarz, Recht

im Internet, Bd. 1, Teil 6-4.3, S. 12 ff.; Siebert, Das Direktbankgeschäft,

S. 36 ff.; Escher WM 1997, 1173, 1174; von Rottenburg WM 1997,

2381, 2384; Wiesgickl WM 2000, 1039, 1040 ff.). Das Verfahren weist

dabei, abgesehen von der konkreten Art des Übermittlungsmediums,

Ähnlichkeiten mit dem Telefon-Banking (vgl. hierzu Siebert aaO

S. 31 ff.) sowie mit dem früheren Btx-Verfahren (vgl. hierzu Gößmann,

in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 55; Schwin-

towski/Schäfer, Bankrecht § 5 Rdn. 28 ff.) ... auf. Ebenso wie in diesen

Fällen setzt die Teilnahme am Online-Banking eine regelmäßig in Er-

gänzung zum Girovertrag getroffene Nebenabrede voraus, die den

Kunden berechtigt, Erklärungen gegenüber dem Kreditinstitut online

abzugeben (vgl. Wiesgickl aaO S. 1043; zum Btx-Verfahren: Gößmann

aaO § 55 Rdn. 5; Schwintowski/Schäfer aaO § 5 Rdn. 33). Ergeben sich

aus dieser Vereinbarung - wie im vorliegenden Fall - keine zeitlichen

Nutzungsbeschränkungen, steht dem Kunden der Online-Zugriff auf

den Rechner der Bank grundsätzlich unbeschränkt zu (vgl. Komarnicki,

in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 12 Rdn. 43 für

Verträge mit Webhosting-Providern).

(2) Ist aber für eine Einrichtung die unbeschränkte Nutzbarkeit

vertraglich vereinbart, so stellen klauselmäßige Zugangsbeschränkun-

gen eine nach §§ 9-11 AGBG kontrollfähige Modifikation des grund-

sätzlich umfassenden Zugangs- bzw. Nutzungsanspruchs der Kunden

dar. Dies ist im Schrifttum für Provider- und Webhosting-Verträge sowie

Mobilfunkdienstleistungen anerkannt (vgl. Bräutigam,

in: Schwarz,

Recht im Internet, Bd. 2 Teil 16-2.1 S. 8 f.; Komarnicki aaO Teil 12

Rdn. 42 ff.; Fuchs, in: Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikations-

Anbieter, Teil IV Rdn. 114 f., 128; Imping CR 1999, 425, 429). Für das

Online-Banking gilt nichts anderes.

2. Ziffer 9 Satz 1 der Besonderen Bedingungen ist gemäß § 11

Nr. 7 AGBG unwirksam.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel zutreffend als Haftungs-

freizeichnung für technisch oder betrieblich bedingte Beschränkungen

und Unterbrechungen des Online-Service angesehen. Dem steht nicht

entgegen, daß in der Klausel die Rechtsfolgen der Zugangsbeschrän-

kungen bzw. -unterbrechungen nicht ausdrücklich geregelt sind. § 11

Nr. 7 AGBG setzt keinen ausdrücklichen Haftungsausschluß voraus. Es

genügt, daß die Klausel nach ihrem Sinn und Zweck den Eindruck ei-

nes Haftungsausschlusses erweckt (BGHZ 101, 307, 320 f.). Ein Haf-

tungsausschluß im Sinne des § 11 Nr. 7 AGBG liegt insbesondere vor,

wenn die objektive Pflicht, die Grundlage der Haftung ist, ausgeschlos-

sen und ein bestimmtes Risiko allein dem Vertragspartner auferlegt

wird (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rdn. 22).

So liegt es hier.

Nach Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen soll das

Risiko zeitweiliger Zugangsbeschränkungen und -unterbrechungen

nicht von der Beklagten, sondern von den Kunden getragen werden.

Damit bringt die Beklagte zum Ausdruck, daß sie für Schäden, die sich

aus der Verwirklichung dieser Risiken ergeben, nicht einstehen will

(vgl. BGHZ 86, 284, 292). Aus der Sicht eines durchschnittlichen Kun-

den besagt die Klausel, daß die Haftung der Beklagten für Schäden

aufgrund entsprechender Störungen des Online-Service ausgeschlos-

sen werden soll. Dieses Verständnis wird durch Ziffer 10 Satz 1 der

Besonderen Bedingungen bestätigt, wonach die Beklagte grundsätzlich

für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Online-Service-Vertrag

haftet. Vor dem Hintergrund dieser Regelung kann Ziffer 9 Satz 1 und 2

der Besonderen Bedingungen nur so verstanden werden, daß die Be-

klagte für den Zugang zum Online-Service während der im einzelnen

genannten Beschränkungen und Unterbrechungen nicht haften will.

b) Anders als das Berufungsgericht meint, erfaßt der undifferen-

zierte Wortlaut der Klausel nicht nur Zugangsunterbrechungen und

-beschränkungen, die die Beklagte nicht zu vertreten hat oder die auch

im Interesse der Kunden erfolgen. Nach Ziffer 9 Satz 2 der Besonderen

Bedingungen

können

zeitweilige Zugangsbeschränkungen

und

-unterbrechungen nicht nur auf höherer Gewalt oder Änderungen an

technischen Anlagen, sondern auch auf sonstigen Maßnahmen bzw.

sonstigen Vorkommnissen beruhen. Dabei werden als Beispiele sonsti-

ger Maßnahmen lediglich Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten ge-

nannt, ohne daß ein Verschulden der Beklagten als Anlaß für solche

Arbeiten oder für andere, nicht ausdrücklich genannte Maßnahmen

ausgeschlossen wird. Auch die beispielhafte Erläuterung der sonstigen

Vorkommnisse mit einer Überlastung der Telekommunikationsnetze

schließt andere, von der Beklagten verschuldete Vorkommnisse nicht

aus.

c) Der danach ohne Rücksicht auf ein Verschulden der Beklagten

und den Grad dieses Verschuldens vorgesehene Haftungsausschluß für

sämtliche technisch oder betrieblich bedingten zeitweiligen Zugangs-

störungen im Online-Service der Beklagten ist nach § 11 Nr. 7 AGBG

unwirksam. Die Beklagte ist aufgrund eines Online-Service-Vertrages

verpflichtet, geeignete Vorkehrungen für Funktionsfähigkeit und Be-

triebssicherheit des eigenen Rechnersystems zu treffen (vgl. Blaurock,

in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, S. 35, 43;

Werhahn/Schebesta, AGB und Sonderbedingungen der Banken, Nr. 10

Btx-Bedingungen Rdn. 1037; Siebert, Das Direktbankgeschäft, S. 78 f.,

127; Hellner, Festschrift W. Werner, S. 251, 277; Borsum/Hoffmeister

BB 1983, 1441, 1444; Fervers WM 1988, 1037, 1041; Münch NJW-

CoR 4/1989, S. 7, 8; Reinhuber FLF 1994, 84, 86). In diesem Rahmen

kann sie sich nicht umfassend von der Haftung für technisch oder be-

trieblich bedingte Störungen, die auf Eigenverschulden (§ 276 BGB),

z.B. Organisationsverschulden in Form ungenügender Sicherung der

Computeranlagen, oder zurechenbarem Fremdverschulden (§ 278 BGB)

von Mitarbeitern oder beauftragtem Wartungspersonal, z.B. Program-

mierungs-, Bedienungs- oder Wartungsfehlern, beruhen, freizeichnen.

Der Vorsatz und alle Grade der Fahrlässigkeit umfassende Haftungs-

ausschluß in Ziffer 9 Satz 1 und 2 der Besonderen Bedingungen ver-

stößt somit gegen § 11 Nr. 7 AGBG.

d) Dieser Verstoß macht die beanstandete Klausel insgesamt

unwirksam. Sie kann nicht auf einen Restbestand zurückgeführt wer-

den, der mit dem Kontrollmaßstab der §§ 9-11 AGBG in Einklang steht

(st.Rspr., vgl. BGHZ 96, 18, 25 f.; 100, 157, 184 f.; 120, 108, 122). Auf

die Frage, ob Ziffer 9 der Besonderen Bedingungen auch gegen § 9

Abs. 1 und 2, § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 8 und 15 AGBG verstößt, kommt

es mithin nicht an.

3. Die Entscheidung über die Veröffentlichungsbefugnis beruht

auf § 18 Satz 1 AGBG.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil

des Klägers erkannt worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Fest-

stellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst

entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Nobbe van Gelder Müller

Joeres Wassermann